Linee guida ANAC n. 7, revisione del 20.9.2017, sull’elenco enti con affidamenti diretti (vincolanti)

Numero 0282/2017 e data 5/9/2017 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 9 gennaio 2017 

NUMERO AFFARE 00001/2017

Oggetto: Autorita’ Nazionale Anticorruzione. “Linee guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016″.

La Sezione

Vista la nota prot. n. 88906 del 6 luglio 2017 con la quale il Presidente dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Considerato che nell’adunanza del 21 luglio 2017, presente anche il Presidente aggiunto Gerardo Mastrandrea, la Commissione Speciale ha esaminato gli atti e udito il relatore Consigliere Dario Simeoli;

PREMESSO E CONSIDERATO

1. La richiesta di parere

Con nota del 29 dicembre 2016, il Presidente dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha trasmesso il documento denominato «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house, previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016», al fine di acquisire il parere del Consiglio di Stato.

Le linee guida sono state adottate in attuazione dell’art. 192, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (di seguito: codice), il quale, nell’esercizio della delega conferita dall’articolo 1, comma 1, lettera eee) della legge 28 gennaio 2016, n.11, ha istituito presso l’ANAC, «anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicita’ e trasparenza nei contratti pubblici, un elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house». La medesima disposizione precisa che «l’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalita’ e i criteri che l’ANAC definisce con proprio atto». Aggiunge altresi’ che la «domanda di iscrizione consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilita’, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale».

L’art. 192, comma 1, ha investito l’ANAC del potere di dettare disposizioni vincolanti sulla tenuta dell’elenco, nell’esercizio di un potere che si traduce in atti che non sono regolamenti in senso proprio (art. 213, comma 2, del codice), ma atti di regolazione flessibile, di portata generale e con efficacia vincolante, come tali sottoposti alle garanzie procedimentali e giustiziabili davanti agli organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art. 120 del codice del processo amministrativo (cosi’, sulle linee guida vincolanti ANAC e atti assimilabili, cfr. parere Cons. Stato, Commissione speciale del 1° aprile 2016, n. 855, sullo schema di codice dei contatti pubblici, punto II.g).5).

Le linee guida disciplinano: le informazioni contenute nell’elenco (punto 2); i soggetti legittimati a richiedere l’iscrizione (punto 3); le modalita’ di presentazione della domanda (punto 4) e l’avvio del procedimento (punto 5); l’istruttoria per la verifica dei requisiti (punto 6); la comunicazione di variazioni (punto 7); la cancellazione (punto 8).

Correttamente, le linee guida si occupano dei soli requisiti “soggettivi” dell’in house, e non delle regole di trasparenza dei singoli affidamenti, quali: l’onere per le stazioni appaltanti di motivare il mancato ricorso al mercato (art. 192, comma 2); l’obbligo di pubblicazione e aggiornamento di tutti gli atti connessi all’affidamento, ove non secretati (art. 192, comma 3).

2. Natura giuridica dell’elenco ed effetti dell’iscrizione

È bene precisare la rilevanza giuridica del nuovo istituto nel quadro del regime speciale dell’in house providing.

Si deve richiamare al riguardo il gia’ citato parere n. 855/2016 reso dalla Commissione speciale di questo Consiglio che, muovendo dall’assunto della sufficienza, come fattore di legittimazione all’affidamento domestico, della mera presentazione della domanda, e non dell’effettiva iscrizione nell’elenco, ha dedotto che la pubblicita’ prevista dal codice abbia efficacia dichiarativa.

Il legislatore non ha, quindi, inteso assoggettare l’esercizio della facolta’ di avvalersi del modulo in house a un accertamento costitutivo o a un’iscrizione con efficacia abilitante. Infatti, l’art. 192 non ha ampliato il catalogo dei requisiti sostanziali che consentono all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore l’affidamento di compiti di autoproduzione a “proprie” strutture organizzative, senza procedure competitive, e in alternativa al ricorso al mercato secondo logiche di outsourcing.

Supportano tale conclusione i seguenti, concomitanti, argomenti:

– le condizioni di esclusione di un appalto pubblico (o di una concessione) dall’ambito di applicazione del codice e, quindi, gli elementi costitutivi della fattispecie dell’affidamento in house, sono dettate esclusivamente dall’art. 5 del codice – norma di portata generale e “auto-sufficiente” – che non contiene alcun riferimento all’elenco;

– in linea di continuita’ con detta normativa, anche l’art. 16 del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (“testo unico in materia di societa’ pubbliche”) fissa i requisiti sostanziali di tale modello alternativo all’esternalizzazione (controllo analogo, attivita’ dedicata, partecipazione pubblica qualificata), senza contemplare il profilo pubblicitario;

– i criteri direttivi per il recepimento delle direttive comunitarie vietano l’introduzione, ovvero il mantenimento, di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive medesime (cosiddetto goldplating);

– rispetto alle finalita’ perseguite, da leggere nel quadro comunitario di riferimento, sarebbe priva di proporzionalita’ una regola che, pur in presenza dei requisiti sostanziali, subordinasse la praticabilita’ dell’affidamento all’iscrizione nell’elenco, paralizzando, nelle more della definizione della procedura pubblicitaria, l’esercizio di un potere discrezionale attribuito dalla legge.

Cionondimeno, l’elenco non ha una portata meramente notiziale, volta esclusivamente a sollecitare un controllo esterno del “mercato”.

Lo attesta in primis, sul piano letterale, la constatazione che, alla stregua del dato testuale dell’art. 192, comma 1, l’iscrizione e’ disposta «anche al fine di garantire livelli di pubblicita’ e trasparenza nei contratti pubblici», cosi’ sottintendendo la sussistenza di altri e piu’ pregnanti effetti giuridici del meccanismo pubblicitario e dei poteri ad esso connessi.

Con espressioni di sicura portata precettiva, poi, la medesima norma stabilisce che la domanda di iscrizione «consente» agli enti pubblici di effettuare «sotto la propria responsabilita’» affidamenti diretti e che, prima dell’iscrizione nell’elenco, deve essere «riscontrata [da parte dell’ANAC] l’esistenza dei requisiti» per procedere all’affidamento diretto.

In presenza di tale dettato legislativo, questa Commissione speciale ritiene di accedere a un’interpretazione, coerente con il sistema normativo di riferimento, in cui la funzione di controllo assegnata all’ANAC sia pienamente compatibile con lo schema funzionale secondo cui l’autoproduzione mediante organismi domestici e’ subordinata soltanto al rispetto delle condizioni fissate direttamente dalla legge.

L’impostazione ricostruttiva che meglio concilia i due descritti elementi appare essere la seguente.

La domanda di iscrizione nell’elenco ‒ doverosa e presidiata dalle sanzioni di cui all’art. 213 del codice ‒ non costituisce un atto di iniziativa procedimentale diretto ad assegnare all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore un “titolo” abilitativo necessario per procedere ad affidamenti diretti. Essa ha, piuttosto, una duplice rilevanza.

Da un lato – secondo uno schema concettuale che estende al potere amministrativo sottoposto a controllo pubblicistico il paradigma della segnalazione certificata delle attivita’ private di cui all’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – essa consente ex se di procedere all’affidamento senza gara, rendendo operativa in termini di attualita’ concreta, senza bisogno dell’intermediazione di un’attivita’ provvedimentale preventiva, la legittimazione astratta riconosciuta dal legislatore.

Dall’altro lato, detta domanda innesca una fase di controllo dell’ANAC, tesa a verificare la sussistenza dei presupposti soggettivi ai quali la normativa – comunitaria e nazionale – subordina la sottrazione alle regole della competizione e del mercato. Tale controllo, quando si esercita con esito positivo, non si realizza mediante l’espressione di un “consenso”, incompatibile con l’assenza di un regime autorizzatorio, bensi’ si esaurisce nel mero “riscontro” della sussistenza dei requisiti di legge, con conseguente iscrizione che consolida una legittimazione gia’ assicurata, nei termini descritti, dalla presentazione della domanda.

La verifica dell’ANAC si traduce in un provvedimento solo se si conclude con un esito negativo (diniego di iscrizione nell’elenco o cancellazione dallo stesso). In tal caso, l’Autorita’ non adotta un provvedimento di rigetto di un’istanza, bensi’ un atto di accertamento negativo, assimilabile a un provvedimento di esercizio del potere inibitorio analogo a quello del citato art. 19 della legge n. 241 del 1990. Tale determinazione rende le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori incapaci (rebus sic stantibus) di procedere (per il futuro) ad affidamenti diretti a quella specifica societa’. È evidente, infatti, che se la domanda di iscrizione consente all’ente controllato di avvalersi della facolta’ legale di affidamento domestico, il rigetto della medesima o la cancellazione dell’iscrizione non puo’ non riverberarsi, per coerenza nel sistema, nel venir meno, per il futuro, del presupposto legittimante. L’effetto pregiudizievole evidenziato da tale deminutio consente di qualificare tali atti alla stregua di provvedimenti amministrativi, esercizio di potere autoritativo, come tali impugnabili davanti agli organi della giustizia amministrativa.

In assenza di norma di legge abilitante, e in conformita’ ai principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di salvaguardia della se’curite’ juridique, si deve, invece, escludere che il diniego di iscrizione o la cancellazione possa produrre l’automatica caducazione degli affidamenti in essere e, a fortiori, dei contratti gia’ stipulati (vedi punto 4).

Su queste basi, il Consiglio di Stato formula i seguenti rilievi ulteriori.

