Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 26 ottobre 2016

NUMERO AFFARE 01888/2016

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC) – Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”

La Commissione speciale

Vista la nota n. 0143348 del 3 ottobre 2016, pervenuta in pari data, con cui l’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente Rosanna De Nictolis;

Premesso e considerato

1. Sono all’esame di questo Consesso le linee guida dell’ANAC emanate ai sensi dell’art. 80, c. 13, d.lgs. n. 50/2016 recanti <<indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice>>.

Le stesse sono pervenute corredate di lettera di accompagnamento a firma del Presidente dell’ANAC, dell’AIR e dei contributi pervenuti all’ANAC a seguito della consultazione pubblica che ha preceduto l’elaborazione delle linee guida.

2. Giova premettere che l’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, rubricato “motivi di esclusione” reca l’elenco dei c.d. requisiti di carattere generale (o di idoneita’ morale) che devono possedere sia i concorrenti che i subappaltatori.

Esso, al pari del previgente art. 38, d.lgs. n. 163/2006, reca l’elenco di molteplici requisiti, la cui mancanza costituisce “motivo di esclusione”.

Tra essi, viene qui in rilievo la causa di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c), consistente nel “grave illecito professionale”.

In particolare e’ testualmente previsto che la stazione appaltante esclude l’operatore economico “quando dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’.

Tra questi rientrano:

– le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;

– il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;

– il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;

– ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Nella previgente disciplina si dava rilevanza, da un lato, alla grave negligenza o mala fede nell’esecuzione di precedenti contratti con la medesima stazione appaltante, e, dall’altro lato, al grave errore professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, intercorso anche in rapporti contrattuali con diverse stazioni appaltanti [Cons. St., sez. VI, 10 maggio 2007 n. 2245].

Nella nuova disciplina la previsione ha una portata molto piu’ ampia, in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, piu’ in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante).

Peraltro, gia’ una parte della giurisprudenza formatasi nella previgente disciplina aveva dato una lettura allargata dell’”errore professionale”, ritenuto comprensivo di qualsiasi comportamento scorretto che incidesse sulla credibilita’ professionale dell’operatore, e non soltanto delle violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartenesse tale operatore [Cons. St., IV, 11.7.2016, n. 3070].

3. Si richiede che l’illecito professionale sia grave, e tale da rendere dubbia l’integrita’ o affidabilita’ del concorrente, e ne viene fornita una prima casistica, suscettibile di implementazione con linee guida dell’ANAC. La casistica deve ritenersi esemplificativa e non tassativa.

In particolare, l’art. 80 c. 13, dispone che “Con linee guida l’ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, puo’ precisare, al fine di garantire omogeneita’ di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)”.

4. Quanto alla natura giuridica di tali linee guida, questo Consesso si limita a richiamare i propri precedenti pareri sullo schema di codice e sulle linee guida in tema di OEPV, SIA e RUP. Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dalla legge delega e al contenuto del citato art. 80, c. 13, e’ da ritenere che quelle ivi previste appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.

Siffatta natura giuridica emerge da molteplici dati esegetici:

a) l’art. 80, c. 5, lett. c), recepisce le previsioni comunitarie in tema di illecito professionale, e, fissando una causa di esclusione dalle gare, reca una disciplina completa e autoesecutiva;

b) l’art. 80, c. 13, prevede le linee guida come “facoltative”, e dunque quale strumento non necessario per l’operativita’ della norma primaria, come tale diverso dalle disposizioni di esecuzione o attuazione;

c) l’art. 80, c. 13 indica con chiarezza la finalita’ di tali linee guida, che e’ quella di “garantire omogeneita’ di prassi da parte delle stazioni appaltanti”.

5. Sotto il profilo contenutistico, l’art. 80 c. 13 individua i confini delle linee guida stabilendo che esse hanno ad oggetto:

a) l’indicazione casistica delle “significative carenze” nell’esecuzione di un precedente contratto;

b) quali sono i mezzi di prova “adeguati” per dimostrare le cause di esclusione elencate nel citato art. 80, c. 5, lett. c).

Come gia’ osservato, l’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, e le significative carenze nell’esecuzione contrattuale sono solo uno dei molteplici illeciti professionali elencati nella disposizione, peraltro in modo esemplificativo e non tassativo.

L’art. 80 c. 13 demanda alle linee guida di individuare la casistica non di tutti gli illeciti professionali, ma solo di quello consistente nella significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto.

Per altro verso, pero’, lo stesso art. 80, c. 13 demanda alle linee guida di indicare i “mezzi di prova adeguati”, per dimostrare la sussistenza di qualsivoglia illecito professionale, e non solo di quello consistente nel pregresso significativo inadempimento.

6. Le linee guida elaborate dall’ANAC hanno consapevolmente un perimetro piu’ esteso rispetto a quello fissato dall’art. 80, c. 13.

Invero, nella elaborazione delle linee guida, come si afferma nella lettera di accompagnamento, si e’ reso necessario, al fine di individuare i mezzi di prova adeguati, “specificare e chiarire le fattispecie esemplificative individuate in via generica nella norma e (…) fornire indicazioni interpretative e operative anche sullo svolgimento delle valutazioni discrezionali rimesse alle stazioni appaltanti”.

Come si legge sempre nella citata lettera di accompagnamento “dette indicazioni, anche se non strettamente richieste ai sensi dell’art. 80, comma 13 (…) si pongono come propedeutiche alla definizione dei mezzi di prova adeguati”.

Giova anche rammentare che il Consiglio di Stato in sede di parere sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici, in relazione a tale previsione aveva osservato: “Va riponderato il comma 13, (…). In particolare, dovrebbe essere specificato che tali linee guida si limitano ad indicazioni meramente esemplificative e che esse non possono in alcun modo limitare gli apprezzamenti discrezionali da parte delle stazioni appaltanti, ovvero fornire una sorta di ‘catalogo chiuso’ di cause di esclusione (catalogo che, secondo l’id quod plerumque accidit, si presterebbe agevolmente a comportamenti elusivi ed opportunistici, sortendo un effetto di fatto opposto rispetto a quello auspicato). A tal fine, dopo le parole “da parte delle stazioni appaltanti” si potrebbero inserire le seguenti: “e comunque in via non esaustiva,”.

Tale osservazione non e’ stata accolta nel testo finale. Tuttavia, sia dalla circostanza che lo stesso codice fornisce una elencazione esemplificativa di illeciti professionali, sia dalla circostanza che le linee guida in materia hanno natura non vincolante e funzione promozionale di buone prassi, si evince che le linee guida individuano gli illeciti professionali in modo non tassativo ma solo esemplificativo.

In tal senso dispongono espressamente le linee guida oggetto del presente parere, lasciando alle stazioni appaltanti la possibilita’ di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalle linee guida, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

Attesa, poi, la natura non vincolante delle linee guida in esame, e considerato il potere generale dell’ANAC, ai sensi dell’art. 213, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, di adottare linee guida con funzione di orientamento delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, non e’ dubitabile che le presenti linee guida possano andare oltre lo stretto perimetro delimitato dall’art. 80, c. 13, tanto piu’ che la individuazione casistica di illeciti professionali diversi dal significativo pregresso inadempimento e’ strumentale alla corretta individuazione dei mezzi di prova adeguati di tali illeciti.

Non sarebbe infatti logicamente definibile il mezzo di prova di un illecito, se non si stabilisse prima di quale illecito si sta trattando.

Appare in conclusione corretta l’opzione di individuare una casistica allargata di illeciti professionali.

7. In relazione al “par. I – Ambito di applicazione”, si osserva quanto segue.

7.1. Il paragrafo relativo all’ambito di applicazione e’ formalmente riferito all’art. 80, c. 5, lett. c), ma riguarda, in realta’ l’intero art. 80, indicando i settori e i soggetti cui si riferiscono le cause di esclusione.

L’intero paragrafo potrebbe essere omesso in quanto meramente ripetitivo di norme di legge, e esulante dall’ambito necessario delle linee guida di cui all’art. 80, c. 13.

7.2. Tuttavia, ove si opti per mantenerlo, esso necessita di alcune integrazioni e correzioni al fine di non ingenerare equivoci.

Anzitutto, va chiarito che l’art. 80, c. 5, lett. c) non ha un ambito applicativo diverso dalle restanti ipotesi dell’art. 80.

Pertanto, nel par. 1.1. le parole “L’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice si applica”, vanno sostituite con “L’art. 80 del codice e, segnatamente, per quel che qui rileva, il suo comma 5, lett. c), si applica”.

Inoltre il par. 1.1., nel fare riferimento ai settori ordinari e speciali, e’ incompleto, dovendosi precisare che l’art. 80 si applica anche alle concessioni, nonche’ a tutti i settori soggetti al codice, senza differenza di soglia.

Ancora, nel par. 1.3., nell’indicarsi gli ambiti in cui rileva il possesso dei requisiti dell’art. 80, e’ stato omesso il subappalto.

7.3. Infine, questa Commissione speciale rileva che le linee guida delimitano correttamente, in base alla fonte primaria vigente, l’ambito applicativo dell’art. 80 nei settori speciali, con la distinzione tra amministrazioni aggiudicatrici e enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, quale risulta dall’art. 136 del codice.

Infatti, con una inversione di rotta rispetto al codice del 2006, il d.lgs. n. 50/2016 rende facoltativa l’applicazione dell’art. 80, nei settori speciali, da parte degli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici.

E tuttavia questa Commissione ritiene doveroso sollecitare una riflessione ulteriore del Governo su tale aspetto, in sede di decreto correttivo del codice. Invero, una doverosita’ della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 in capo agli operatori economici nei settori speciali, anche da parte di enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, assicurerebbe una maggiore trasparenza e moralizzazione di tale ambito di mercato. Lungi dall’essere un ingiustificato gold plating rispetto al minimo comunitario, sembrerebbe una migliore attuazione del principio di legge delega che per i settori speciali ha prescritto “puntuale indicazione, in materia di affidamento dei contratti nei settori speciali, delle disposizioni ad essi applicabili, anche al fine di favorire la trasparenza nel settore e la piena apertura e contendibilita’ dei relativi mercati” (art. 1, lett. h), legge delega).

7.4. Per quanto esposto, i par. 1.1., 1.2. e 1.3. possono essere sostituiti come segue:

“1.1. L’art. 80 del codice e, segnatamente, per quel che qui rileva, il suo comma 5, lett. c), si applica ai settori ordinari, sia sopra che sotto soglia (art. 36, comma 5), e alle concessioni di lavori e servizi (art. 164, commi 2 e 4).

1.2. I motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, e, segnatamente, per quel che qui rileva, del suo comma 5, lett. c), sono presi in considerazione anche:

a) in relazione ai subappaltatori (art. 80, comma 14);

b) ai fini dell’attestazione di qualificazione per i lavori pubblici (art. 84, comma 4);

c) in relazione alle imprese ausiliarie nei casi di avvalimento (art. 89, comma 3);

d) in relazione al contraente generale (art. 198, comma 1, lett. a).

1.3. Le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione e le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione dei candidati e degli offerenti nelle procedure aperte, ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l’innovazione devono includere i motivi di esclusione di cui all’art. 80, quando l’ente aggiudicatore e’ un’amministrazione aggiudicatrice, e possono includere detti motivi di esclusione, quando l’ente aggiudicatore non e’ un’amministrazione aggiudicatrice, alle condizioni stabilite dall’art. 136 del codice”.

Infine, nel par. 1.4., per le ragioni gia’ esposte, le parole “Le cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice non si applicano” vanno sostituite con le parole ““Le cause di esclusione previste dall’art. 80 del codice, e, segnatamente, per quel che qui rileva, dal suo comma 5, lett. c), non si applicano”.

8. In relazione al “par. II- Ambito oggettivo, subparagrafo 2.1.1. – Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, si osserva quanto segue.

8.1. Nel par. 2.1.1. si legge che “i comportamenti gravi e significativi” rilevano “se sono sintomatici di persistenti carenze professionali nell’esecuzione di prestazioni contrattuali”.

L’art. 80 c. 5, lett. c), codice fa riferimento alle “significative carenze”, non anche alle carenze “persistenti”.

L’art. 57, par. 4, lett. f), direttiva 2014/24, fa riferimento a “significative o persistenti carenze”.

E’ allora chiaro che per il diritto comunitario l’inadempimento non deve essere contemporaneamente significativo e persistente, potendo essere alternativamente significativo o persistente.

A sua volta il codice laddove fa riferimento solo alla “significativa carenza” include implicitamente anche l’ipotesi di inadempimento persistente, ossia reiterato, che e’ tuttavia solo uno dei casi di inadempimento significativo, ma non esaurisce l’intera casistica. Infatti anche un inadempimento singolo, non reiterato, puo’ essere da solo “significativo” se di particolare gravita’.

Pertanto, le linee guida non possono affermare che ai fini della significativita’ del pregresso inadempimento, occorre necessariamente che lo stesso sia “persistente”, vale a dire reiterato.

Si suggerisce pertanto sostituire la locuzione “detti comportamenti rilevano se sono sintomatici di persistenti carenze professionali” con “detti comportamenti rilevano se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali”.

8.2. L’art. 80, c. 5, lett. c), in combinato con il c. 13, codice, demanda alle linee guida il solo compito di individuare la casistica delle significative carenze nell’esecuzione di precedenti contratti; ma indica gia’ in modo compiuto e tassativo un indice di riconoscimento delle “significative carenze”, ancorato agli effetti giuridici che si sono prodotti, e che sono i seguenti: “risoluzione anticipata del contratto, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero una condanna al risarcimento del danno o l’applicazione di altre sanzioni”. Possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non e’ di per se’ sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta.

Se, pertanto, in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perche’ non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”.

Si tratta, evidentemente, di una semplificazione “a fini probatori”, in quanto se non si sono prodotti tali effetti tipizzati, e’ ben piu’ complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento e’ stato “significativo”.

La scelta del legislatore italiano, di tipizzare gli effetti giuridici al fine di stabilire quando un inadempimento contrattuale assurge al rango di “grave illecito professionale” e’ in linea con la giurisprudenza della C. giust. UE secondo cui l’illecito professionale e’ causa di esclusione solo quando abbia connotati di oggettiva gravita’ [C. giust. UE, sez. III, 13 dicembre 2012 C-465/11].

Il compito delle linee guida e’ pertanto solo quello di individuare le “significative carenze”, non anche quello di individuare ulteriori “effetti giuridici” di esse, rispetto a quelli tipizzati dalla legge.

Ne deriva che nel par. 2.1.1.2. va espunto l’inciso “oppure abbiano dato luogo a modifiche o varianti non previste nei documenti iniziali di gara” fattispecie che non puo’ assumere rilevanza come “effetto giuridico” della significativa carenza, ma semmai come comportamento integrante di per se’ stesso l’illecito professionale, sempre che la modifica o variante sia l’effetto di un errore professionale imputabile all’esecutore. Invece l’inciso, oltre ad aggiungere un effetto giuridico a quelli previsti dalla legge, e’ generico, in quanto non ogni modifica o variante e’ imputabile all’esecutore.

E’ pertanto opportuno che nel par. 2.1.1.2. si distinguano gli “effetti giuridici” delle significative carenze, dalle condotte che sono “significative carenze”.

Il tema delle modifiche o varianti va affrontato tenendo conto delle ipotesi in cui esse si verificano ai sensi del vigente art. 106 codice e del previgente art. 132, codice del 2006 (atteso che, dovendosi, ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), valutare i pregressi inadempimenti, per un certo numero di anni avranno rilevanza i contratti stipulati in base al d.lgs. n. 163/2006), e quando esse sono imputabili all’esecutore.

A titolo di mero suggerimento e spunto di riflessione, una possibile riscrittura del par. 2.1.1.2 potrebbe essere la seguente:

<<2.1.1.2. Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) codice assumono rilevanza “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” quando hanno prodotto come effetto giuridico:

a) la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio;

b) ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad “altre sanzioni”. Per “altre sanzioni” possono intendersi l’applicazione di clausole penali o l’incameramento di garanzie di esecuzione, ai sensi degli artt. 103 e 104 del codice o della previgente disciplina.

Costituiscono “significative carenze”, a titolo esemplificativo, le seguenti condotte, sempre che abbiano i requisiti di “grave illecito professionale”:

1) l’inadempimento di una o piu’ obbligazioni contrattualmente assunte;

2) le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;

3) il ritardo nell’adempimento;

4) l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;

5) l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuita’ dell’evento che da’ luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;

6) nei contratti misti di progettazione ed esecuzione l’omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106, comma 2, codice, o della pregressa disciplina (art. 132, d.lgs. n. 163/2006);

7) negli appalti di progettazione e concorsi di progettazione, l’omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106, comma 2, codice, o della pregressa disciplina (art. 132, d.lgs. n. 163/2006);

8) l’adozione di comportamenti scorretti.”

8.2. In relazione a tale tipologia di grave illecito professionale, si deve poi rilevare che nei casi piu’ gravi l’inadempimento contrattuale puo’ costituire reato ai sensi degli artt. 355 e 356 c.p., e in tal caso la condanna definitiva e’ causa di esclusione in base all’art. 80, c. 1, codice, che annovera espressamente tali fattispecie delittuose alla lett. b).

Pero’ la condanna non definitiva, che non rileva ai sensi dell’art. 80 c. 1, puo’ rilevare ai sensi del c. 5, il che puo’ accadere se essa contenga una condanna al risarcimento del danno, ossia uno degli effetti tipizzati dall’art. 80, c. 5, lett. c) [in tal senso, in relazione alla previgente disciplina, Cons. St.. V, 20.11.2015 n. 5299].

Ne’ con tale ragionamento si amplia il novero delle cause di esclusione, perche’ si tratta di titoli di reato espressamente contemplati dall’art. 80, c. 1, lett. b) e di condotte integranti i gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c).

Le linee guida potrebbero pertanto opportunamente chiarire il rispettivo ambito di applicazione dell’art. 80, c. 1, e dell’art. 80, c. 5, lett. c), quando il grave inadempimento contrattuale abbia comportato una condanna penale, definitiva o non definitiva.

9. In relazione al paragrafo 2.1.2 “gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara” si osserva quanto segue.

9.1. L’ulteriore casistica contenuta nell’art. 80, c. 5, lett. c), codice prevede quattro condotte, tutte pero’ riconducibili al genus turbativa di gara.

Si menzionano infatti:

a) il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante;

b) il tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; c) il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;

d) l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Le linee guida, da un lato, individuano una casistica riconducile alle quattro fattispecie legali, dall’altro lato individuano due ulteriori ipotesi di grave illecito professionale in corso di gara, in particolare le ipotesi di bid rigging – ossia di accordi tra i concorrenti volti a falsare la concorrenza nella gara – e il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ad esso imputabile per dolo o colpa.

9.2. Sul piano sostanziale, si osserva che le linee guida configurano come grave illecito professionale l’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto colposo o doloso dell’aggiudicatario, che abbia dato luogo a incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 93.

Occorre rilevare che l’art. 93, c. 6 codice, innovando rispetto al previgente art. 75 codice del 2006, prevede l’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, solo se la condotta dell’aggiudicatario sia connotata da “dolo o colpa grave”.

Inoltre, per l’art. 83, comma 5, lett. c), e’ causa di esclusione non qualsivoglia illecito professionale, ma solo il “grave illecito professionale”.

Pertanto nelle linee guida non si puo’ dare rilevanza a qualsiasi grado di colpa, ma si deve dare rilevanza solo alla colpa grave (oltre che al dolo).

Sicche’, nel paragrafo 2.1.2.3. le parole “fatto doloso o colposo” vanno sostituite con le parole “fatto doloso o gravemente colposo”.

Questa Commissione non puo’ tuttavia esimersi dal rilevare che nello schema originario del codice l’art. 93, c. 6, aveva una diversa formulazione, in linea con la previgente disciplina, prevedendo che la cauzione provvisoria coprisse la mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell’affidatario”, prescindendosi dal profilo della imputabilita’ a titolo di dolo o colpa grave.

La formulazione definitiva indebolisce la posizione della stazione appaltante, che potra’ incamerare la cauzione provvisoria, in caso di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’affidatario, solo se provi il dolo o la colpa grave.

La posizione della stazione appaltante e’ ulteriormente indebolita dalla previsione, applicabile sia alla cauzione provvisoria che a quella definitiva, della esclusione del vincolo di solidarieta’ tra i garanti (art. 104, c. 10), che non sembra molto coerente con il principio della garanzia a prima richiesta.

Appare doveroso segnalare tale aspetto al Governo, al fine di ulteriore riflessione in sede di decreto correttivo del codice.

9.3. Sul piano formale, appare preferibile strutturare il paragrafo 2.1.2. delle linee guida, per una migliore fruibilita’ da parte dei destinatari, in modo che la casistica sia riferita alle singole ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), ovvero costituisca ulteriore casistica.

Si suggerisce pertanto la seguente riformulazione del par. 2.1.2., con modifiche puramente formali:

“2.1.2 Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara

2.1.2.1. L’ulteriore casistica contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice prevede quattro condotte, tutte riconducibili al genus turbativa di gara.

Si menzionano infatti:

a) il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante;

b) il tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; c) il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;

d) l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

La stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti che integrino i presupposti di cui al punto 2.1., idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente.

2.1.2.2. Rilevano, a titolo esemplificativo:

a) quanto all’ipotesi legale de “il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”, gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine:

a.1) alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione;

a.2) all’adozione di provvedimenti di esclusione;

a.3) all’attribuzione dei punteggi.

b) quanto all’ipotesi legale de “il tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio”, i comportamenti volti a ottenere informazioni in ordine:

b.1) al nominativo degli altri concorrenti;

b.2) al contenuto delle offerte presentate;

c) quanto all’ipotesi legale de “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, e all’ipotesi legale de “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, i comportamenti posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio. La valutazione della sussistenza della gravita’ della colpa deve essere effettuata tenendo in considerazione la rilevanza o la gravita’ dei fatti oggetto della falsa dichiarazione e il parametro della colpa professionale. Rientrano nella fattispecie, a titolo esemplificativo:

c.1) la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara;

c.2) la presentazione di informazioni false relative a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione;

c.3) l’omissione di informazioni in ordine alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui e’ stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa.

2.1.2.3. Acquista inoltre rilevanza, se integra i presupposti del punto 2.1, la sussistenza di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza.

2.1.2.4. Assumono rilevanza, altresi’, tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del codice.”.

9.4. Anche in relazione alle condotte che costituiscono turbativa di gara, si deve rilevare che esse possono dare luogo anche a illecito penale, e segnatamente a uno dei reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354 c.p., che costituiscono, se risultanti da condanne penali definitive, causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, c. 1, del codice, che annovera espressamente tali fattispecie delittuose alla lett. b). La condanna non definitiva puo’ invece acquisire rilevanza come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c).

Ne’ con tale ragionamento si amplia il novero delle cause di esclusione, perche’ si tratta di titoli di reato espressamente contemplati dall’art. 80, c. 1, lett. b) e di condotte integranti i gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c).

Le linee guida potrebbero opportunamente chiarire il rispettivo ambito di applicazione dell’art. 80, c. 1 e dell’art. 80, c. 5, lett. c).

10. Il paragrafo 2.1.3. delle linee guida individua casistica ulteriore, rispetto al codice, in ordine al grave illecito professionale, desunta dagli illeciti antitrust definitivamente accertati ovvero da provvedimenti sanzionatori dell’ANAC iscritti nel casellario informatico.