3. La verifica dei requisiti

3.1. Le linee guida non possono integrare, alla stregua dei rilievi che precedono, i presupposti legittimanti l’in house providing, come definiti dall’art. 12 della direttiva 24/2014/UE e recepiti nell’art. 5 del codice e dall’art. 16 del d.lgs. n. 175 del 2016, ma devono limitarsi a una loro prudente esemplificazione.

Si propone, quindi, la riformulazione del punto 6 dello schema nel senso di rinviare ai requisiti legali o, in alternativa, di chiarire che i parametri fissati, con particolare riferimento al cd. “controllo analogo”, sono esemplificativi e non fissano una griglia esaustiva, che si tradurrebbe in non consentiti precetti integrativi o modificativi delle elastiche regole fissate dalla legge.

Va segnalato, a conferma di quanto prima rilevato, che l’art. 192, comma 1, secondo periodo, attribuisce all’ANAC il potere di fissare le “modalita’” e i “criteri” di iscrizione, senza investirla del compito di dettare regole innovative sui requisiti sostanziali dell’istituto.

Cio’ rimarcato in linea di principio, si procede ora all’esame di alcuni punti specifici dell’articolato in subiecta materia.

3.2. I punti 2.1., 6.3. e 6.3.3. inseriscono, tra i possibili indici della presenza del controllo analogo, anche le prerogative speciali garantite all’ente affidante da non meglio precisati «strumenti di diritto pubblico» o dal «contratto di servizio».

Tali indicazioni non sono compatibili con gli strumenti giuridici utilizzabili per realizzare il controllo analogo, come definiti all’art. 16 del citato d.lgs. n. 175 del 2016. Tale norma, sul presupposto che il soggetto in house non configuri un tipo societario aggiuntivo, ha ritenuto di introdurre le sole deroghe al diritto societario strettamente necessarie alla realizzazione dell’assetto di controllo analogo: la facolta’ di attribuzione ai soci di poteri ulteriori rispetto al criterio ordinario di distribuzione delle competenze tra assemblea e amministratori; la possibilita’ di durata dei patti parasociali superiore a quella massima quinquennale. In tale contesto normativo, gli «strumenti di diritto pubblico» e il «contratto di servizio» non rientrano tra le soluzioni giuridiche attraverso le quali e’ possibile introdurre nello schema societario il requisito del controllo analogo. Le linee guida non devono suggerire alle amministrazioni aggiudicatrici deroghe al diritto societario non consentite dall’ordinamento.

3.3. L’ultimo periodo del punto 6.3. prosegue affermando che il «controllo analogo deve avere ad oggetto sia gli organi che gli atti dell’organismo partecipato e deve riguardare gli aspetti economici, patrimoniali, finanziari, di qualita’ dei servizi e della gestione».

Tale proposizione normativa non pare allineata a quella, piu’ duttile ed essenziale, utilizzata dall’art. 5 del codice, secondo cui all’amministrazione affidante deve essere consentito di esercitare «un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata».

3.4 Il punto 6.3.1. individua tre diversi momenti del controllo analogo: ex ante, contestuale, ex post.

In primo luogo, l’eccesso di esemplificazione (peraltro, con l’utilizzo di espressioni non prive di indeterminatezza: «documento di programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice»; «deliberazioni societarie di amministrazione straordinaria») puo’ avere l’effetto indesiderato di irrigidire oltremodo i margini operativi delle stazioni appaltanti.

Qualche riferimento, inoltre, appare ultroneo (il bilancio, secondo il regime del diritto societario, deve gia’ essere approvato dall’assemblea dei soci).

Andrebbe, da ultimo, precisato se le tre anzidette modalita’ “temporali” del controllo analogo siano alternative o (come pare preferibile, alla stregua delle indicazioni ermeneutiche ricavabili dalla giurisprudenza) cumulative.

4. La cancellazione dall’elenco e la revoca degli appalti

Il punto 8.8. prevede che, dalla data di cancellazione dall’elenco, «i contratti gia’ aggiudicati devono essere revocati e affidati con le procedure di evidenza pubblica previste dal Codice. La continuita’ del servizio puo’ essere garantita disponendo che, nelle more dello svolgimento delle procedure di gara, l’esecuzione del contratto prosegua da parte dell’organismo controllato».

La disposizione, come prima accennato (§2), non gode della necessaria copertura legislativa. Il legislatore non assegna all’ANAC un potere di diretto di annullamento straordinario dell’affidamento disposto senza gara o di revoca dei contratti gia’ stipulati, ma il diverso potere di raccomandazione, finalizzato alla rimozione dell’atto illegittimo da parte della pubblica amministrazione che lo abbia adottato (articolo 211, comma 2, del codice dei contratti pubblici; sulla natura giuridica dell’istituto della raccomandazione, si rinvia al parere reso dalla Commissione speciale di questo Consiglio 28 dicembre 2016, n. 2777 sullo schema di regolamento di attuazione predisposto dall’ANAC). E’ quindi necessario eliminare il secondo periodo del punto 8.8 e i precetti che trovano fondamento sull’atecnica e irrituale fattispecie di revoca del contratto ivi prevista, introducendo una norma che richiami il potere dell’ANAC di verificare la sussistenza dei presupposti per l’adozione di una raccomandazione vincolante, ex articolo 211, comma 2, cit., finalizzata all’eliminazione dell’affidamento contra legem.

La “sorte” del contratto, peraltro, resta disciplinata dalle apposite norme in tema di risoluzione (art. 108 del codice), recesso (art. 109 del codice) e inefficacia (art. 121 c.p.a.).

Va soggiunto, per completezza, che la previsione della revoca del contratto e’ anche eccentrica rispetto all’art. 16 del citato d.lgs. n. 175 del 2016 sulle societa’ pubbliche, il quale, in caso di mancato rispetto del requisito dell’attivita’ prevalente (produzione “internalizzata” inferiore ad oltre l’80 per cento del fatturato), non prevede lo scioglimento automatico del contratto, bensi’ attribuisce all’affidatario (e, indirettamente, all’ente controllante) la possibilita’ di scegliere se rientrare nei limiti della soglia, ovvero recedere unilateralmente da tutti i rapporti in affidamento diretto.

5. L’autorita’ cui e’ possibile ricorrere

I punti 5.6. e 8.7. stabiliscono che i provvedimenti di rigetto dell’iscrizione e di cancellazione dall’elenco devono indicare il termine e «l’autorita’ cui e’ possibile ricorrere per ottenere l’annullamento del provvedimento stesso». Sarebbe utile precisare, sul punto, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto si controverte su atti esercizio di potere autoritativo inerenti o, almeno, collegati alla materia degli affidamenti pubblici.

Si propone quindi, sulla falsariga della previsione a contenuta in entrambi i commi dell’articolo 211 del codice, la precisazione che il provvedimento di rigetto o di cancellazione «e’ impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa».

6. Controllo sul limite “finalistico” dell’in house

Ai sensi del punto 8.2., il procedimento di cancellazione e’ avviato anche laddove «l’Autorita’ o gli altri enti preposti alla vigilanza sulle societa’ a partecipazione pubblica accertino il mancato rispetto, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori e degli organismi in house nello svolgimento della propria attivita’, delle disposizioni contenute nell’art. 5 del Codice e negli artt. 4 e 16 del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175».

Le linee guida, in coerenza con il sistema normativo, assegnano all’ANAC anche il compito di verificare il rispetto del limite “finalistico” introdotto dall’art. 4 del d.lgs. n. 175 del 2016. Ai sensi di tale norma, le societa’ in house hanno, infatti, come oggetto sociale esclusivo una o piu’ delle seguenti attivita’: produzione di un servizio di interesse generale; progettazione e realizzazione di un’opera pubblica; autoproduzione di beni o servizi strumentali; servizi di committenza.

Sarebbe utile che le linee guida esplicitassero meglio i termini di tale tipologia di controllo, integrando ad esempio il punto 2.1., lettera d.7 («Settori di attivita’»).

P.Q.M.

Nei termini esposti e’ il parere favorevole con osservazioni della Commissione speciale

Autorita’ nazionale anticorruzione – Linee Guida – Istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016. Relazione AIR.

PREMESSA

Il presente documento, redatto in base all’art. 8 del Regolamento del 27 novembre 2013 recante «Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR)» descrive il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle Linee guida inerenti l’”Istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house, previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016″, dando evidenza delle ragioni che hanno guidato l’Autorita’ nell’adozione di alcune scelte di fondo, soprattutto con riferimento alle piu’ significative osservazioni formulate in sede di consultazione.

I. CONTESTO E OBIETTIVI DELL’INTERVENTO DELL’AUTORITÀ

Le disposizioni del d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175 – Testo unico sulle societa’ partecipate, si pongono come finalita’ la razionalizzazione del sistema delle partecipazioni pubbliche, nell’ottica della riduzione della spesa pubblica e della promozione di adeguati livelli di pubblicita’ e trasparenza. Con le medesime finalita’, l’art. 5 del d.lgs. 50/2016 (di seguito «codice») prevede l’istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti a proprie societa’ in house, affermando, seppur indirettamente, che l’iscrizione nell’Elenco e’ condizione necessaria per poter operare affidamenti diretti ai soggetti controllati.