Mentre i provvedimenti sanzionatori dell’AGCM acquisiscono rilevanza solo se inoppugnabili, i provvedimenti sanzionatori dell’ANAC acquistano rilevanza quando iscritti nel casellario dell’Autorita’. Sarebbe opportuno circoscrivere la rilevanza ai soli provvedimenti sanzionatori dell’ANAC divenuti inoppugnabili, o quanto meno, se contestati in giudizio, non sospesi dal giudice amministrativo.

11. In relazione al “paragrafo III- ambito soggettivo” si segnalano una inesattezza e una questione esegetica quanto al subappaltatore.

11.1. Quanto alla inesattezza, nel riquadro in neretto che segue il paragrafo 3.2. si legge che “la stazione appaltante deve verificare l’assenza della causa ostativa prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo: (…) al subappaltatore nel caso previsto dall’art. 105, comma 6, del Codice”.

Tale affermazione e’ incompleta.

L’art. 105, c. 6 del codice indica in quali casi e’ obbligatorio indicare sin dalla gara una terna di nomi di subappaltatori, in deroga alla regola generale secondo cui i nomi dei subappaltatori non vanno indicati in gara, essendo sufficiente che il concorrente si limiti ad indicare quali prestazioni intende subappaltare, e potendo depositare i contratti di subappalto dopo la stipula del contratto e prima dell’inizio dell’esecuzione.

A sua volta, l’art. 80, sia al c. 1, che al c. 5, prevede che le cause di esclusione di cui al c. 1 e al c. 5, comportano l’esclusione del concorrente principale anche se riferite al subappaltatore, nel solo caso dell’art. 105, c. 6, ovvero quando la terna dei subappaltatori deve essere indicata in gara.

Questo pero’ non significa che negli altri casi di subappalto, quando la terna non va indicata in gara, la stazione appaltante non sia tenuta a verificare in capo ai subappaltatori il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, ivi compreso quello di cui al c. 5, lett. c).

Infatti l’art. 80, c. 14, dispone che “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”.

Pertanto, la frase “al subappaltatore nel caso previsto dall’art. 105, comma 6, del Codice” va riformulata in uno dei seguenti modi alternativi:

“al subappaltatore ai sensi dell’art. 80, comma 14 del codice”;

ovvero

“al subappaltatore, in corso di gara nel caso previsto dall’art. 105, comma 6, del codice, ovvero dopo che e’ noto il nome del subappaltatore, negli altri casi di subappalto, ai sensi dell’art. 80, comma 14, del codice”.

11.2. Si segnala poi una questione esegetica delicata, che il punto 3.2. non affronta, e, anzi, la formulazione del punto 3.2. puo’ dare luogo a ulteriori dubbi esegetici. Nel punto 3.2. si afferma che “Nei casi di cui all’art. 105, comma 6, del Codice, l’accertamento della sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice nei confronti di un subappaltatore comporta l’esclusione del concorrente”.

L’art. 80, c. 5, nonche’ l’art. 80, c. 1, prevedono che le cause di esclusione ivi previste comportano l’esclusione del concorrente principale, non solo se riguardano lo stesso concorrente principale, ma anche se riguardano un subappaltatore, nei casi in cui e’ obbligatorio indicare in gara una terna di subappaltatori (art. 105, c. 6).

Si pone tuttavia un problema di coordinamento di tali previsioni con l’art. 105, c. 12, a tenore del quale “L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.”. Tale previsione costituisce trasposizione dei pertinenti articoli delle direttive, secondo cui ogni qualvolta le stazioni appaltanti sono tenute, in base alle leggi nazionali, a verificare le cause di esclusione anche nei confronti dei subappaltatori, esse chiedono agli operatori economici di sostituire i subappaltatori che risultano privi dei requisiti generali.

Le direttive sembrano dunque consentire la possibilita’ di sostituire i subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi vanno indicati in gara.

Sicche’, le disposizioni dell’art. 80, c. 1 e c. 5, che sembrano invece prevedere la esclusione del concorrente per difetto dei requisiti del subappaltatore, senza possibilita’ di sostituirlo, potrebbero anche prestarsi a dubbi di compatibilita’ comunitaria.

Sembrerebbe peraltro possibile darne una interpretazione comunitariamente orientata, ritenendo quanto meno che, quando e’ fornita una terna di possibili subappaltatori, e’ sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.

Pertanto, il par. 3.2. andrebbe o integrato con i pertinenti chiarimenti esegetici, o espunto del tutto, nelle more di eventuali linee guida specifiche sul subappalto e su tale questione, ovvero di un intervento correttivo del codice.

12. Il par. IV relativo ai “mezzi di prova adeguati” da’ luogo ad alcuni rilievi. Indubbiamente esso si colloca in un quadro normativo primario di non semplice attuazione.

12.1. Giova ricostruire il quadro normativo primario.

Quanto ai mezzi di prova del grave illecito professionale, la giurisprudenza formatasi nella disciplina previgente aveva ritenuto possibile che la stazione appaltante chiedesse ai concorrenti di dichiarare le precedenti risoluzioni contrattuali nei loro confronti, anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara [Cons. St., VI, 5.5.2016 n. 1766; Id., V, 11.4.2016 n. 1412; Id., III, 26.2.2016 n. 802; Id., V, 18.1.2016 n. 122], rientrando nel dovere di dichiarazione completa sui requisiti generali anche l’onere di indicare eventuali pregresse risoluzioni [Cons. St., V, 22.10.2015 n. 4870; Id., 19.8.2015 n. 3950; Id., V, 25.2.2015 n. 943; Id., III, 5.5.2014 n. 2289].

Questo valeva come “autodichiarazione”. La stazione appaltante poteva poi con ogni mezzo provare la sussistenza dell’illecito professionale secondo quanto testualmente disponeva l’art. 38, c. 1, lett. f), che menzionava “l’errore grave nell’esercizio dell (…) attivita’ professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Nel vigore del nuovo codice, occorre distinguere tra autodichiarazione, effettuata tramite il DGUE (documento di gara unico europeo), e prove che la stazione appaltante puo’ acquisire o esigere dai concorrenti.

Nell’ambito del DGUE, e’ esigibile che il concorrente autodichiari l’assenza di gravi illeciti professionali, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza formatasi nel vigore del codice del 2006.

Quanto ai mezzi di prova volti a verificare la veridicita’ di quanto autodichiarato, occorre considerare che nel nuovo codice non opera piu’ la atipicita’ dei mezzi di prova.

Invero, il codice, in linea con le direttive, reca un elenco tassativo di mezzi di prova che possono essere chiesti agli operatori economici (art. 86), e per il resto onera la stazione appaltante di cercare le prove d’ufficio, tramite la istituenda banca dati nazionale degli operatori economici (art. 81, c. 1) (e nelle more della sua istituzione tramite la banca dati AVC-Pass istituita presso l’ANAC (art. 81, c. 2; art. 216, c. 13), e, per gli operatori stranieri, tramite il sistema e-certis (art. 88).

E’ da rilevare che l’art. 86, se indica i mezzi di prova che possono essere chiesti ai concorrenti in relazione ai requisiti generali di cui all’art. 80, c. 1, 2, 3, e 4, nulla dice sui mezzi di prova esigibili dai concorrenti in relazione ai requisiti generali di cui all’art. 80, c. 5.

Stante il principio di tassativita’ delle prove che possono essere chieste ai concorrenti, se ne desume che le prove dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, possono, allo stato, essere acquisite solo d’ufficio, tramite le banche dati nazionali e tramite e-certis.

12.2. In tale quadro normativo primario, le linee guida:

a) correttamente affermano che nell’ambito del DGUE il concorrente deve autodichiarare l’assenza di gravi illeciti professionali, ovvero la sussistenza di essi e di qualunque notizia che possa porre in dubbio l’integrita’ o affidabilita’ del concorrente, salva valutazione della stazione appaltante. Tanto e’ in linea con la pregressa giurisprudenza sopra richiamata;

b) correttamente affermano il principio di tassativita’ dei mezzi di prova, non richiedibili ai concorrenti, ma solo acquisibili d’ufficio da parte delle stazioni appaltanti.

12.3. Tuttavia, le linee guida devono essere integrate sotto altri profili:

1) esse si limitano ad affermare che le stazioni appaltanti devono comunicare al casellario informatico ogni circostanza rilevante ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), ad esempio i provvedimenti di risoluzione, applicazione di penali, incameramenti di cauzioni. Ma questo e’ quanto occorre ad alimentare la banca dati; occorre poi prevedere che e’ attraverso la banca dati, e i provvedimenti rilevanti in essa inseriti, che si acquisiscono le prove ex art. 80, c. 5, lett. c); tale profilo non e’ affrontato nelle linee guida; inoltre, e come gia’ rilevato, l’inadempimento contrattuale potrebbe costituire illecito penale ex artt. 355 e 356 c.p., e anche la condanna non passata in giudicato potrebbe costituire mezzo di prova, tramite il certificato dei carichi pendenti;

2) le linee guida non indicano quali sono i mezzi di prova degli illeciti professionali commessi in gara appartenenti al genus turbativa di gara; si limitano infatti ad affermare che le stazioni appaltanti comunicano i provvedimenti adottati ex art. 80, c. 5, lett. c). Ora, si deve osservare che l’illecito consistente nella “turbativa di gara” e’ rilevante come causa di esclusione non solo se commesso nella specifica gara, ma anche se commesso in gare pregresse e ovviamente, risulti provato. Come gia’ rilevato, la turbativa di gara puo’ anche costituire illecito penale, e sotto tale profilo, un mezzo di prova idoneo potrebbe essere il certificato del casellario giudiziario, ivi compreso il certificato dei carichi pendenti; un ulteriore mezzo di prova potrebbero essere i provvedimenti sanzionatori dell’ANAC, che infatti sono menzionati, ma nel par 2.1.3. relativo alla tipologia di illeciti, e non anche nel par. IV, relativo ai mezzi di prova.

3) le linee guida pur avendo indicato altri illeciti professionali, aggiuntivi rispetto a quelli del codice, e segnatamente gli illeciti antitrust, non indicano poi quali sono i mezzi di prova di essi. Occorre invece stabilire come le stazioni appaltanti possano utilizzare un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM quale mezzo di prova, atteso che in base al codice acquisiscono le prove tramite la banca dati nazionale degli operatori economici (e nelle more di essa tramite AVCPass), se del caso stabilendo che i provvedimenti antitrust vanno inseriti nelle banche dati utilizzabili per gli appalti pubblici;

4) infine, non e’ indicato, per gli operatori economici stranieri, quali sono i possibili mezzi di prova equivalenti a quelli utilizzabili per gli operatori economici nazionali, ne’ ne e’ prescritta l’acquisizione tramite e-certis.

12.4. In conclusione, si suggerisce che le linee guida contengano:

– una piu’ analitica elencazione dei mezzi di prova rilevanti, distinti per l’illecito “significative carenze nella pregressa esecuzione”, per l’illecito “turbativa di gara”, e per gli altri illeciti professionali individuati dalle linee guida;

– una indicazione piu’ dettagliata delle banche dati attraverso cui le stazioni appaltanti acquisiscono tali mezzi di prova, ai sensi degli artt. 81, 88, 216, c. 13, codice.

13. In relazione al “par. V, rilevanza temporale”, si osserva quanto segue.

13.1. Le linee guida ritengono che quando sussiste una delle cause ostative di cui all’art. 80, c. 5, lett. c), il periodo di esclusione non puo’ superare i tre anni “decorrenti dalla data dell’annotazione della notizia nel casellario informatico dell’Autorita’”.

Questa soluzione, pur mossa da un lodevole intento, e’ allo stato priva di base normativa.

Giova considerare che, allo stato, lo stesso art. 80 codice si presenta lacunoso e necessita di correzione.