Con riferimento alla diffusione del fenomeno, e’ necessario precisare che non risultano disponibili, allo stato, dati aggiornati sul numero di societa’ in-house. Dal «Rapporto sulle partecipazioni pubbliche (Dati Anno 2014)», pubblicato dal Dipartimento del Tesoro nel mese di novembre 2016, emerge che in base ai dati dichiarati dalle Amministrazioni oggetto della rilevazione (1), sono 48.896 le partecipazioni (di cui 35.034 dirette e 15.944 indirette) detenute in 8.893 organismi partecipati. A valle di un esercizio di ricostruzione delle quote di partecipazione indiretta, a partire dalle informazioni comunicate dalle Amministrazioni, il Dipartimento ha individuato ulteriori 44.384 partecipazioni non dichiarate, portando il totale delle partecipazioni a quota 93.280. Limitando l’analisi alle partecipate dalle Amministrazioni Locali, per le quali sono disponibili i dati di bilancio (6.138 su 8.386 societa’), emerge che, tra esse, quasi il 60 per cento ha chiuso il bilancio in utile. Delle restanti societa’, l’11,1 per cento e’ in pareggio e il 29,1 ha registrato perdite, pari complessivamente a quasi 688 milioni di euro. Con riferimento agli affidamenti effettuati dalle Amministrazioni in favore delle societa’ partecipate, sono stati rilevati, in generale, circa 11.300 affidamenti. In particolare, le risposte inviate dalle Amministrazioni Locali evidenziano che delle 8.386 societa’ partecipate censite, 2.997 sono quelle alle quali le Amministrazioni hanno dichiarato di aver affidato servizi. I Comuni hanno affidato prevalentemente servizi pubblici (quasi il 60 per cento dei servizi affidati), mentre le Regioni, le Province e le altre Amministrazioni Locali hanno affidato alle partecipate prevalentemente altre tipologie di servizi, tra i quali soprattutto i cosiddetti servizi strumentali. Per quanto riguarda la modalita’ di affidamento dei servizi, la rilevazione evidenzia la forte prevalenza degli affidamenti diretti rispetto a quelli con gara che rappresentano, in media, appena il 5 per cento. Il Dipartimento del Tesoro ha sottolineato che i dati raccolti non sono esaustivi delle quote di partecipazione in societa’ detenute dalla totalita’ delle Amministrazioni Locali, in quanto non tutte hanno comunicato le proprie partecipazioni. Stante quindi l’incompletezza delle dichiarazioni, il Rapporto in esame evidenzia che, comunque, i dati rilevati mostrano la netta prevalenza degli affidamenti senza gara a societa’ nelle quali le Amministrazioni Locali detengono quote di partecipazione non totalitarie, se non addirittura minoritarie e la conseguente necessita’ di monitorare la sussistenza di ulteriori forme di controllo della societa’ ai fini di una migliore comprensione del fenomeno.

In tale contesto, si inserisce l’art. 192 del codice, prevedendo l’istituzione presso l’A.N.AC. dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house di cui all’art. 5 del Codice (di seguito, anche «Elenco»). A tal fine, la disposizione richiamata prevede che l’Autorita’ definisca con proprio atto le modalita’ e i criteri per l’iscrizione nell’Elenco, stabilendo che tale iscrizione avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti. Per espressa previsione dell’art. 192, l’Elenco e’ istituito «anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicita’ e trasparenza nei contratti pubblici», in aderenza al criterio di cui alla lettera eee) dell’articolo 1, comma 1 della legge-delega n. 11 del 2016. L’Elenco consente, inoltre, di ottenere una rilevazione specifica, nell’ambito del piu’ vasto settore delle societa’ a partecipazione pubblica, di quella parte costituita da organismi partecipati qualificabili come organismi in house, in quanto in possesso di tutti i requisiti a tal fine prescritti dalla legge. Esso puo’ contribuire alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonche’ alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica che costituiscono criteri guida anche del nuovo d.lgs. 175/2016, che richiede alle Amministrazioni un’analisi dell’assetto complessivo delle societa’ in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette.

In attuazione del richiamato art. 192, l’Autorita’ ha elaborato le Linee guida inerenti l’‹‹Istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house››, nelle quali e’ definito l’ambito soggettivo di riferimento della previsione normativa sopra citata e sono individuate le modalita’ per la presentazione della domanda, le regole dell’istruttoria, nonche’ la documentazione da produrre a comprova del possesso dei requisiti prescritti dalla legge.

Note:

(1) Le Amministrazioni oggetto della rilevazione dei dati eseguita dal Dipartimento del Tesoro sono quelle comprese nel cosiddetto Settore S13 (definito annualmente dall’ISTAT ai sensi dell’art. 1, comma 3, della Legge 196/2009 per la redazione del conto economico consolidato delle Amministrazioni Pubbliche rilevante ai fini della procedura per i disavanzi eccessivi) con l’esclusione degli Enti privati di gestione di forme di previdenza e assistenza obbligatorie, nonche’ individuate dall’articolo 1, comma 2, del Decreto Legislativo del 30 marzo 2001 n. 165 che, a titolo esemplificativo, include le ACI (Automobile Club d’Italia), le ASP (Aziende di Servizi alla Persona, gia’ IPAB – Istituti di Pubblica Assistenza e Beneficenza), gli IACP (Istituti Autonomi Case Popolari)e, quindi, l’Elenco sara’ l’occasione per avere dati certi e completi.

II. IL QUADRO NORMATIVO E GIURISPRUDENZIALE DI RIFERIMENTO

L’in house providing e’ un istituto di origine pretoria. Pertanto, preliminarmente alla ricostruzione del contesto normativo di riferimento, si ritiene necessario richiamare sinteticamente i principali passi dell’evoluzione giurisprudenziale di tale istituto, con particolare riferimento alle pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea. Successivamente, si dara’ conto delle innovazioni apportate dalle ultime direttive europee di settore, per poi illustrare come tali novita’ siano state trasposte nel nuovo codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 50/2016.

2.1 La giurisprudenza comunitaria e nazionale in tema di in house providing

Con l’espressione «in house providing» si fa riferimento all’affidamento da parte di un ente pubblico di un appalto o di una concessione in favore di una societa’ controllata dall’ente medesimo, senza ricorso alle procedure di evidenza pubblica, in virtu’ della peculiare relazione intercorrente tra l’ente pubblico e il soggetto affidatario, per cui quest’ultimo – nonostante sia una persona giuridicamente distinta – puo’ essere qualificato come una «derivazione» o una longa manus dell’amministrazione. Si tratta di un istituto creato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. In particolare, la giurisprudenza ha riconosciuto la legittimita’ dell’affidamento diretto (senza gara) di appalti e concessioni tutte le volte in cui l’organismo affidatario, ancorche’ dotato di autonoma personalita’ giuridica, presenti connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione a un «ufficio interno» dell’amministrazione affidante. In tali casi, il rapporto tra i due enti (affidante e affidatario) e’ solo apparentemente un rapporto intersoggettivo, configurandosi di fatto come un rapporto di delegazione interorganica. Conseguentemente, la Corte ha ritenuto che in presenza di tale relazione – di cui ha precisato presupporti e limiti – non si configura un ricorso delle amministrazioni al mercato finalizzato all’approvvigionamento di beni o servizi (outsourcing) ma una forma di «autoproduzione» di quei beni o servizi mediante strumenti propri (in house). L’autoproduzione, escludendo la concorrenza per il mercato e un rapporto contrattuale in senso stretto tra due soggetti distinti, giustifica la sottrazione di tali affidamenti alle regole dell’evidenza pubblica senza che cio’ comporti una violazione dei principi del Trattato.

La Corte, a partire dalla nota sentenza sul caso Teckal S.r.l. (18 novembre 1999, causa C-107/98), ha individuato due condizioni, poi costantemente ribadite con le pronunce successive, che devono essere presenti per poter legittimamente sostenere la ricorrenza di un rapporto di in house tra l’ente affidante e l’ente affidatario (e, quindi, l’affidamento senza gara):

a) il controllo analogo, ossia una situazione nella quale l’ente affidante sia in grado di esercitare sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello che lo stesso ente esercita sui propri «servizi interni»;

b) che il destinatario dell’affidamento diretto svolga la parte piu’ importante della propria attivita’ in favore dell’ente che esercita su di esso il controllo.

In ordine al requisito del controllo analogo la Corte ha chiarito che per poterne affermarne la ricorrenza occorre:

– una partecipazione pubblica totalitaria nella societa’ affidataria (Corte di Giustizia UE, 11 gennaio 2005, causa C-26/03 e, da ultimo, 19 giugno 2014, causa C-574/12), ritenendo che la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata esclude che l’amministrazione possa esercitare un controllo analogo, dal momento che qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi differenti rispetto a quelli di interesse pubblico perseguiti dall’amministrazione; inoltre, l’impresa privata presente nel capitale della societa’ affidataria riceverebbe un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti, pregiudicando i principi di concorrenza libera e di parita’ di trattamento;

– la presenza di strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico piu’ incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile a favore del socio totalitario, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice essere in grado di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’ente affidatario e il controllo esercitato deve essere effettivo, strutturale e funzionale (Corte di Giustizia UE, sez. III, sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11). In tal caso, la capacita’ dell’ente controllante di influire sul funzionamento del soggetto affidatario e l’assenza di autonomia che ne deriva per quest’ultimo consentono di negare qualsiasi concretezza al contratto stipulato tra i due.

Inoltre, la Corte di Giustizia ha riconosciuto anche la possibilita’ di un controllo congiunto, ossia che il controllo analogo sia esercitato congiuntamente da piu’ autorita’ pubbliche che possiedono in comune l’entita’ affidataria, non essendo necessario che ciascuna di esse detenga da sola un potere di controllo individuale su tale entita’ (Corte di Giustizia UE, 13 novembre 2008, causa C-324/07, Coditel Brabant; 29 novembre 2012, cause C-182/11e e C-183/11, Econord, secondo cui il controllo congiunto e’ soddisfatto qualora ciascuna delle autorita’ pubbliche partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entita’ incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad esse spettanti).