Infatti l’art. 80, c. 10, a causa di un evidente errore materiale commesso nel testo definitivo rispetto allo schema, indica la durata massima di rilevanza delle cause di esclusione solo con riferimento alle condanne penali, e non anche con riferimento alle altre cause di esclusione contemplate dall’art. 80.

Che si tratti di errore materiale si desume dal confronto con la bozza di codice, trasmessa dal MIT agli organi competenti per i pareri, in cui nell’art. 80 c. 10 era previsto che il periodo di esclusione dalle gare non superasse “i tre anni, decorrenti dalla data del fatto, nei casi di cui ai commi 4 e 5”. Tale inciso e’ stato invece omesso nel testo definitivo.

Il riferimento ai tre anni decorrenti “dalla data del fatto” costituiva letterale recepimento della direttiva 2014724 che, appunto, prescrive che i legislatori nazionali “determinano il periodo massimo di esclusione”, e che “se il periodo di esclusione non e’ stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera (…) i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4” (art. 57, par. 7, direttiva 2014/24; il par. 4 di tale art. 57 e’ recepito nell’art. 80, c. 5, codice; nel testo inglese della direttiva: “date of the relevant event”; nel testo francese della direttiva: “date de l’’e’ve’nement”; nel testo spagnolo della direttiva: “fecha del hecho relevante”; nel testo tedesco della direttiva: “af dem betreffenden Ereignis”).

Ora, e’ evidente che la lacuna del codice non puo’ che essere colmata mediante diretta applicazione della direttiva in parte qua, la quale, piaccia o meno, fa decorrere i tre anni non dalla notizia del fatto, o dall’accertamento definitivo del fatto, come pure sarebbe logico e razionale, ma “dalla data del fatto”, ossia dell’accadimento storico (come dimostra anche l’esame comparato della versione della norma nelle varie lingue, sopra riportata), nella specie, l’illecito professionale.

Pertanto le linee guida, in difetto di una norma nazionale primaria, e a fronte di una norma comunitaria di diretta applicazione, non possono disporre in senso diverso, facendo decorrere la durata della causa di esclusione, anziche’ dalla data del fatto, dalla data dell’annotazione della notizia nel casellario.

13.2. Tuttavia, questa Commissione ritiene doveroso segnalare al Governo non solo la lacuna nell’art. 80, c. 10, ma anche i rischi che derivano, nel frattempo, da una applicazione diretta della direttiva, e quelli che deriverebbero da un eventuale recepimento letterale della direttiva 2014/24 in parte qua. Invero, la rilevanza temporale di fatti illeciti, pari a tre anni che vengono fatti decorrere dalla data del fatto, anziche’ dalla data del definitivo accertamento giudiziale, rischia, avuto riguardo ai tempi per un accertamento giudiziario definitivo o anche solo di primo grado, di vanificare del tutto la rilevanza del fatto illecito. Nel caso specifico dell’illecito professionale consistente in un significativo pregresso inadempimento contrattuale, si richiede come prova che vi sia stata la risoluzione del contratto, o non contestata, o confermata in giudizio. Non e’ precisato se per “conferma in giudizio” si esige un giudicato o sia sufficiente una sentenza di primo grado. In ogni caso, ove si consideri che la risoluzione per grave inadempimento contrattuale, nei pubblici appalti, e’ disposta con atto unilaterale della pubblica amministrazione, e che tale atto unilaterale e’ impugnabile davanti al giudice ordinario entro il termine di prescrizione del diritto, e’ ben possibile che l’appaltatore impugni la risoluzione a distanza di un certo lasso temporale e che alla data di tre anni “dal fatto”, il giudizio sia ancora pendente in primo grado. Vi e’ cosi’ il rischio che un appaltatore responsabile di gravi inadempimenti si avvantaggi della circostanza che il suo inadempimento non viene accertato in tempo utile, diventando cosi’ irrilevante quale causa di esclusione dalle gare. Tali riflessioni inducono a ritenere che in sede di fissazione, nell’art. 80, c. 10, della rilevanza temporale degli illeciti diversi da quelli di cui all’art. 80, c. 1, il legislatore italiano potrebbe essere piu’ severo del legislatore comunitario, ancorando il triennio di rilevanza temporale alla data non gia’ del “fatto” ma del suo accertamento giudiziale (definitivo o, se del caso, di primo grado). Questo non esime certo dall’onere, in capo al legislatore italiano, di assicurare una giustizia celere sul contenzioso relativo alla fase di esecuzione dei pubblici appalti. E questo obiettivo e’ parzialmente assicurato attraverso la competenza del Tribunale delle imprese, allo stato attuale della legislazione limitatamente ai pubblici appalti di rilevanza comunitaria di cui sia parte una delle societa’ di cui all’art. 3, c. 2, d.lgs. n. 168/2003 (come novellato dall’art. 2, d.l. n. 1/2012).

14. In relazione al par. VI delle linee guida, recanti “i criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali”, si osserva che in questa parte le linee guida esprimono principi generali dell’azione amministrativa quanto a procedimento e provvedimento di esclusione per sussistenza di un grave illecito professionale.

Si tratta di un provvedimento che implica un’attivita’ valutativa quanto alla gravita’ dell’illecito, non anche quanto alla esclusione, che e’ doverosa, se si acclara che c’e’ un illecito grave.

Resta riservata alla stazione appaltante la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso e/o futuro contraente che determini il “deficit di fiducia” fondante l’esclusione [Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313].

Il provvedimento deve essere motivato e rispettare il principio di proporzionalita’, da adottarsi previo contraddittorio con l’interessato; l’esclusione deve essere disposta avuto riguardo alle circostanze concrete e in considerazione dell’oggetto e delle caratteristiche dell’appalto.

Questo Consesso osserva che appare oscuro il punto 1 del par. 6.2., secondo cui “il provvedimento di esclusione sia idoneo a garantire l’esecuzione dell’appalto da parte di soggetti dotati di integrita’ e affidabilita’”. Non e’ chiaro il riferimento “all’esecuzione” posto che si tratta di un provvedimento di esclusione da adottarsi nella procedura di gara. Inoltre, se uno o piu’ concorrenti hanno commesso gravi illeciti professionali, essi vanno esclusi, a prescindere dalla circostanza che rimanga o meno in gara altro concorrente idoneo.

Si consiglia l’espunzione di tale previsione, ovvero una sua riformulazione appropriata. Verosimilmente, quel che si intende e’ che la valutazione degli illeciti professionali deve avere di mira l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che danno garanzie di integrita’ e affidabilita’, e portare all’esclusione sulla base di un apprezzamento complessivo del candidato.

Deve essere inoltre espunto il par. 6.3. n. 3) a tenore del quale “l’esclusione non sia tale da gravare in maniera eccessiva sull’interessato e sia disposta all’esito di una valutazione che operi un giusto contemperamento degli interessi in gioco”.

Se e’ vero che il provvedimento di esclusione per gravi illeciti professionali implica una indubbia attivita’ di giudizio, in ordine alla sussistenza o meno di un illecito professionale grave, il codice non richiede anche una valutazione comparativa dell’interesse pubblico alla partecipazione di soggetti affidabili e moralmente integri con l’interesse privato a partecipare alla gara.

L’attivita’ di giudizio si deve concludere, necessariamente, o con un giudizio di sussistenza del grave illecito professionale, o di insussistenza dello stesso.

Se si accerta che sussiste, l’esito e’ vincolato, ed e’ l’esclusione dalla gara, senza margini per valutare che la misura gravi troppo sull’operatore, o non contenga un equo contemperamento degli interessi in gioco.

Cio’ che rileva e’ il rispetto del principio di proporzionalita’ che impone di valutare se l’illecito e’ grave e tale da non garantire la serieta’ e affidabilita’ del concorrente in relazione allo specifico appalto, ma tanto e’ gia’ con chiarezza affermato nel par. 6.2. n. 2) delle linee guida.

15. Il par. VII reca una elencazione casistica delle misure di c.d. self cleaning previste dall’art. 80, c. 7, con riferimento alle specifiche condotte di ravvedimento operoso adottabili dal concorrente per evitare l’esclusione in caso di grave illecito professionale.

Giova premettere che ai sensi dell’art. 80, c. 7, un operatore che si trovi, tra l’altro, in una delle situazioni di cui all’art. 80, c. 5, “e’ ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

Oltre al risarcimento del danno, rilevano, nell’impianto normativo, misure adottate dallo stesso operatore, che devono essere di carattere tecnico, organizzativo, o relative al personale, finalizzate a prevenire ulteriori illeciti.

Le linee guida indicano come misure di self cleaning, tra l’altro:

– “il conseguimento di affidamenti successivi conclusi positivamente con il rilascio di un attestato di regolare esecuzione” (par. 7.3. n. 3);

– “l’adesione a rimedi di risoluzione delle controversie alternativi alla tutela giurisdizionale” (par. 7.3. n. 4).

Cosi’ come formulate, tali previsioni appaiono prive di adeguata specificita’.

La circostanza di aver conseguito successivi affidamenti conclusisi con attestato di regolare esecuzione di per se’ non e’ una misura di carattere tecnico o organizzativo, ma semmai ne e’ un effetto, e sempre che sia dimostrato che il conseguimento di successivi affidamenti e la loro regolare esecuzione e’ l’effetto di un mutato assetto organizzativo.

La mera adesione ad ADR, a sua volta, nulla dice sull’adozione di misure organizzative e tecniche, ne’ sul rispetto delle decisioni paragiurisdizionali. Neppure, la scelta di un rimedio alternativo alla giurisdizione comprova, di per se’ sola, l’integrita’ e affidabilita’ professionale.

Si ritiene, pertanto, che i punti n. 3 e n. 4 del par. 7.3. vadano espunti, o riformulati in modo piu’ chiaro e specifico.

P.Q.M.

Nei suesposti sensi e’ il parere della sezione affari normativi – commissione speciale.

Ai sensi dell’art. 58, r.d. n. 444/1942 si dispone la trasmissione del presente parere al Presidente del Consiglio dei Ministri – e per esso al DAGL (dipartimento per gli affari giuridici e legislativi), al fine di segnalare:

1) la necessita’ di intervento correttivo in relazione all’art. 80, c. 10, d.lgs. n. 50/2016 (par. 13.2. del presente parere);

2) l’opportunita’ di intervento correttivo in relazione: all’art. 80, c. 1 e c. 5 in combinato con l’art. 105, c. 12 (par. 11.2. del presente parere); all’art. 93, c. 6 (par. 9.2. del presente parere); all’art. 136 in relazione all’art. 80 (par. 7.3. del presente parere).

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Linee guida – Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice. Relazione AIR

Sommario

I. Il quadro normativo di riferimento

II. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

III. La procedura di consultazione pubblica

IV. Contributi pervenuti

1. Premessa
2. Ambito oggettivo
2.1 Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto
2.2 Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara
2.3 Ulteriori situazioni idonee a porre in dubbio l’integrita’ o l’affidabilita’ dell’operatore economico
3. Ambito soggettivo
4. I mezzi di prova adeguati
5. Ambito temporale
6. Le misure di self-cleaning

I. Il quadro normativo di riferimento

L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 (di seguito «Codice») prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto qualora «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’». La norma individua alcune fattispecie esemplificative ritenute idonee a incidere sul rapporto fiduciario che deve sussistere tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’impresa esecutrice, quali le carenze significative nell’esecuzione di precedenti contratti; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

L’art. 80, comma 13, del Codice prevede che l’ANAC, con proprie linee guida da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice stesso, possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame e individuare quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della medesima disposizione.

II. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

Sulla base delle previsioni citate, l’Autorita’ ha ritenuto di intervenire in materia con la predisposizione delle linee guida recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice». Al fine di addivenire all’individuazione dei mezzi di prova adeguati, l’Autorita’, ha specificato e circostanziato le fattispecie esemplificative individuate in via generica dalla norma e fornito indicazioni interpretative e operative anche sullo svolgimento delle valutazioni discrezionali rimesse alle stazioni appaltanti, nel rispetto della discrezionalita’ riconosciuta alle stesse nello svolgimento delle valutazioni di competenza. Cio’ anche nell’ottica di assicurare la corretta interpretazione e applicazione delle disposizioni codicistiche, garantendo l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e certezza per gli operatori economici. L’obiettivo perseguito e’ rappresentato dal conseguimento di benefici concreti in termini di riduzione dei tempi e dei costi di espletamento delle gare e di riduzione del contenzioso sulle cause di esclusione. Sul punto, si evidenzia che, gia’ in vigenza dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06, era stata positivamente sperimentata l’efficacia delle indicazioni fornite dall’Autorita’ in merito alla valutazione dell’incidenza delle sentenze di condanna sulla moralita’ professionale del concorrente in termini deflattivi del contenzioso. Pertanto, data l’affinita’ delle fattispecie, si auspica che anche le indicazioni fornite con riferimento alle valutazioni di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice possano sortire il medesimo effetto. Si evidenzia che, al fine di agevolare le stazioni appaltanti nella verifica della sussistenza delle cause ostative rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, l’Autorita’ ha anticipato, rispetto all’emanazione del Regolamento sul funzionamento dell’Osservatorio di cui all’art. 213, comma 8, del Codice, l’introduzione di specifici obblighi informativi a carico delle stazioni appaltanti, prevedendo che le stesse debbano comunicare, oltre alle esclusioni disposte ai sensi della disposizione in esame, anche i provvedimenti di risoluzione anticipata, di applicazione delle penali, di escussione delle garanzie e le condanne emesse in relazione a contratti dalle stesse affidati. In tal modo, introducendo obblighi informativi che, poiche’ gia’ previsti nella previgente normativa, non impattano in misura eccessiva sulle amministrazioni destinatarie, si assicura l’adeguata pubblicita’ dei provvedimenti di esclusione, agevolando la verifica della sussistenza delle cause ostative e garantendo il rispetto dei principi di certezza, pubblicita’ e trasparenza.

Le valutazioni in ordine all’effettivo perseguimento degli obiettivi attesi verra’ effettuata in sede di VIR, prevista a un anno dall’entrata in vigore delle Linee guida, presumibilmente attraverso la somministrazione a un campione di Responsabili del Procedimento delle stazioni appaltanti di un apposito questionario che consentira’ di valutare in concreto l’utilita’ delle indicazioni fornite, individuando possibili spazi di miglioramento. Contestualmente si procedera’ anche alla valutazione dell’impatto delle nuove previsioni in termini di oneri informativi a carico delle stazioni appaltanti. Si evidenzia che non si e’ proceduto in tale sede ad una vera e propria analisi dei costi, data la relativa esiguita’ peraltro compensata dai vantaggi conseguibili in termini di certezza e celerita’ delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti.

III. La procedura di consultazione pubblica

L’Autorita’ ha posto in consultazione pubblica il documento recante «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», con modalita’ aperta, mediante pubblicazione sul proprio sito istituzionale in data 16/6/2016, assegnando un termine di 15 giorni per l’invio dei contributi. Nel corso della consultazione pubblica sono pervenuti n. 34 contributi da parte di pubbliche amministrazioni e societa’ pubbliche, associazioni di categoria, ordini professionali, operatori economici e liberi professionisti. Il testo delle Linee guida e’ stato sottoposto al parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni Parlamentari. Il Consiglio di Stato ha reso il parere n. 2286/2016 in data 3/11/2016. Di tale parere si e’ tenuto conto nella predisposizione del testo finale delle Linee guida cosi’ come indicato in dettaglio con riferimento alle specifiche questioni.

IV. Contributi pervenuti

1. Premessa

Osservazioni pervenute

Con riferimento all’oggetto delle Linee guida e’ stato ipotizzato un eccesso di delega in quanto l’art. 80, comma 12, demanda all’Autorita’ soltanto la possibilita’ di precisare quali mezzi di prova considerare adeguati ovvero quali carenze nell’esecuzione di precedenti contratti siano significative. Inoltre, e’ stata evidenziata la necessita’ di prevedere cause di esclusione tassative al fine di evitare l’adozione di comportamenti non omogenei da parte delle stazioni appaltanti.

Opzione scelta

L’individuazione dei mezzi di prova adeguati non poteva prescindere dall’esatta definizione delle cause di esclusione, pertanto l’Autorita’ ha provveduto a fornire indicazioni interpretative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici attraverso l’esplicazione delle fattispecie individuate dal codice e l’individuazione dei criteri da seguire nella valutazione della rilevanza delle cause di esclusione. Cio’ non ha comportato l’introduzione di nuove e/o ulteriori ipotesi ostative alla partecipazione alle gare rispetto a quelle previste dal Codice. In ogni caso, si rammenta che l’art. 213, comma 2, del Codice attribuisce all’ANAC il potere di adottare linee guida al fine di garantire la promozione dell’efficienza e della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, soprattutto al fine di favorire l’adozione di comportamenti omogenei, pertanto, la legittimazione dell’Autorita’ ad intervenire in materia non e’ posta in dubbio. Inoltre, ragioni di organicita’, omogeneita’ e completezza, rendono opportuno fornire tutti i chiarimenti ritenuti necessari in relazione ad una determinata fattispecie con un unico documento, evitando duplicazioni. Si evidenzia che le fattispecie enucleate nel documento sono riportate a titolo meramente esemplificativo e che la valutazione in ordine alla rilevanza ostativa di ciascuna circostanza e’ rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante in quanto alla stessa spetta verificare, caso per caso, la sussistenza degli elementi soggettivi e oggettivi della fattispecie e l’incidenza della stessa sull’integrita’ o sull’affidabilita’ del concorrente in rapporto allo specifico contratto da affidare.

2. Ambito oggettivo

2.1 Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto

Osservazioni pervenute

Alcuni operatori ritengono che l’espressione “precedente contratto” debba intendersi riferita ad un rapporto contrattuale con la stessa amministrazione che bandisce la gara, in analogia a quanto previsto dall’art. 38, lett. f) del d.lgs. 163/06.

Con riferimento alle “altre sanzioni”, alcuni soggetti intervenuti hanno evidenziato che le stesse devono costituire sanzioni accessorie a condanne definitive e non rilevare come fatti in se’ considerati. Dello stesso avviso alcuni stakeholders che hanno rilevato come la previsione della rilevanza di fattispecie quali la richiesta di risarcimento del danno, l’escussione della cauzione o della fideiussione nei casi previsti dall’art. 103 del Codice, l’applicazione delle penali rischi di attribuire rilevanza a fattispecie che preludono alla risoluzione quando la stessa risoluzione rileva solo se non contestata in giudizio.

Altri hanno chiesto di esplicitare che le carenze devono essere persistenti, come previsto dalla direttiva e quindi sia necessaria la reiterazione e di limitare la rilevanza ostativa a fattispecie definitive anche con riferimento alle sanzioni.

Molti operatori hanno espresso preoccupazione in ordine al riferimento all’importo percentuale della penale in quanto nella prassi accade frequentemente che anche per semplici ritardi vengano applicate penali pari al 10% dell’importo del contratto.

Inoltre, e’ stato chiesto di precisare se l’applicazione di sanzioni rilevi solo se avviene da parte della stessa stazione appaltante procedente o, in caso contrario, se assumano rilevanza anche se la s.a. che ha applicato le penali di importo complessivo superiore al 10% abbia deciso di non risolvere il contratto.

Opzione scelta

L’art. 57 della direttiva 24/2014 prevede l’esclusione “se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili”. Dal dato testuale si evince piu’ chiaramente che la fattispecie include anche precedenti rapporti contrattuali con stazioni appaltanti diverse da quella che indice la gara. Si evidenzia, inoltre, che anche il Codice previgente, all’art. 38, comma 1, lett. f) individuava come causa ostativa, oltre alla circostanza della grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, anche la commissione di un errore grave nell’esercizio dell’attivita’ professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

Con riferimento alle “altre sanzioni”, si evidenzia che le fattispecie individuate dalla norma sono soltanto esemplificative. Pertanto, non e’ precluso alla stazione appaltante di prendere in considerazione, al fine di valutare l’affidabilita’ del concorrente, fattispecie di inadempimento che hanno comportato, non una risoluzione anticipata non contestata o una condanna giudiziale, ma, ad esempio, l’applicazione di penali o l’escussione di garanzie, ferma restando la necessita’ che i gravi illeciti posti in essere siano sintomatici di significative carenze nell’esecuzione di precedenti contratti. Diversamente opinando non si comprenderebbe il senso del comma 13 dell’art. 80 che consente all’Autorita’ di precisare quali carenze siano significative ai fini del comma 5, lett. c) del medesimo articolo. Sul punto si specifica che, come correttamente evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere reso sulle Linee guida in esame, anche un inadempimento singolo puo’ essere da solo significativo se riveste particolare gravita’ e adempimenti che, da soli, non assurgerebbero a carenze significative, possono divenire gravi se reiterate nel tempo e sintomatiche di carenze strutturali.

2.2 Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara

Osservazioni pervenute

Un operatore ha chiesto di specificare che l’omissione degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85 non configurano ipotesi di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c). In tal caso, infatti, stante le previsioni dell’art. 83, comma 9, del Codice, l’esclusione non conseguirebbe all’accertamento dell’omissione, ma soltanto all’inutile decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante per la sanatoria o la mancata dimostrazione del requisito. Alcuni soggetti hanno chiesto di precisare le ipotesi concrete ascrivibili alla fattispecie in esame.

Opzione scelta

Con riferimento alla prima osservazione, e’ stato specificato che l’omissione di informazioni rileva, a titolo esemplificativo, se attiene alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui e’ stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa. Sono state accolte le richieste pervenute con individuazione alcune fattispecie esemplificative.

2.3 Ulteriori situazioni idonee a porre in dubbio l’integrita’ o l’affidabilita’ dell’operatore economico

Osservazioni pervenute

Alcuni soggetti intervenuti alla consultazione ritengono che l’individuazione quale cause di esclusione di ipotesi delittuose diverse da quelle previste dall’art. 80, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 appaia di dubbia legittimita’, in quanto non in linea con la legge delega e con il divieto di gold plating. Altri stakeholders ritengono che cause di esclusione non previste dal diritto nazionale possano essere validamente applicate solo se espressamente indicate negli atti di gara dalla stazione appaltante. Di contrario avviso altri soggetti, i quali riconoscono la possibilita’ dell’individuazione di reati ulteriori ed anzi ritengono che questi debbano assumere rilevanza anche in assenza di una condanna definitiva, evidenziando che, diversamente, si incorrerebbe nel paradosso di attribuire rilevanza ad una denuncia per turbativa d’asta e ad una condanna definitiva per la stessa ipotesi di reato, ma non ad una condanna in primo grado. A conferma di tale assunto, e’ stato evidenziato che gia’ in vigenza del d.lgs. 163/06 il Consiglio di Stato nella sentenza, sez. V, 20/11/201,5 n. 5299 aveva affermato che: “La legge non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini della sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, indipendentemente dalla astratta configurabilita’ o meno della causa ostativa contemplata alla precedente lettera c). In altri termini, un determinato fatto penalmente rilevante puo’ essere inquadrato alternativamente o cumulativamente, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all’interno delle due disposizioni normative (lettera c e lettera f), non rinvenendosi nel sistema contrattualistico pubblico alcun divieto alla sussumibilita’ delle fattispecie di reato nella categoria del grave errore professionale e, per converso, alcuna riserva del penalmente sensibile alla categoria della moralita’ professionale strettamente intesa. Ne discende che cio’ che rileva ai fini dell’applicabilita’ dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, e’ solo che un determinato fatto, quantunque avente qualificazione penale, possa essere forma di manifestazione di un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato, come e’ invece previsto dalla precedente lett. c)”.

Sono stati posti dubbi sulla rilevanza dei provvedimenti ex art. 32 d.l.90/2014, in quanto cio’ apparirebbe incoerente con il disposto dell’art. 80, comma 11, che consente alle societa’ o imprese sottoposte a sequestro o confisca ai sensi della legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli artt. 20 e 24 del D.lgs.

159/2011 di poter partecipare alle gare laddove affidate ad un custode o ad un amministratore giudiziario o finanziario. Inoltre, e’ stata contestata la rilevanza delle pratiche commerciali scorrette, in quanto comporterebbe un’illegittima estensione dell’ambito di applicazione e una duplicazione sanzionatoria dal momento che le stesse rilevano gia’ per l’attribuzione del rating. Altri osservatori hanno chiesto di attribuire rilevanza ai soli provvedimenti adottati con riferimento al medesimo settore della procedura di gara (analogo mercato).

Opzione scelta

Su indicazione del Consiglio di Stato, l’Autorita’ ha specificato che alcuni illeciti professionali possono configurare ipotesi di reato e, in tal caso, rileveranno ai fini dell’esclusione dalle gare nonostante non sia ancora intervenuta una sentenza definitiva di condanna. È il caso dei reati previsti dagli artt. artt. 353 bis, 353 bis, 354, 355 e 356 del c.p. In tali ipotesi, la stazione appaltante dovra’ valutare l’incidenza del reato sull’integrita’ o sull’affidabilita’ del concorrente se e’ intervenuta una sentenza di condanna non definitiva risultante dal certificato dei carichi pendenti. Sul punto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la previsione non comporti l’ampliamento del novero delle cause di esclusione, perche’ si tratta di titoli di reato espressamente contemplati dall’art. 80, comma 1, lett. b) e di condotte integranti i gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice. La previsione introduce un onere ulteriore

a carico delle Stazioni appaltanti che saranno tenute ad acquisire il certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del codice al fine di accertare la presenza di sentenze di condanna non definitive per i reati su elencati. Inoltre, per i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p., le stazioni appaltanti dovranno acquisire anche il provvedimento di condanna al fine di verificare che contenga uno degli effetti tipizzati dall’art. 80 del codice (es. condanna al risarcimento del danno). Nella consapevolezza della particolare onerosita’ delle verifiche necessarie ad accertare la presenza di carichi pendenti, l’Autorita’ ha specificato che detta verifica andra’ effettuata soltanto nel caso in cui il concorrente dichiari la sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi oppure la stazione appaltante acquisisca in qualsiasi modo notizia della presenza di carichi pendenti o vi siano indizi in tal senso. Tali adempimenti potranno essere semplificati con l’entrata in vigore della Banca dati nazionale degli operatori economici prevista dall’art. 81 del codice.

Con riferimento ai provvedimenti ex art. 32 del d.l. 90/2014, sono stati condivisi i dubbi espressi al riguardo e si e’ provveduto a escludere gli stessi dal novero delle cause di esclusione.

Sono state accolte le osservazioni formulate in merito alla limitazione della rilevanza delle pratiche commerciali scorrette ai fatti posti in essere in un mercato analogo a quello relativo al contratto da affidare.

3. Ambito soggettivo

Osservazioni pervenute

Molti stakeholders hanno chiesto precisazioni in ordine all’incidenza della causa ostativa che riguarda il subappaltatore sull’esclusione del concorrente, contestando la previsione normativa che non consente la semplice sostituzione del subappaltatore indicato nella terna, anche in considerazione della differente disciplina prevista per il caso dell’avvalimento. Altri soggetti hanno contestato la previsione secondo cui la causa ostativa in esame rileva se riferita ai soggetti che in qualsiasi modo agiscono per conto dell’impresa.

Opzione scelta

Il Consiglio di Stato ha avanzato dubbi sulla compatibilita’ con le direttive della previsione dell’art. 80, comma 1, del codice nella parte in cui prevede l’esclusione del concorrente in caso di carenza dei requisiti di partecipazione in capo al subappaltatore indicato nella terna, invitando l’Autorita’ ad adottare una interpretazione comunitariamente orientata della disposizione e, quindi, a consentire la sostituzione del subappaltatore nel caso di accertata carenza dei requisiti di partecipazione. La disposizione in argomento pone numerosi problemi interpretativi e la risoluzione delle criticita’ emerse necessita di interventi interpretativi significativi che coinvolgono piu’ disposizioni (art. 80, commi 1 e 5, art. 105, comma 12, art. 89). Inoltre, il Consiglio di Stato ha segnalato la problematica al Governo per sollecitare una modifica normativa. Cio’ posto, l’Autorita’ ha ritenuto di non fornire, con linee guida non vincolanti, indicazioni interpretative non conformi alla normativa vigente che potrebbero creare confusione in sede applicativa con possibile disparita’ di trattamento tra gli operatori economici.

Riguardo all’individuazione dei soggetti, e’ stato previsto che la causa di esclusione rilevi se riferita all’operatore economico (il che avviene quanto trattasi di fatti imputati allo stesso direttamente – es. risoluzione, applicazione di sanzioni, ecc.) oppure ai soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del Codice (quando trattasi di reati). Il novero dei soggetti e’ stato circoscritto rispetto a quanto indicato nel documento di consultazione al fine di evitare difficolta’, da parte delle stazioni appaltanti, nella contestazione degli addebiti e nella verifica del possesso del requisito.

4. I mezzi di prova adeguati

Osservazioni pervenute

Alcuni soggetti hanno evidenziato che esigenze di celerita’ e di economicita’ del procedimento di gara ostano alla possibilita’ di prevedere l’attivazione, sempre e comunque, a cura della stazione appaltante, di un sub-procedimento in contraddittorio con l’operatore, finalizzato ad accertare se lo stesso abbia o meno adottato misure idonee a prevenire la commissione di ulteriori illeciti o reati, dovendosi escludere il contraddittorio in tutte le ipotesi di risoluzione in danno del contratto disposte da parte della stessa Amministrazioni aggiudicatrice per grave negligenza dell’operatore ovvero le eventuali pronunce di condanna passate in giudicato emanate nei confronti dell’operatore medesimo per reati che incidono sulla moralita’ professionale.

Altri hanno chiesto di porre l’accento sull’onere motivazionale incombente in capo all’Amministrazione.

È stato chiesto, altresi’, di prevedere che, qualora i requisiti necessari ad ottenere la certificazione del rating d’impresa siano soddisfatti, la Stazione appaltante non debba anche provvedere ad effettuare i controlli di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del Codice, dovendosi questi considerare assorbiti in quelli gia’ effettuati dall’Autorita’ per la concessione del rating stesso.

Opzione scelta

Le indicazioni fornite in ordine ai mezzi di prova tengono conto del disposto dell’art. 81 del codice che individua, quale unica modalita’ di dimostrazione del possesso dei requisiti di carattere generale, l’acquisizione dei documenti probatori mediante la Banca dati nazionale degli operatori economici e, nel periodo transitorio necessario alla sua istituzione, mediante il sistema AVCPASS. Al fine di rendere operativo il sistema di verifica, e’ stato richiesto alle stazioni appaltanti di comunicare all’Autorita’, per il relativo inserimento nel casellario informatico, l’adozione dei provvedimenti idonei ad incidere sul possesso del requisito. Con riferimento ad altre informazioni che, nell’immediato, non possono trovare inserimento nel casellario (es. provvedimenti penali di condanna non definitivi), sono state indicate modalita’ di accertamento provvisorie, nelle more dell’entrata in vigore del decreto previsto dall’art. 81, comma 2, del codice.

Non e’ stato ritenuto opportuno prevedere casi di esenzione dall’obbligo di garantire il contraddittorio con il concorrente, atteso che, avvenendo la contestazione nell’ambito del procedimento di affidamento, non e’ richiesto l’avvio di un nuovo procedimento, ma soltanto l’obbligo di contestare i fatti e concedere un termine per eventuali osservazioni.

L’obbligo di motivazione e’ stato precisato con riferimento agli elementi di cui la stazione appaltante deve tener conto nelle valutazioni di competenza.

Non e’ stata accolta la proposta di considerare effettuata la verifica del possesso dei requisiti per le imprese in possesso del rating di legalita’, in quanto i requisiti non coincidono integralmente e vanno controllati al momento della presentazione della domanda e al momento dell’aggiudicazione al fine di verificare che non siano sopraggiunti motivi di esclusione.

5. Ambito temporale

Osservazioni pervenute

Con riferimento al tempo di rilevanza delle condotte illecite, molti osservatori hanno proposto di considerare periodi temporali di durata diversa compresa tra 6 mesi e 3 anni. Altri hanno chiesto la precisazione del momento da prendere in considerazione come dies a quo, essendo in dubbio se rilevi i) il momento in cui e’ stato commesso l’illecito, ii) il momento in cui e’ stato emesso il relativo provvedimento sanzionatorio/di condanna ovvero iii) il momento in cui tale provvedimento sia divenuto definitivo.

Alcuni operatori hanno chiesto di attribuire rilevanza soltanto ai fatti verificati in epoca successiva all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti, in applicazione del principio sancito all’art. 11 delle c.d. preleggi e all’art. 25, comma 2 della Carta costituzionale. Cio’ permetterebbe agli operatori economici di strutturare dei processi di monitoring interni idonei a tracciare puntualmente le fattispecie che si delineeranno a seguito pubblicazione delle linee guida. Altri soggetti hanno evidenziato l’impossibilita’ di attribuire rilevanza a situazioni che prima non ne avevano (es. penali) per le quali l’operatore economico non aveva ritenuto opportuno sollevare contestazioni proprio in considerazione della loro rilevanza limitata al caso concreto.

Opzione scelta

Con riferimento alla decorrenza degli effetti delle condotte ostative previste dall’art. 80, comma 5, lett. c, del codice, le Linee guida, in assenza di indicazioni normative, hanno individuato il dies a quo nell’annotazione del fatto nel casellario informatico. Cio’ al fine di offrire alle stazioni appaltanti uno strumento di verifica che garantisca celerita’, trasparenza, pubblicita’ e contenimento dei costi. Detta soluzione e’ stata adottata sulla base dell’interpretazione della previsione della Direttiva (che indica come periodo massimo di rilevanza tre anni dalla «data del fatto») come riferita al verificarsi della fattispecie prevista dalla norma che, per come descritta, deve ritenersi una fattispecie di natura complessa. Essa infatti e’ costituita dal fatto in senso stretto (carenza significativa nell’esecuzione/tentativo di influenzare le decisioni della s.a./presentazione di informazioni false) e dall’effetto che consegue alla verifica operata dalla parte della stazione appaltante (incidenza sull’integrita’ o affidabilita’ del concorrente/sentenza di condanna/ecc.). Infatti, le cause di esclusione descritte dall’art. 80, comma 5, lett. c) non operano in via automatica, ma sono collegate ad un’obbligatoria e discrezionale valutazione rimessa unicamente alla stazione appaltante e come tale non sindacabile neanche dal giudice amministrativo se non sotto il profilo della manifesta illogicita’ e ragionevolezza (cfr. Cons. St. Sez. V, 16 agosto 2010 n. 5725, Sez. VI, 28 luglio 2010, n. 5029, 27 gennaio 2010 n. 296).