Con riferimento al concetto di «attivita’ prevalente», la Corte di Giustizia ha stabilito che occorre considerare che il fatturato determinante e’ rappresentato da quello che l’impresa in questione realizza in virtu’ delle decisioni di affidamento adottate dall’ente controllante, compreso quello ottenuto con gli utenti in attuazione di tali decisioni. Infatti, le attivita’ di un’impresa aggiudicataria da prendere in considerazione sono tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni (Corte di Giustizia UE, 11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, causa C-340/04).

I requisiti dell’in house providing sopra descritti, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, vanno interpretati restrittivamente (Corte di Giustizia CE, 6 aprile 2006, causa C-410/04).

La giurisprudenza nazionale ha ribadito nelle proprie pronunce i principi generali affermati dalla Corte di Giustizia UE in tema di in house providing, delineando le coordinate di riferimento del concetto di prevalenza dell’attivita’ svolta per l’amministrazione affidante e i contorni essenziali della nozione di controllo analogo (v. ex multis Cons. St., Ad. pl., 3 marzo 2008, n. 1). In particolare, e’ stato affermato che:

a) lo statuto della societa’ non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072);

b) il consiglio di amministrazione della societa’ non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514);

c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell’ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della societa’, a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attivita’ della societa’ all’estero (v. Cons. St., Ad. pl., 3 marzo 2008, n. 1, che richiama C. giust. CE: 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen);

d) le decisioni piu’ importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5, che ha affermato che se il consiglio di amministrazione ha poteri ordinari non si pio’ ritenere sussistente un controllo analogo).

Ne consegue che l’in house ricorre se l’organismo affidatario si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell’ente affidante che e’ in grado di determinarne le scelte e se e’ sotto l’influenza dominante dell’ente.

In tema di controllo congiunto (per il quale la dottrina utilizza anche le espressioni di «in house frazionato» o «pluripartecipato»), la giurisprudenza italiana ha chiarito che cio’ che rileva non e’ la configurabilita’ di un controllo totale e assoluto di ciascun ente pubblico sull’intera societa’, ma che, in forza di idonei strumenti giuridici, ciascun ente sia in grado di assumere il ruolo di dominus nelle decisioni operative rilevanti circa il frammento di gestione relativo al proprio territorio (in tal senso cfr. T.A.R. Lombardia-Brescia, II, 23.9.2013, n. 780). Ad ogni modo, il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario deve essere prima di tutto effettivo.

Al riguardo, si e’ ritenuto essenziale il concorso dei seguenti ulteriori fattori, tutti idonei a concretizzare una forma di controllo che sia effettiva, e non solo formale o apparente (v. Cons. giust. amm. reg. sic. 4 settembre 2007, n. 719):

a) il controllo del bilancio;

b) il controllo sulla qualita’ dell’amministrazione;

c) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti;

d) la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali.

2.2 Le nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni

L’istituto dell’in house providing ha ricevuto una prima codificazione normativa con il nuovo pacchetto di direttive europee sugli appalti e le concessioni del 2014. Le direttive europee, sebbene non utilizzino l’espressione «in house», regolano tale istituto con riguardo alle concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’art. 17 della direttiva concessioni 2014/23/UE, agli appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’art. 12 della direttiva appalti 2014/24/UE e agli appalti tra amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 28 della direttiva settori speciali 2014/25/UE, con disposizioni pressoche’ di analogo tenore. In tali articoli i principi precedentemente affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di in house sono stati in gran parte recepiti con alcune precisazioni e novita’.

In particolare, il legislatore europeo, dopo aver ribadito la liberta’ degli Stati membri in ordine alla scelta tra l’autoproduzione di beni e servizi e l’esternalizzazione degli stessi, prevede l’applicazione delle nuove direttive solo nei casi in cui le amministrazioni decidano di rivolgersi al mercato e individua negli articoli sopra richiamati gli ambiti esclusi dall’applicazione delle stesse.

Al paragrafo 1 dell’art. 12 della Direttiva 2014/24/UE sono elencate le condizioni, di seguito riportate, che devono essere contemporaneamente soddisfatte affinche’ possa essere escluso dall’ambito di applicazione della direttiva l’affidamento di un appalto da parte di un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o privato:

a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 % delle attivita’ della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore di cui trattasi;

c) nella persona giuridica controllata non vi e’ alcuna partecipazione di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformita’ dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

La prima novita’ rispetto alle regole fissate dalla giurisprudenza europea riguarda il requisito della partecipazione pubblica totalitaria: sono esclusi, infatti, gli obblighi di evidenza pubblica disciplinati dalle nuove direttive europee non solo in caso di affidamenti a soggetti interamente partecipati dal soggetto pubblico committente ma anche in caso di affidamenti a soggetti che presentano partecipazioni di capitali privati, purche’ siano osservate le condizioni prescritte dal legislatore europeo (ossia, che tali partecipazioni private non comportino controllo o potere di veto, che siano prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformita’ dei trattati e che non determino un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata).

Sul punto, il considerando 32 della dir. 2014/24/UE fornisce ulteriori indicazioni. Il legislatore europeo osserva, infatti, che – in via generale – in caso di partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata, l’aggiudicazione di un appalto pubblico senza una procedura competitiva offrirebbe all’operatore economico privato che detiene una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Tuttavia, «date le particolari caratteristiche degli organismi pubblici con partecipazione obbligatoria, quali le organizzazioni responsabili della gestione o dell’esercizio di taluni servizi pubblici, cio’ non dovrebbe valere nei casi in cui la partecipazione di determinati operatori economici privati al capitale della persona giuridica controllata e’ resa obbligatoria da una disposizione legislativa nazionale in conformita’ dei trattati, a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporta controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata». In tale considerando si chiarisce, quindi, che il legislatore europeo intende riferirsi esclusivamente ai casi in cui la partecipazione di privati al capitale della societa’ pubblica e’ resa «obbligatoria» da una disposizione legislativa nazionale. Si aggiunge altresi’ che ad essere rilevante e’ esclusivamente la partecipazione privata diretta al capitale della persona giuridica controllata e non anche la partecipazione di capitali privati nell’amministrazione aggiudicatrice controllante. In tale ultimo caso, quindi, non e’ preclusa l’aggiudicazione di appalti pubblici alla persona giuridica controllata, senza applicare le procedure previste dalla presente direttiva, in quanto tali partecipazioni non incidono negativamente sulla concorrenza tra operatori economici privati.

La seconda novita’ riguarda il requisito della prevalenza dell’attivita’ svolta dalla societa’ in house: e’ stato fissato, infatti, nell’80% il valore quantitativo dell’attivita’ da svolgere in favore del soggetto controllante. Al riguardo, il legislatore ha precisato che per la determinazione di tale percentuale si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attivita’, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto. Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attivita’ della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attivita’, il fatturato, o la misura alternativa basata sull’attivita’, quali i costi, non e’ disponibile per i tre anni precedenti o non e’ piu’ pertinente, e’ sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attivita’, che la misura dell’attivita’ e’ credibile.

Le direttive europee forniscono, inoltre, una compiuta definizione del «controllo analogo», nella quale sono recepiti gli ultimi arresti in materia della giurisprudenza della Corte di Giustizia (Corte di Giustizia, Sez. V, 8 maggio 2014, causa C-15/13). Il controllo analogo ricorre quando l’amministrazione aggiudicatrice esercita un’influenza decisiva sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata.

Occorre evidenziare, altresi’, l’espresso riconoscimento normativo da parte del legislatore europeo di differenti modi di configurazione dell’istituto dell’in house.

All’art. 12, par. 1, Dir. 2014/24/UE e’ previsto il cd. in house «a cascata», che ricorre quando il controllo analogo e’ esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice. In tal caso, c’e’ un’amministrazione capofila che esercita un controllo analogo su un ente che, a sua volta, esercita un controllo analogo sulla societa’ in house ed e’ consentito l’affidamento diretto anche se tra l’amministrazione capofila e la societa’ in house non sussiste una relazione diretta.

Al paragrafo 2 della Dir. 2014/24/UE e’ riconosciuto, inoltre, il cd. «in house verticale invertito» o «in house capovolto», che ricorre quando una persona giuridica controllata, che e’ un’amministrazione aggiudicatrice, aggiudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante. Pertanto, e’ consentita una sorta di bidirezionalita’ dell’affidamento in house.

Al medesimo paragrafo e’ prevista anche la legittimita’ del cd. «in house orizzontale», che ricorre quando una persona giuridica controllata, che e’ un’amministrazione aggiudicatrice, aggiudica un appalto a un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformita’ dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. In tal caso ritorna, come nel caso dell’affidamento in house a cascata, la presenza di tre soggetti. Tuttavia, tra il soggetto che affida l’appalto e quello affidatario non sussiste una relazione di in house, nemmeno indiretta o a cascata, ma entrambi sono in relazione in house con un terzo soggetto che esercita il controllo analogo su entrambi.

2.3 Il d.lgs. 50/2016 di attuazione delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25 UE in materia di concessioni e appalti pubblici.

Le disposizioni codicistiche in materia di affidamenti in house ricalcano sostanzialmente le previsioni delle direttive europee, riprendendo i principi ivi affermati con riferimento al controllo analogo, all’attivita’ prevalente in favore dell’amministrazione controllante e, seppur con qualche significativa differenza, alla partecipazione dei privati.