Cio’ ha portato a ritenere che il fatto (inteso in senso di fattispecie) si realizzi al verificarsi di entrambi gli elementi suindicati. La fattispecie verrebbe quindi a configurarsi soltanto all’esito dell’accertamento, da parte della stazione appaltante, della sussistenza dei presupposti previsti dalla norma. Inoltre, l’Autorita’ ha ritenuto che esigenze di garanzia del diritto di difesa imponessero la contestazione del fatto all’interessato e l’avvio di un procedimento in contraddittorio, mentre, esigenze di trasparenza e pubblicita’ richiedessero l’inserimento della notizia nel casellario informatico. Cio’ anche in considerazione del fatto che gli effetti conseguenti all’accertamento della sussistenza della causa ostativa sono molto rilevanti per le imprese, precludendo la partecipazione delle stesse alle procedure di gara fino a tre anni. Si evidenzia che l’annotazione nel casellario non impone l’accertamento definitivo del fatto, se non quando espressamente richiesto dalla norma (risoluzione anticipata), e pertanto prevede, fatta salva la sospensione dell’annotazione, nel caso di sospensione cautelare del provvedimento all’esito di impugnativa, e la relativa cancellazione, nel caso di accoglimento del ricorso giudiziario nel merito.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che questa soluzione, pur mossa da un lodevole intento, fosse allo stato priva di base normativa e ha espresso dubbi circa la compatibilita’ della stessa con la direttiva europea, dovendosi intendere il riferimento ivi contenuto alla data del fatto come riferito all’accadimento storico dell’illecito professionale. Pertanto, ha ritenuto opportuna la segnalazione al Governo sul punto, invitando lo stesso a colmare la carenza con un intervento normativo.

Cio’ posto, al fine di garantire certezza, nelle more dell’intervento del legislatore nazionale, l’Autorita’ ha ritenuto di mantenere l’indicazione contentua nelle Linee guida, ribadendo che il periodo di esclusione per la commissione di gravi illeciti professionali non puo’ superare i tre anni a decorrere dalla data di annotazione della notizia nel Casellario Informatico gestito dall’Autorita’ o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento. La fissazione del periodo di rilevanza in concreto e’ stata rimessa alla stazione appaltanti che dovra’ provvedere caso per caso in dipendenza della gravita’ del comportamento, della relativa incidenza sull’integrita’ e l’affidabilita’ del concorrente e della particolare tipologia di contratto da affidare. L’Autorita’ non ha ritenuto di dover precisare che rilevano soltanto i fatti commessi successivamente all’entrata in vigore del nuovo Codice in quanto le fattispecie previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) erano gia’ individuate dall’art. 38 co. 1, lett. c) ed f) del D.Lgs. 163/2006 e quindi rilevavano ai fini della valutazione del comportamento pregresso dell’impresa anche prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice.

6. Le misure di self-cleaning

Osservazioni pervenute

Alcuni soggetti intervenuti hanno proposto di attribuire rilevanza escludente anche agli accordi transattivi e alla corresponsione di ulteriori somme di denaro in aggiunta al pagamento delle penali contrattualizzate. Altri soggetti hanno chiesto di specificare se le azioni di self-cleaning devono essere state attuate prima della presentazione della domanda di partecipazione e autocertificate in sede di gara. È stato chiesto, altresi’, di confermare che tale disposizione e’ applicabile a tutte le fattispecie di “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80, comma 5, ivi compresi gli illeciti penali.

Altri operatori hanno evidenziato che l’applicazione di penali e l’escussione della cauzione comportano il risarcimento integrale del danno e quindi devono essere valutate come cause esimenti e non come fattispecie ostative alla partecipazione.

Opzione scelta

Non hanno trovato accoglimento nelle Linee guida le osservazioni in ordine alla considerazione, tra le cause esimenti, dell’adesione a rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, ritenute dal Consiglio di Stato non qualificabili tra le ipotesi di adozione di misure di carattere tecnico o organizzativo. È stato chiarito che le misure di self-cleaning devono essere adottate entro il termine per la presentazione delle offerte. A conferma di tale previsione, si evidenzia che lo schema di DGUE in via di approvazione richiede l’indicazione delle misure adottate. Diversamente, si consentirebbe alle imprese di perfezionare i requisiti di partecipazione durante lo svolgimento della procedura, introducendo, per il requisito in esame, una disciplina differenziata rispetto agli altri requisiti generali e speciali richiesti per la partecipazione alla gara. Inoltre, si consideri che l’impresa non potrebbe dichiarare la sussistenza del requisito al momento della presentazione della domanda se, resasi colpevole di un grave illecito professionale, non avesse gia’ provveduto ad adottare misure idonee a dimostrare la sua affidabilita’.

Con riferimento all’osservazione secondo cui l’applicazione di penali e l’escussione della cauzione, comportando il risarcimento del danno, dovrebbero essere considerate come cause esimenti anziche’ come cause di esclusione, si evidenzia che la ratio della norma e’ quella di consentire all’operatore economico di dimostrare la sua integrita’ e affidabilita’ nonostante si sia reso colpevole di un grave illecito professionale. A tal fine e’ presa in considerazione la “buona condotta” tenuta dallo stesso successivamente al compimento dell’illecito. Pertanto, l’applicazione di penali e l’escussione della cauzione, rappresentando strumenti azionabili dalla stazione appaltante in risposta ad un inadempimento e in danno dell’operatore economico inadempiente, non possono costituire, da sole, cause di esclusione della responsabilita’. Possono essere valutate, invece, quali cause esimenti, l’intervenuto pagamento delle penali o l’assunzione formale di un impegno ad effettuare il pagamento medesimo.

AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE Delibera 18 gennaio 2017, n. 23.

Rettifica delle Linee guida n. 6 recanti: «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», adottate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016.

IL CONSIGLIO DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

nell’adunanza del 18 gennaio 2017 ha apportato una correzione alle Linee guida n. 6 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice», approvate con deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016.

Per l’effetto, la previsione contenuta nella parte II, paragrafo 2.1.1.3, punto 8, secondo cui «negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 102, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132, decreto legislativo n. 163/06)» deve intendersi sostituita dalla seguente: «negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132, decreto legislativo n. 163/06)».

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 14 settembre 2017

NUMERO AFFARE 01503/2017

OGGETTO: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice”.

LA SEZIONE

Vista la nota n. 0098047 del 3 agosto 2017, con cui l’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, Cons. Roberto Caponigro

Premesso e considerato:

1. E’ all’esame di questo Consesso l’aggiornamento delle linee guida dell’ANAC n. 6 del 2016, emanate ai sensi dell’art. 80, comma 13, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”, al fine di tenere conto delle modifiche apportate dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

Le stesse sono pervenute corredate di lettera di accompagnamento a firma del Presidente dell’ANAC, di relazione illustrativa e dei contributi pervenuti all’ANAC.

Il Consiglio di Stato, con apposita commissione speciale, ha reso il parere n. 2286/2016 del 3 novembre 2016 e, con delibera del 16 novembre 2016, l’Autorita’ ha emanato dette linee guida, oggetto del presente aggiornamento.

2. Giova evidenziare che l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “motivi di esclusione”, reca l’elenco dei cc.dd. requisiti di carattere generale (o di idoneita’ morale) che devono possedere sia i concorrenti che i subappaltatori.

Esso, al pari del previgente art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, reca l’elenco di molteplici requisiti la cui mancanza costituisce “motivo di esclusione”.

Tra essi, viene qui in rilievo la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), consistente nel “grave illecito professionale”.

In particolare, e’ testualmente previsto che la stazione appaltante esclude l’operatore economico quando essa “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’.

Tra questi rientrano:

– le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;

– il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;

– il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;

– ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

3. Come gia’ indicato nel precedente parere del 3 novembre 2016, nella nuova disciplina la previsione ha una portata molto piu’ ampia rispetto a quella contenuta nell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto, da un lato, non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, dall’altro non fa riferimento solo alla negligenza o all’errore professionale, ma piu’ in generale all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche in fase di gara.

Occorre altresi’ ribadire, quanto alla natura giuridica delle linee guida in discorso, quanto espresso nel precedente parere, vale a dire che, avuto riguardo alle tipologie delle stesse previste dalla legge delega e al contenuto dell’art. 80, comma 13, e’ da ritenere che appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante.

4. La Commissione, in via preliminare, rileva che lo schema di provvedimento trasmesso dall’ANAC non contiene un testo a fronte della disposizione di legge con evidenza delle parti innovate, ne’ una rappresentazione grafica delle parti delle linee guida introdotte, modificate o espunte.

Tale circostanza determina la necessita’ di una lettura comparata integrale del testo previgente e del nuovo testo sia della legge che delle linee guida, sicche’ sarebbe auspicabile che, nel richiedere il parere del Consiglio di Stato su novelle di precedenti linee guida, l’ANAC trasmettesse un documento con la evidenziazione di quanto innovato.

Inoltre, pur non trattandosi di linee guida vincolanti, appare comunque opportuno rendere di immediata evidenza per gli operatori quali siano in concreto le parti del testo modificate, se del caso utilizzando appositi accorgimenti grafici.

Sui singoli punti delle linee guida, si osserva quanto esposto dai punti seguenti.

5. L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 prevede diverse tipologie di motivi di esclusione.

In particolare, il comma 1 dispone l’esclusione automatica, senza alcun tipo di apprezzamento discrezionale, della stazione appaltante in caso di condanna definitiva, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per taluni reati specificamente indicati.

In tali casi, come in altre fattispecie descritte nello stesso art. 80, l’attivita’ della stazione appaltante si presenta come totalmente vincolata, dovendo solo accertare l’oggettiva presenza del presupposto previsto dalla norma per procedere all’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

Diversamente, l’ipotesi di esclusione per “grave illecito professionale”, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), richiede che la sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l’esclusione debba essere valutato dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalita’.

In altri termini, se l’esclusione per grave illecito professionale costituisce atto vincolato, l’accertamento del relativo presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.

Infatti, la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici.

Di talche’, e’ solo la valutazione della stazione appaltante che potra’ ritenere sussunta la fattispecie concreta nel concetto di grave illecito professionale descritto in astratto dalla norma.

Orbene, nel par. 2.2 dello schema di linee guida, l’ANAC ha specificato che, “in particolare”, rilevano come “illeciti professionali gravi” di cui al par. 2.1 – e, quindi, devono essere valutati dalle stazioni appaltanti ai fini dell’esclusione dalle gare – le condanne esecutive per determinati reati, indicati a titolo esemplificativo.

In tale indicazione non sono contemplati i reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355, 356 c.p., i quali, invece, erano indicati nei paragrafi 2.1.2.5, 4.3, 4.4 e 4.5 delle precedenti linee guida.

In proposito – fermo restando che la condanna con sentenza definitiva, il decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per taluno di questi delitti determina l’automatica esclusione dell’operatore economico dalla gara, nel senso che la stazione appaltante non puo’ compiere alcuna autonoma valutazione, ma deve senz’altro procedere all’esclusione ai sensi della lett. b) del richiamato primo comma dell’art. 80 – sarebbe opportuno specificare che la condanna non definitiva per taluno di questi reati puo’ acquisire rilevanza quale “illecito professionale grave” e, quindi, come motivo di esclusione ai sensi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c). Va da se’ che, nell’ipotesi di condanna non definitiva, la stazione appaltante, in assenza dell’automatismo esistente ove la condanna sia definitiva, deve valutare se il fatto sia tale da rendere dubbia l’integrita’ o affidabilita’ dell’operatore economico e, in ragione di tale valutazione, deve motivare adeguatamente l’eventuale esclusione dalla gara.

Pertanto, si suggerisce di aggiungere un capoverso ulteriore al par. 2.2 delle linee guida, che potrebbe avere il seguente tenore:

“Rileva, altresi’, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b), del codice”.

6. L’art. 80, comma 5, lett. c), indica tra le fattispecie concrete che possono dare luogo ad un grave illecito professionale “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”.

Il d.lgs. n. 56/2017, nell’ambito del comma 5 dell’art. 80, ha inserito la lett. f-bis), in ragione della quale le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

La differenza tra le due ipotesi e’ sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati e’ rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara e’ atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.

6.1. Il par. 4.2 delle linee guida in esame stabilisce, tra l’altro, che “la mancata segnalazione di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento comporta l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice”.

L’utilizzazione di un concetto giuridico indeterminato nelle linee guida, quale la mancata segnalazione di “situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione” potrebbe far sorgere perplessita’ negli operatori su quali siano le situazioni da dichiarare per non incorrere nella sanzione espulsiva.