In particolare, l’art. 5 del Codice, che disciplina i principi comuni in materia di esclusione per appalti, concessioni e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici, individua i presupposti al ricorrere dei quali gli affidamenti effettuati da un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore ad una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato (c.d. in house «classico») sono sottratti all’applicazione del Codice e possono quindi avvenire con affidamento diretto. I presupposti individuati dalla norma ricalcano quelli previsti a livello europeo:

a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 per cento delle attivita’ della persona giuridica controllata e’ effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;

c) nella persona giuridica controllata non vi e’ alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformita’ dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Il controllo analogo sussiste quando un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici (es. decisioni riguardanti la produzione, la fissazione dei prezzi, gli investimenti o la destinazione degli utili) che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata.

Il Codice ammette espressamente le varianti dell’in house «a cascata» (art. 5, comma 2) e dell’in house «invertito» (art. 5, comma 3) prevedendo, in tale ultimo caso, che eventuali partecipazioni di privati al capitale sociale della societa’ in house siano prescritte dalla legge e non comportino l’esercizio di un controllo o di un potere di veto, ne’ un’influenza determinante. Infine, al comma 4 dell’articolo in esame, e’ ammessa la configurabilita’ dell’in house «frazionato» che ricorre allorquando piu’ amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto che si desume dalla contemporanea sussistenza di tutte le seguenti condizioni:

a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;

b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;

c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

In tale fattispecie dovra’ verificarsi che l’esercizio dell’influenza determinante sia effettivamente congiunto e non venga svolto, invece, esclusivamente dall’amministrazione o dalle amministrazioni che detengono la partecipazione maggioritaria.

Con riferimento al requisito dello svolgimento della prevalente attivita’ in favore dell’amministrazione controllante, il Codice – dando attuazione alla direttiva – individua per la prima volta la soglia al di sotto della quale l’attivita’ svolta dalla societa’ controllata nell’interesse dell’ente affidante non puo’ dirsi prevalente e fornisce indicazioni operative finalizzate alla determinazione della percentuale minima individuata (oltre l’80%). Stabilisce, altresi’, che debba essere preso a riferimento il fatturato totale medio o altra misura alternativa basata sull’attivita’, entrambi riferiti al triennio precedente l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione. La norma replica, inoltre, la previsione europea secondo cui, se a causa della costituzione della societa’ in house in epoca antecedente al triennio o dell’intervenuta riorganizzazione della relativa attivita’ i dati di cui sopra non siano disponibili, e’ sufficiente la dimostrazione, effettuata sulla base di proiezioni, della credibilita’ della misura dell’attivita’.

Riguardo alla partecipazione dei privati si registra una differenza lessicale rispetto alla previsione delle Direttive. L’art. 5, comma 1, lett. c) prevede, infatti, che nella persona giuridica controllata non debba esserci alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione delle forme di partecipazione di capitali privati «previste» dalla legislazione nazionale, in conformita’ dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Le direttive, invece, fanno riferimento a forme di partecipazione di capitali privati «prescritte» dalle disposizioni legislative nazionali in conformita’ dei trattati. La differenza non e’ solo testuale: il riferimento alla «prescrizione» contenuto nelle direttive comporta che la partecipazione da parte di privati nelle societa’ in house e’ ammessa solo se imposta (e non anche soltanto consentita) dalle disposizioni di legge nazionale (cosi’ come chiarito nel considerando 32 della dir. 2014/24/UE, sopra richiamato). Il dubbio interpretativo e’ ad ogni modo fugato dalla previsione del decreto legislativo 175/2016 che, all’art. 16, consente affidamenti diretti alle societa’ in house soltanto se non vi sia partecipazione di privati, riproponendo l’eccezione riferita alle ipotesi di partecipazioni «prescritte» da disposizioni di legge. Del resto, e’ da osservare che anche lo stesso art. 5, al comma 3, laddove descrive l’in house invertito, fa riferimento alla «prescrizione» di partecipazione di capitali privati da parte della legislazione nazionale e non alla semplice previsione della partecipazione. Pertanto, si ritiene che anche la previsione di cui al comma 1, dell’art. 5, debba essere interpretata nel senso indicato dalle direttive, non apparendo giustificata una diversa disciplina delle due tipologie di affidamento in house e viste le previsioni del T.U. sulle societa’ partecipate.

A parte il sopra descritto art. 5, il Codice disciplina gli affidamenti in house anche nella Parte IV dedicata al partenariato pubblico privato e al contraente generale e, in particolare, nel Titolo II, all’art. 192. La norma introduce una serie di garanzie finalizzate a controbilanciare la possibilita’ di procedere ad affidamenti diretti con la previsione di adeguate forme di pubblicita’ e trasparenza (iscrizione nell’elenco istituito presso l’ANAC e obbligo di pubblicazione e aggiornamento di tutti i dati concernenti l’affidamento), oltre che il rispetto dei principi di economicita’ ed efficienza (richiedendo la preventiva valutazione di congruita’ economica dell’offerta dei soggetti in house in caso di servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza). Con particolare riferimento all’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano

2.4. Il D.lgs. n. 175/2016 – Testo unico in materia di societa’ a partecipazione pubblica.

Le disposizioni del Codice vanno coordinate con le previsioni del d.lgs. 175/2016 e, in particolare, con l’art. 4, che individua le finalita’ perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche e l’art. 16 che reca la disciplina delle societa’ in house.

L’art. 4, al comma 4, stabilisce che le societa’ in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o piu’ delle attivita’ di cui al comma 2, lettere a), b), d) ed e) del medesimo articolo. Pertanto, dette societa’ possono occuparsi:

– della produzione di un servizio di interesse generale (2), ivi compresa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;

– della progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 50/2016;

– dell’autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente partecipante;

– di servizi di committenza, ivi compresa la committenza ausiliaria, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici.

La disposizione precisa altresi’ che tali societa’ operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, salvo quanto previsto dall’art. 16. Detto art. 16, infatti, oltre a prevedere – in conformita’ al Codice – che oltre l’80% del fatturato delle societa’ in house sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci, fornisce ulteriori indicazioni sulla possibilita’ di svolgimento della «produzione ulteriore» (per la residua quota inferiore al 20%) stabilendo che tale attivita’ e’ consentita soltanto a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attivita’ principale della societa’. Il mancato rispetto del limite quantitativo descritto non comporta lo scioglimento del rapporto, ma configura una grave irregolarita’ ai sensi dell’art. 2409 del cod. civ. e dell’art. 15 del T.U. A detta situazione consegue, quindi, la possibilita’ di denunziare i fatti al tribunale competente da parte dei soci che rappresentano le percentuali del capitale sociale previste dalla norma o dallo statuto, del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonche’, nelle societa’ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero. All’esito della denuncia, il tribunale puo’ ordinare l’ispezione dell’amministrazione della societa’ oppure, sospendere temporaneamente il procedimento se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalita’, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attivita’ compiute. Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attivita’ compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale puo’ disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi piu’ gravi puo’ revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

L’art. 16 prevede, inoltre, che la suddetta irregolarita’ possa essere sanata ricorrendo, nel termine di tre mesi, a due possibilita’ alternative: la rinuncia a una parte dei rapporti di fornitura con soggetti terzi, risolvendo i relativi rapporti contrattuali, oppure la rinuncia agli affidamenti diretti da parte dell’ente pubblico socio, sciogliendo i relativi rapporti. In questo caso, le attivita’ che erano state affidate alla societa’ controllata devono essere riaffidate mediante procedure competitive nei sei mesi successivi allo scioglimento del rapporto contrattuale. Al fine di garantire la continuita’ nell’erogazione dell’attivita’ oggetto di affidamento alla societa’ in house, e’ previsto che nelle more dello svolgimento delle procedure di gara, la societa’ controllata continui ad eseguire il contratto. La norma stabilisce, altresi’, che le societa’ in house sono tenute all’acquisto di lavori, servizi e forniture con le procedure previste dal D.lgs. n. 50/2016 e fa salvo il disposto dell’art. 192 del Codice medesimo.

Giova richiamare, infine, l’art. 26 che stabilisce che le societa’ a controllo pubblico gia’ costituite all’atto dell’entrata in vigore del Testo Unico adeguano i propri statuti alle disposizioni contenute nel predetto decreto entro il 31 dicembre 2016 (tale termine e’ esteso al 31 dicembre 2017 per le societa’ miste costituite per le finalita’ di cui all’art. 4, comma 2, lett. c), che tuttavia non possono costituire oggetto sociale degli organismi in house ai sensi del medesimo art. 4, comma 4).

Note:

(2) L’art. 2, lett h) del d.lgs. 175/2016 definisce i «servizi di interesse generale» come le «attivita’ di produzione e fornitura di beni e servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilita’ fisica ed economica, continuita’, non discriminazione, qualita’ e sicurezza che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettivita’ di riferimento, cosi’ da garantire l’omogeneita’ dello sviluppo e della coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale».

III. LE PROCEDURE DI CONSULTAZIONE

Nell’adunanza del 30 novembre 2016, il Consiglio dell’Autorita’ ha deliberato di avviare la consultazione on-line relativa allo schema di Linee guida recanti ‹‹Istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house, previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016››, al fine di acquisire osservazioni e commenti da parte degli operatori del mercato.

Nel corso della consultazione, che si e’ svolta nel periodo 5 dicembre – 20 dicembre 2016, sono pervenuti all’Autorita’ contributi da parte di 14 soggetti (n. 7 Amministrazioni pubbliche, n. 4 associazioni di categoria, n. 1 dipendente pubblico, n. 1 libero professionista, n. 1 altri soggetti). All’esito dell’esame dei contributi pervenuti, l’Autorita’ ha integrato e modificato lo schema di Linee guida alla luce delle osservazioni ricevute. Il testo del documento e’ stato trasmesso al Consiglio di Stato per l’acquisizione del relativo parere.