Pertanto, valuti l’ANAC se sia il caso di ancorare la fattispecie di cui alla lett. f-bis) ad omissioni di circostanze facilmente e oggettivamente individuabili quali, ad esempio, le sentenze di condanna per qualunque tipo di reato.

Inoltre, l’omessa dichiarazione di altri provvedimenti, sebbene in via astratta anch’essi idonei a porre in dubbio l’integrita’ e l’affidabilita’ del concorrente, potrebbe essere fatta rientrare nel campo di applicazione del comma 5, lett. b), e, quindi, essere rimessa alla concreta valutazione della stazione appaltante.

6.2. Si segnala, infine, che, nello stesso par. 4.2, la parola “inserite” va sostituita con “inseriti”, riferendosi a “provvedimenti”.

7. Il par. 6.1 delle linee guida prevede che l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato.

I commi 7 e 8 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, infatti, stabiliscono la facolta’ per l’operatore economico di provare l’adozione di misure di cd. self cleaning che, ove dalla stazione appaltante ritenute sufficienti, determinano la non esclusione dalla procedura d’appalto.

Una recente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192) ha specificato, tra l’altro, che il ricorso al contraddittorio e, quindi, la valutazione delle misure di self cleaning, presuppone il rispetto del principio di lealta’ nei confronti della stazione appaltante, per cui, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice puo’ prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.

Pertanto, valuti l’ANAC se sia il caso di chiarire nelle linee guida come le misure di self cleaning si configurano a seguito della violazione, da parte dell’operatore economico, del principio di leale collaborazione con l’amministrazione.

8. Il d.lgs. n. 56/2017, ha novellato l’art. 83, comma 10, del codice aggiungendo la frase “e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna”.

La previsione di legge appare sostanzialmente conforme a quanto statuito in sede europea dall’art. 57, comma 7, della direttiva 26 febbraio 2014 n. 2014/24/UE.

Infatti, la novella legislativa nazionale, al pari della norma europea, individua in “tre anni dalla data del fatto in questione” il periodo massimo di esclusione per l’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali e non abbia adottato misure di self cleaning per dimostrare la sua affidabilita’ se il periodo di esclusione non e’ stato fissato con sentenza definitiva.

Analogamente, la norma nazionale fissa in tre anni la durata della incapacita’ a contrattare con la pubblica amministrazione, vale a dire del periodo di esclusione, “decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo” ove non sia intervenuta sentenza di condanna.

Il denominatore comune alle due ipotesi, europea e nazionale, e’ costituito dall’assenza di una sentenza di condanna che fissi la durata dell’incapacita’ e dal limite di tre anni in cui l’esclusione puo’ essere disposta.

Diversamente, da un punto di vista letterale, la norma europea, come dies a quo dei tre anni, fa riferimento alla data “del fatto”, mentre la norma nazionale al suo “accertamento definitivo”.

La previsione introdotta del correttivo ha tenuto conto del parere di questo Consiglio di Stato del 30 marzo 2017 n. 782, con cui si e’ evidenziata la necessita’ di ancorare la decorrenza del triennio ad un momento preciso, specificando che la “data del fatto” non assicura tale esigenza, “in quanto identiche violazioni compiute da due imprese lo stesso giorno, per fattori del tutto casuali, potrebbero anche venire alla luce in momenti differenti, il che conseguentemente finirebbe per limitare ingiustificatamente il triennio, per alcuni e non per altri, per tutto il periodo che va dalla commissione del fatto alla sua rilevanza nell’ambito del medesimo procedimento”.

8.1. Peraltro, da un punto di vista sistematico, l’individuazione del dies a quo del triennio puo’ ritenersi coincidente laddove la “data del fatto” sia intesa come data del fatto “definitivamente accertato”, tanto piu’ che la norma nazionale e’ applicabile solo ove non sia intervenuta sentenza di condanna, definitiva o non definitiva.

Inoltre, occorre ritenere che la parte della norma incidente sulla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), sia esclusivamente quella introdotta dal correttivo, atteso che la restante parte della disposizione fa riferimento ad ipotesi di sentenze di condanna definitiva per le quali e’ prevista la pena accessoria dell’incapacita’ di contrarre con la pubblica amministrazione, le quali, ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. g), costituiscono motivo automatico di esclusione.

8.2. Pertanto, si suggerisce di modificare il par. 5.1 delle linee guida nel seguente modo:

“La durata del motivo di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, per l’ipotesi in cui non sia intervenuta sentenza di condanna, e’ stabilita dal comma 10 dello stesso articolo ed e’ fissata in tre anni, decorrenti dalla data del definitivo accertamento del fatto, durante i quali la stazione appaltante deve tener conto del motivo stesso ai fini della propria valutazione discrezionale circa la sussistenza del presupposto per procedere all’esclusione dalla gara dell’operatore economico”.

9. Il par. 8.1 dispone che le linee guida, aggiornate al d.lgs. n. 56/2017, entrano in vigore il giorno della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Tuttavia, l’art. 213, comma 17-bis, introdotto dal d.lgs. n. 56/2017, stabilisce che le linee guida ANAC, di regola, acquistano efficacia il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella GURI e che, in casi di particolare urgenza, l’entrata in vigore non puo’ comunque essere anteriore al giorno successivo alla loro pubblicazione nella GURI.

Pertanto, il par. 8.1, in assenza di particolare urgenza, dovra’ essere riformulato prevedendo l’ordinaria vacatio di quindici giorni.

P.Q.M.

esprime parere favorevole con le osservazioni di cui in motivazione.

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti « Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice». Approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016. Aggiornate al d.lgs. 56/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017. Relazione illustrativa

In occasione dell’entrata in vigore del d.lgs. 56/2017, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 6/2016 al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto, nonche’ delle osservazioni e richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici.

In particolare, l’esigenza di intervenire sul testo delle Linee guida e’ sorta in esito alla modifica del comma 10 dell’art. 80, che integra la prima parte della norma specificando che «Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacita’ di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata e’ pari a cinque anni salvo che la pena principale sia di durata inferiore e, in tale caso e’ pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna».

L’aggiornamento e’ intervenuto a seguito di una consultazione pubblica che ha visto la partecipazione di 2 amministrazioni e societa’ pubbliche; 5 associazioni di categoria; 1 operatore economico e 2 liberi professionisti. Il documento e’ stato sottoposto al parere della Commissione speciale presso il Consiglio di Stato che si e’ espressa con atto n. affare 01503/2017 del 14/9/2017.

Per rendere agevole la lettura del documento e l’individuazione delle modifiche intervenute rispetto al testo originario, le disposizioni di nuova introduzione sono state evidenziate in grassetto.

Modifiche intervenute:

Punto 2.1: e’ stato precisato che al ricorrere dei presupposti individuati dal codice e dalle linee guida, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito.

Punto 2.2: in applicazione del principio sancito al punto precedente, e’ stata attribuita rilevanza ostativa alle condanne non definitive per alcuni reati incidenti sulla moralita’ professionale, indicati in via esemplificativa alle lettere da a) a e), e per le condanne non definitive per i reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 355 e 356 c.p. Riguardo a tali ultime fattispecie, e’ stato specificato che le condanne definitive per tali reati configurano la causa di esclusione automatica prevista dall’art. 80, comma 1, lett. b) del codice. La scelta e’ stata adottata con il conforto del Consiglio di Stato che, nel parere reso sul decreto correttivo, ha affermato: «………. deve inoltre rilevarsi che la elencazione tassativa delle condanne penali ostative, contenuta nell’art. 80, c. 1, comporta che non sono ostative della partecipazione alle gare alcune condanne per delitti sicuramente incidenti sulla moralita’ professionale dei concorrenti, quali ad esempio i falsi in bilancio di cui agli art. 2621 e 2622 cod. civ.».

Punto 2.2.1.1: e’ stata specificata la rilevanza ostativa dei provvedimenti di risoluzione anticipata non contestati in giudizio ovvero confermati con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio.

Punto 2.1.2.2: e’ stata inserita la specificazione che subordina la rilevanza ostativa di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza alla circostanza che gli stessi siano oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarita’ della procedura di gara e debitamente motivati.

Punto 2.2.3.1: e’ stata attribuita rilevanza ostativa si provvedimenti esecutivi dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato e ai provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall’ANAC. Come effettuato anche per il punto 2.2.1.1., l’Autorita’ ha inteso collegare la rilevanza ostativa all’esecutivita’ dei provvedimenti di accertamento, al fine di garantire tempestivita’, celerita’ e semplificazione dell’accertamento in ordine alla sussistenza della causa ostativa.

Punto 4.1: e’ stata circoscritta la rilevanza dei provvedimenti di applicazione delle penali, ritenendo ostativi quelli che, singolarmente o cumulativamente, raggiungono un importo pari all’1% dell’importo del contratto. Cio’ in conformita’ al dato normativo che attribuisce rilevanza al presupposto della gravita’ dell’illecito.

Punto 4.2: e’ stato meglio specificato che le dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara, mediante il modello DGUE devono avere ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a configurare la causa di esclusione in esame, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. La valutazione in ordine alla rilevanza in concreto della condotta illecita e’ infatti rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante e, quindi, l’operatore economico non puo’ operare alcun filtro in ordine alle notizie da dichiarare. Per tale motivo e’ stato specificato, altresi’, che la falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comporta l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice. Per quanto concerne il secondo profilo, si evidenzia che la fattispecie ostativa si configura con l’accertamento del fatto e non con l’annotazione dello stesso nel casellario informatico, che, quindi non riveste natura costitutiva, ma di pubblicita’ notizia.

Punto 4.2 ultimo periodo: e’ stato specificato che la stazione appaltante che venga a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicita’ dei fatti. La previsione si prefigge di consentire la valutazione di fattispecie gia’ venute in essere ma non ancora conosciute, al fine di evitare che l’eventuale ritardo nella pubblicita’ della notizia possa incidere sugli esiti della gara. Al contempo, la previsione si preoccupa di garantire che la stazione appaltante effettui idonei accertamenti in ordine alla veridicita’ dei fatti di cui e’ venuta a conoscenza.

Punto 5.1: e’ stato specificata la durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice in conformita’ a quanto stabilito al comma 10 del predetto articolo. In particolare e’ stato chiarito che l’interdizione e’ pari a cinque anni, se la sentenza penale di condanna non fissa la durata della pena accessoria; e’ pari alla durata della pena principale se questa e’ di durata inferiore a cinque anni. La durata dell’interdizione e’ pari a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta una sentenza penale di condanna.

Punto 6.6: sono state inserite specifiche previsioni rivolte agli Organismi di Attestazione, al fine di agevolare le valutazioni di propria competenza in ordine alla sussistenza del requisito. Inoltre, per adeguare le disposizioni previste al fine della partecipazione alle gare alla specifica ipotesi della valutazione del requisito ai fini della qualificazione, e’ stato specificato che la valutazione rimessa alle SOA, sia in ordine alla sussistenza del requisito che all’idoneita’ delle misure di self-cleanig, deve essere condotta avendo a riferimento la qualificazione richiesta in concreto.

Punto 7.2: e’ stata inserita un’indicazione specifica per la qualificazione, affermando che le misure di self- cleaning devono intervenire prima della sottoscrizione del contratto con la SOA e devono essere dichiarate nel DGUE, ai fini della partecipazione alla singola gara, e nel contratto di attestazione ai fini della qualificazione.

Punto 7.4: l’Autorita’ ha specificato che le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico e che la decisione assunta deve essere adeguatamente motivata.

Punto 7.5: e’ stata fornita alle stazioni appaltanti l’indicazione di valutare con massimo rigore le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

Punto 8.1: in conformita’ al disposto dell’art. 213, comma 17-bis, del codice, e’ stato indicato che le linee guida entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.