Con atto n. 282/2017 del 1/2/2017 (affare n. 1/2017) il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Linee guida. Nella redazione del testo finale dell’atto l’Autorita’ ha recepito le osservazioni formulate dal Supremo Consesso.

IV. VALUTAZIONE DELL’OPZIONE DI NON INTERVENTO (“OPZIONE ZERO”)

Nel presente caso l’opzione di non intervento non e’ percorribile in quanto l’istituzione dell’Elenco e’ disposta dall’art. 192 del codice, che richiede espressamente che l’Autorita’ definisca con proprio atto le modalita’ e i criteri da seguire per l’iscrizione nell’Elenco.

V. LE SCELTE DI FONDO EFFETTUATE

L’iscrizione nell’Elenco avviene a domanda dell’amministrazione aggiudicatrice o del soggetto aggiudicatore, all’esito della verifica dei requisiti effettuata dall’ANAC secondo i criteri e le modalita’ individuate nel presente documento. L’iscrizione costituisce condizione necessaria affinche’ le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possano operare affidamenti diretti in favore di proprie societa’ in house. Per espressa previsione della disposizione in esame, tuttavia, gli effetti dell’iscrizione sono anticipati al momento della presentazione della domanda. Pertanto, nelle more dell’espletamento, da parte dell’Autorita’, delle verifiche propedeutiche all’iscrizione, le amministrazioni che abbiano presentato domanda di iscrizione possono effettuare affidamenti diretti in favore di societa’ in house «sotto la propria responsabilita’», fatta salva la necessita’ di revocare l’affidamento diretto nel caso in cui, all’esito degli accertamenti, la domanda di iscrizione dovesse essere rigettata per carenza dei requisiti prescritti dalla normativa vigente. Tra gli affidamenti effettuati nelle more dell’iscrizione nell’Elenco e quelli effettuati dopo che sia avvenuta la predetta iscrizione sussiste, quindi, un differente regime di responsabilita’ per l’ente affidante.

Le modalita’ di iscrizione nell’Elenco adottate dall’Autorita’ hanno tenuto conto della necessita’ di evitare la duplicazione di iscrizioni riferite alla medesima societa’ in house (si e’ previsto, a tal fine, che nel caso di controllo a cascata di cui all’art. 5, comma 2, del codice, o di controllo invertito o orizzontale di cui all’art. 5, comma 3, del codice, la domanda di iscrizione deve essere presentata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita il controllo analogo diretto sull’organismo in house; nel caso in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da piu’ amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori, ai sensi dell’art. 5, commi 4 e 5, del codice, deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione). L’Autorita’ ha inteso inoltre evitare l’introduzione di nuovi o maggiori oneri a carico delle amministrazioni, nel rispetto del divieto di gold plating (a tal fine si e’ previsto che l’Autorita’ acquisisce d’ufficio le informazioni contenute nelle proprie banche dati o nelle banche dati detenute da altre amministrazioni). Inoltre, percorrendo la via della massima semplificazione, e’ stata prevista l’iscrizione nell’Elenco con modalita’ telematica.

Al fine di consentire l’ottimale gestione delle richieste che, si presume, giungeranno numerose in fase di prima applicazione3, e’ stata prevista la possibilita’ di scaglionare le istruttorie secondo modalita’ che saranno rese note con apposite comunicazioni. Inoltre, tenuto conto anche della complessita’ dell’istruttoria che l’Autorita’ e’ tenuta a svolgere, che impone la verifica di clausole statutarie, visure camerali, patti parasociali, bilanci, etc., si e’ ritenuto di prevedere un termine per la conclusione del procedimento pari a 90 giorni decorrenti dall’avvio dell’istruttoria.

Il documento elenca, inoltre, i requisiti fissati dalla legge che saranno controllati al fine di consentire l’iscrizione nell’Elenco, illustrando le modalita’ di dimostrazione e di verifica degli stessi.

VI. VALUTAZIONE DELLE OPZIONI ALTERNATIVE

1. Onere probatorio ai fini dell’iscrizione

Osservazioni pervenute

È stata evidenziata l’opportunita’ che l’onere e le responsabilita’ per la richiesta di iscrizione (par. 3), per la comunicazione delle variazioni (par. 7), nonche’ le azioni a fronte della cancellazione (par. 8), compreso il mantenimento dei requisiti, siano posti in capo all’organismo in house e non all’ente controllante. Diversamente, si attribuisce a tale ente l’onere di comunicare dati non propri, che lo stesso potrebbe avere difficolta’ ad acquisire. In alternativa, si suggerisce la possibilita’ che all’iscrizione provveda direttamente la societa’ in house. Inoltre, si chiede che i riferimenti relativi all’iscrizione siano riportati negli atti di affidamento (contratto, convenzione, ecc.).

Opzione scelta

L’opzione di porre a carico dell’organismo in house, anziche’ dell’ente controllante, gli oneri relativi alla richiesta di iscrizione nell’elenco, alla comunicazione delle variazione e alle azioni avverso la cancellazione dall’Elenco non puo’ essere accolta in quanto l’art. 192 del codice prevede espressamente che siano assoggettate all’iscrizione le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti a societa’ in house. Inoltre, si evidenzia che la sussistenza del requisito del controllo analogo presuppone l’esercizio di un’influenza determinante da parte dell’ente controllante sull’organismo in house, il quale deve rappresentare, di fatto, un’articolazione dell’ente priva di autonomia organizzativa. In tale situazione non e’ giustificato e non e’ accettabile che l’ente incontri difficolta’ nel conoscere/reperire i dati dell’organismo in house necessari per l’iscrizione e le successive azioni. È stata invece accolta la richiesta che i riferimenti relativi all’iscrizione siano riportati negli atti di affidamento.

2. Controllo periodico del mantenimento dei requisiti di iscrizione

Osservazioni pervenute

È stato chiesto di indicare la periodicita’ dei controlli in ordine al mantenimento dei requisiti previsti per l’iscrizione.

Opzione scelta

Ferma restando la previsione dell’avvio del procedimento per la cancellazione in ogni caso in cui l’Autorita’ acquisisca notizia, in qualsiasi modo, della perdita di uno dei requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione, e’ stato introdotto il paragrafo 8 relativo ai controlli sul mantenimento dei requisiti di iscrizione, nel quale e’ prevista la verifica a campione secondo le modalita’ e i criteri che saranno resi noti dall’Autorita’.

3. Ambito soggettivo di applicazione

Osservazioni pervenute

Con riferimento alle esclusioni dall’applicazione del codice di cui all’art. 5, del codice, si e’ chiesto di richiamare anche alle altre esclusioni ammesse dal codice, limitatamente ai settori speciali, quando enti aggiudicatori decidano di operare affidamenti diretti nei confronti di una joint venture di cui facciano parte o di un’impresa collegata (artt. 6 e 7 D. Lgs. n. 50/16), al fine di regolare e sottoporre a vigilanza anche le ipotesi ivi previste.

Per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, gestiti dagli Enti di governo degli ambiti territoriali ottimali e omogenei (ATO), individuati dalle regioni, e’ stato evidenziato che non vi e’ coincidenza tra il soggetto che procede all’affidamento e quello titolare della partecipazione societaria. Infatti, mentre l’ente affidante e’ per legge individuato nell’Ente di Governo (EGATO), che non vanta alcuna partecipazione al capitale sociale, le quote della societa’ destinataria dell’affidamento in house sono detenute dagli enti locali ivi rappresentati. Conseguentemente, per gli affidamenti successivi all’applicazione delle Linee Guida, la domanda di iscrizione all’elenco dovrebbe essere presentata dall’EGATO, laddove individuato e istituito dalle regioni. Tale fattispecie non sembra sussumibile in nessuna di quelle indicate al par. 6.3.5 del documento posto in consultazione. Sarebbe, quindi, opportuno coordinare il testo delle linee guida con il peculiare quadro sopra esposto, specificando che, ai soli fini dell’iscrizione nell’elenco in oggetto, nella nozione di amministrazione aggiudicatrice/ente aggiudicatore rientrano anche gli enti di governo degli ambiti territoriali ottimali.

Opzione scelta

L’opzione di un richiamo nelle linee guida in oggetto agli affidamenti diretti degli enti aggiudicatori in favore di una joint venture o di un’impresa collegata, disciplinati agli artt. 6 e 7 del codice, non puo’ essere accolta dal momento che l’ambito di operativita’ del regime speciale degli affidamenti in house e’ predeterminato dal codice, che all’art. 192 prevede l’istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che effettuano affidamenti diretti a proprie societa’ in house. Cio’ e’ confermato dall’incipit delle disposizioni contenute ai citati artt. 6 e 7, che sono espressamente “in deroga all’art. 5”. Pertanto, non e’ possibile accogliere la richiesta pervenuta, pena l’eccesso di delega e la violazione del divieto del gold plating.

Con riferimento ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, l’art. 3-bis, comma 1-bis, del D.L. n. 138/2011 prevede la partecipazione obbligatoria degli enti locali agli Enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei (cd. EGATO), istituiti o designati dalle regioni e dalle province autonome di Trento e di Bolzano ai sensi del comma 1 del medesimo art. 3-bis. Tali Enti di governo sono titolari delle funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, di scelta della forma di gestione, di affidamento della gestione e relativo controllo e, quindi, saranno essi a valutare e disporre l’eventuale affidamento del servizio a societa’ in house. Al riguardo, nella prassi e’ possibile riscontrare il ricorso a diversi modelli organizzativi di EGATO basati, in alcuni casi, su aggregazioni tra enti locali sotto forma di consorzio o dietro sottoscrizione di una convenzione ex art. 30 T.U.E.L.; in altri casi, sull’attribuzione delle funzioni ad uno specifico ente locale; o, ancora, laddove sia stato delimitato un ATO unico di dimensioni regionali, si e’ fatto corrispondere l’ente di governo con l’amministrazione regionale stessa o con un ente regionale autonomo quale, ad esempio, un’autorita’ o un’agenzia regionale. Quale che sia il modello organizzativo adottato, si ritiene che e’ l’Ente di governo, in quanto titolare delle funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, a dover richiedere l’iscrizione nell’Elenco ex art. 192 del codice nel caso in cui intenda gestire il servizio mediante affidamenti in house e che l’accertamento in merito alla sussistenza dei requisiti per l’iscrizione nell’Elenco debba essere effettuato tenuto conto delle particolari disposizioni normative applicabili al caso concreto. In tali termini, le linee guida sono state integrate ai paragrafi 3.3 e 6.6.

4. Partecipazione di privati al capitale dell’organismo in house

Osservazioni pervenute

Con riferimento ai limiti alla partecipazione in un soggetto in house di operatori economici “privati”, e’ stato evidenziato che tali limiti trovano la loro ratio esclusivamente nella necessita’ di prevenire un indebito vantaggio del “privato” rispetto a propri “concorrenti”, che potrebbe ad esempio dipendere da:

– partecipazione agli utili che derivano dagli affidamenti in house;

– incremento del valore di mercato della propria quota di capitale del soggetto in house;

– possibilita’ di fruire di servizi da parte del proprio soggetto in house a condizioni piu’ favorevoli rispetto a quelle che possono essere ottenute dai concorrenti.

La conseguenza e’ che qualora tali circostanze siano alla radice escluse dal concreto assetto del soggetto e delle operazioni caratteristiche, la presenza di soggetti “privati” non dovrebbe risultare in contrasto con la natura in house, almeno nei casi seguenti:

– il soggetto in house non ha scopro di lucro e pertanto lo statuto esclude o non prevede ogni divisione di utili;

– non e’ presente un capitale sociale o le quote dello stesso non sono negoziabili sul mercato, escludendo cosi’ potenziali incrementi di valore a vantaggio di un eventuale socio alienante;

– i soggetti partecipanti prestano servizi pubblici e svolgono funzioni amministrative (organizzazione e svolgimento di attivita’ didattiche e di ricerca, rilascio di titoli di studio) uguali indipendentemente dalla natura giuridica pubblica o privata, come avviene nel caso delle universita’ che – pur avendo forme giuridiche differenziate – rispondono tutte alle medesime esigenze funzionali nel quadro di controlli pubblici e di pubbliche sovvenzioni, con percorso pubblico per la selezione del personale docente;

– i soggetti “privati” partecipanti non hanno finalita’ lucrative e/o i capitali privati presenti al loro interno hanno vincolo di destinazione a fini di pubblica utilita’, come avviene nel caso di fondazioni, enti morali e piu’ in generale soggetti giuridici la cui esistenza e’ riconosciuta e approvata con riferimento a specifiche finalita’ pubbliche.

Opzione scelta

Come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere favorevole reso sullo schema del decreto legislativo 50/2016, dalla formulazione degli artt. 12, par. 1, lett. c), direttiva 24, 17, par. 1, lett. c), direttiva 23, 28, par. 1, lett. c), direttiva 25 («nella persona giuridica controllata non vi e’ alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformita’ dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata») si evince che spetta ai legislatori nazionali fissare le forme di partecipazione del capitale privato, nel rispetto dei parametri comunitari. Pertanto, l’Autorita’ ritiene che, in assenza di prescrizioni legislative sulla partecipazione di privati al capitale di organismi in house, la partecipazione di privati al capitale dell’organismo controllato impedisca la configurabilita’ della fattispecie prevista dall’art. 5 del codice.

5. Limiti di fatturato ed economie di scale/recuperi di efficienza

Osservazioni pervenute

È stato chiesto quale debba essere la corretta interpretazione del limite di fatturato previsto dalla norma e, in particolare, sono state proposte due interpretazioni:

a) considerato uguale a 100 il valore totale della produzione, almeno l’80% deve essere generato da affidamenti in house, mentre il residuo valore generato sul mercato si deve intendere lecito solo qualora sia soddisfatto l’ulteriore requisito del conseguimento di economie di scala o altri recuperi di efficienza. Tale interpretazione comporta la possibilita’ di valutare l’incidenza proporzionale (almeno 80%) dell’attivita’ in house solo ex post, sulla base dell’effettivo conseguimento di obiettivi gestionali, con la possibilita’ che valutazioni discrezionali di elementi generici e astratti (quali appunto “economie di scala o altri recuperi di efficienza”) compromettano il possesso dei requisiti per l’operativita’ in house;

b) considerato uguale a 100 il valore totale della produzione, si considerano geneticamente correlate alla natura in house, oltre agli affidamenti diretti dai soggetti che detengono il controllo analogo, anche le operazioni la cui finalita’ (nell’interesse indiretto dei controllanti e nell’ambito di una programmazione formulata in sede di effettivo esercizio del controllo analogo) tendono a economie di scala o recuperi di efficienza. In tale secondo scenario la parte non inferiore all’80% del valore della produzione comprende gli affidamenti diretti dai soggetti in controllo analogo piu’ “la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato” per finalita’ di incremento di economia o efficienza, mentre resta salva la possibilita’ di operazioni sul libero mercato (in un soggetto non lucrativo quale il CINECA esclusivamente allo scopo di generare risorse per investimenti in strutture, beni strumentali e tecnologie), purche’ per una quota inferiore al 20% del valore totale della produzione.

È stato chiesto, altresi’, quale interpretazione debba essere data alla nozione “economie di scala o altri recuperi di efficienza” nel contesto di enti che, per dichiarata finalita’ istituzionale non hanno scopo di lucro; conseguentemente quali evidenze documentali debbano essere predisposte allo scopo di poter dare prova del rispetto di tale requisito.

Opzione scelta

Per quanto di interesse con riferimento alle linee guida in esame, il possesso del requisito del limite di fatturato (oltre l’ottanta per cento effettuato nello svolgimento dei compiti affidati all’organismo in house dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci) e’ accertato mediante verifica della presenza della corrispondente clausola statutaria, cosi’ come prescritto dall’art. 16, comma 3, del D.lgs. 175/2016. Pertanto, ai soli fini dell’iscrizione nell’Elenco l’Autorita’ non procede alla verifica del rispetto in concreto del requisito del limite di fatturato. Tale opzione e’, peraltro, imposta da quanto disposto all’art. 5, comma 7, del codice, laddove dispone che per determinare la percentuale delle attivita’ di cui al comma 1, lett. b e al comma 6, lett. c) del medesimo art. 5, occorre far riferimento ai “tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione”. Ne deriva che la verifica in questione deve essere fatta al momento dell’aggiudicazione dell’appalto o della concessione. Cio’ posto, si chiarisce che il tenore letterale della norma depone per la prima interpretazione sopra formulata. Infatti, la seconda possibilita’ comporterebbe, di fatto, il superamento del limite percentuale previsto dalla norma, consentendo il ricorso al mercato in misura superiore al 20%. La ratio della norma, invece, e’ nel senso di limitare lo svolgimento dell’attivita’ all’esterno sia in termini quantitativi che in termini finalistici. Con riferimento alla problematica sollevata in ordine alla possibilita’ di riscontro del requisito del fatturato soltanto ex post, si ritiene che la stessa non assuma rilevanza concreta, atteso che – come gia’ sopra evidenziato – la norma prevede la verifica del requisito in occasione di ciascun affidamento diretto con riferimento al triennio precedente. Detta verifica dovra’ essere svolta prendendo in considerazione i dati disponibili riferiti al periodo indicato che potrebbero essere individuati, ad esempio, nei dati risultanti dagli ultimi tre bilanci approvati.

Si rileva, inoltre, a titolo meramente esemplificativo, che l’attivita’ ulteriore potrebbe essere consentita a condizione che l’offerta del servizio nei confronti di un numero maggiore di utenti consenta di beneficiare di una riduzione dei costi oppure di aumentare gli investimenti in tecnologie innovative, iniziative formative per i dipendenti, sviluppo e ricerca, con benefici che si rifletterebbero anche sull’attivita’ svolta direttamente in favore dell’amministrazione.

Anche con riferimento alla prescrizione contenuta all’art. 16, comma 3, secondo la quale la produzione ulteriore del 20% e’ consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attivita’ principale, occorre rilevare che la stessa non puo’ essere verificata al momento dell’iscrizione nell’Elenco ma deve essere tenuta in considerazione dall’organismo in house nel momento in cui e’ chiamato a valutare l’esecuzione di attivita’ per soggetti diversi dagli enti pubblici soci. Infatti, solo nel momento in cui e’ nota la tipologia di tale attivita’ e’ possibile valutare se la stessa consente di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza.

6. Controllo dei requisiti

Osservazioni pervenute

È stato richiesto di indicare tra i requisiti per l’iscrizione nell’elenco: a) la motivazione circa la scelta di costituire/acquistare partecipazioni in societa’ in house (art. 5 D.lgs. 175/2016); b) la motivazione di ogni affidamento in house, quali presupposti di idoneita’ dello stesso; cio’ per evitare un effetto finale di restringimento della concorrenza, con difficolta’ di slancio economico per gli operatori di settore e possibili condizioni tariffarie meno favorevoli per le utenze.

Opzione scelta

I requisiti indicati attengono alla legittimita’ del singolo affidamento e, pertanto, non sono ricompresi tra i requisiti verificati in sede di iscrizione. La verifica di tali requisiti sara’ effettuata nell’ambito dell’ordinaria attivita’ di vigilanza svolta dall’Autorita’ sul sistema degli affidamenti di contratti pubblici.

7. Cancellazione dall’elenco

Osservazioni pervenute

In merito alla previsione di cui al paragrafo 8.7 delle linee guida, secondo la quale dalla data di cancellazione dall’Elenco, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non potra’ effettuare nuovi affidamenti diretti in favore di organismi in house e i contratti gia’ aggiudicati dovranno essere revocati e affidati con le procedure di evidenza pubblica previste dal codice, e’ stato rilevato che la stessa non ha un chiaro fondamento legislativo (in particolare per l’obbligo di revoca degli affidamenti gia’ previsti) e non sembra, comunque, conforme alla previsione di cui all’articolo 16, comma 5, del d.lgs. 175/2016, che prevede la possibilita’ di sanare il difetto relativo al limite dell’80% di fatturato. In ogni caso, le linee guida non sembrano la fonte giuridica adatta per regolare un aspetto cosi’ rilevante della disciplina come le conseguenze della cancellazione dall’Elenco.

Opzione scelta

L’Autorita’, accogliendo le indicazioni fornite sul punto dal Consiglio di Stato, ha sostituito la soluzione proposta nel documento di consultazione con la previsione secondo la quale, nel caso in cui il controllo dell’Autorita’ abbia esito negativo, sui contratti gia’ aggiudicati dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore mediante il modulo in house l’Autorita’ esercitera’ il suo potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del Codice.

Numero 1940/2017 e data 5.9.2017 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 21 luglio 2017

NUMERO AFFARE 01266/2017

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione – «Linee guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016»

La Sezione

Vista la nota prot. n. 88906 del 6 luglio 2017 con la quale il Presidente dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Considerato che nell’adunanza del 21 luglio 2017, presente anche il Presidente aggiunto Gerardo Mastrandrea, la Commissione Speciale ha esaminato gli atti e udito il relatore Consigliere Dario Simeoli;

PREMESSO E CONSIDERATO

1. Premessa.

Con nota del 6 luglio 2017, il Presidente dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha trasmesso il documento denominato «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house, previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016», al fine di acquisire il parere del Consiglio di Stato prima della sua adozione definitiva.

2. Il precedente parere del Consiglio di Stato – Commissione speciale del 1 febbraio 2017 n. 282.

Va premesso che, in data 29 dicembre 2016, l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione aveva gia’ trasmesso una precedente stesura delle Linee Guida al Consiglio di Stato, che si e’ espresso con il parere di Commissione speciale n. 282 del 1° febbraio 2017 n. 282.

Alle considerazioni di tale parere – ivi comprese le affermazioni iniziali sulla efficacia dichiarativa dell’iscrizione nell’elenco istituito presso l’ANAC – si fa integralmente rinvio per un’analisi completa della questione: in questa sede, invece, appare opportuno concentrarsi sugli elementi di novita’.

I rilievi formulati con il parere n. 282 del 2017 appaiono integralmente recepiti nel testo oggi in esame. Segnatamente:

– all’interno dei punti 2.1 6.3 e 6.3.3, e’ stato espunto, tra i possibili indici della presenza del controllo analogo, il riferimento agli «strumenti di diritto pubblico» e al «contratto di servizio», trattandosi di deroghe al diritto societario non previste dall’ordinamento;

– l’ultimo periodo del punto 6.3 e’ stato opportunamente modificato per renderlo adeguato alla formulazione, piu’ duttile ed essenziale, utilizzata dall’art. 5 del decreto-legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici);

– al punto 6.3.1, e’ stato chiarito che i parametri ivi indicati per il riscontro del «controllo analogo» sono meramente esemplificativi e non fissano una griglia esaustiva, mentre le «modalita’ temporali» del controllo analogo sono cumulative;

– ai punti 5.6 e 8.7 e’ stato aggiunto che i provvedimenti di rigetto dell’iscrizione e di cancellazione dall’elenco sono impugnabili «innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa»;

– quanto al controllo sul limite “finalistico” dell’in house, il punto 6.2 specifica ora che: «L’Ufficio competente accerta, mediante l’esame dell’atto costitutivo e dello statuto dell’organismo partecipato, che lo stesso abbia come oggetto sociale esclusivo una o piu’ delle attivita’ di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del D.lgs. 175/2016».

A questo ultimo riguardo, la Commissione speciale suggerisce di modificare la dicitura «organismo partecipato» in quella di «societa’ partecipata», in considerazione del fatto che il predetto limite “finalistico” e’ stato introdotto dall’art. 4 del d.lgs. n. 175 del 2016 con specifico riguardo a quest’ultima tipologia di ente.

3. Le ulteriori modifiche delle Linee guida.

Oltre a recepire i rilievi formulati nel predetto parere n. 282 del 2017, l’ANAC ha introdotto ulteriori aggiornamenti delle Linee guida, sia per tener conto modifiche normative apportate dal decreto-legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (decreto legislativo correttivo al codice dei contratti pubblici), sia per apportare taluni accorgimenti procedurali utili per il miglior funzionamento del sistema di gestione dell’Elenco.

Di seguito, tali profili di novita’ saranno partitamente esaminati.

a) Il contenuto dell’elenco.

Al punto 2.1. ‒ che indica le informazioni contenute nell’Elenco ‒ e’ stato eliminato il riferimento, di cui alla precedente lettera d) n. 12, alla clausola statutaria che impone il rispetto del requisito dell’attivita’ prevalente (produzione “internalizzata” inferiore ad oltre l’80 per cento del fatturato).

Nella nota del Presidente dell’ANAC allegata alla seconda richiesta di parere, tale scelta viene giustificata in ragione del fatto che il precedente n. 11 ‒ riferito tuttavia al requisito del controllo analogo ‒ gia’ richiama tra le informazioni che vanno inserite nell’elenco, al secondo trattino, le “clausole statutarie” dell’organismo in house.

In verita’, la motivazione addotta non appare pienamente convincente. Le “clausole statutarie” che prevedono i dispositivi necessari alla realizzazione dell’assetto di controllo analogo (attribuendo ai soci poteri ulteriori rispetto al criterio ordinario di distribuzione delle competenze tra assemblea e amministratori) ben possono avere un oggetto diverso rispetto a quelle che devono invece prescrivere gli anzidetti limiti di fatturato.

Peraltro, al punto 6.5. delle stesse Linee guida si legge: «L’ufficio competente accerta che lo statuto dell’organismo partecipato preveda che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attivita’ principale dell’organismo in house».

In definitiva, questa Commissione ritiene che possa non essere sufficiente far riferimento alle sole clausole statutarie relative al controllo analogo, e che sia opportuno integrare le informazioni contenute nell’Elenco con specifico riferimento alla clausola statutaria che impone il rispetto del requisito dell’attivita’ prevalente.

b) Presentazione della domanda.

Al punto 4.1, si legge che «La domanda di iscrizione e’ presentata, a pena di inammissibilita’, dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (cd. RASA) su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volonta’ del soggetto richiedente».

Nella nota del 6 luglio 2017, tale modifica viene giustificata in ragione del fatto che le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di iscriversi presso l’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (di seguito AUSA), ai sensi dell’art. 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 («Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese»), convertito con legge n. 221 del 2012. Ne consegue che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore che intende richiedere l’scrizione all’Elenco deve essere necessariamente iscritta in AUSA.

Su queste basi, la prescrizione secondo cui la domanda di iscrizione deve essere presentata ‒ su delega degli interessati ‒ dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti, appare a questo Consiglio di Stato una soluzione procedurale opportuna, in quanto idonea a semplificare le procedure di accreditamento.

c) Controllo congiunto

Il punto 7.1 delle linee guida e’ stato integrato con la seguente previsione: «In caso di inerzia e/o ritardo dell’ente istante a comunicare le variazioni circa la composizione del controllo analogo congiunto, l’Ufficio puo’ procedere alle variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita il controllo analogo congiunto sull’organismo in house».

La Commissione, anche in tal caso, non ha rilievi da formulare.

In caso di controllo congiunto, deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione (punto 4.3), cosicche’ appare opportuno scongiurare i problemi che possono sorgere a causa di possibili ritardi nella comunicazione delle variazioni di assetto.

d) La cancellazione dall’elenco e la revoca degli appalti.

La precedente formulazione del punto 8.8 prevedeva che, dalla data di cancellazione dall’elenco: «[…] i contratti gia’ aggiudicati devono essere revocati e affidati con le procedure di evidenza pubblica previste dal Codice. La continuita’ del servizio puo’ essere garantita disponendo che, nelle more dello svolgimento delle procedure di gara, l’esecuzione del contratto prosegua da parte dell’organismo controllato».

La Commissione speciale del 1° febbraio 2017 n. 282 aveva rilevato che: «[l]a disposizione […] non gode della necessaria copertura legislativa. Il legislatore non assegna all’ANAC un potere di diretto di annullamento straordinario dell’affidamento disposto senza gara o di revoca dei contratti gia’ stipulati, ma il diverso potere di raccomandazione, finalizzato alla rimozione dell’atto illegittimo da parte della pubblica amministrazione che lo abbia adottato (articolo 211, comma 2, del codice dei contratti pubblici; sulla natura giuridica dell’istituto della raccomandazione, si rinvia al parere reso dalla Commissione speciale di questo Consiglio 28 dicembre 2016, n. 2777 sullo schema di regolamento di attuazione predisposto dall’ANAC). È quindi necessario eliminare il secondo periodo del punto 8.8 e i precetti che trovano fondamento sull’atecnica e irrituale fattispecie di revoca del contratto ivi prevista, introducendo una norma che richiami il potere dell’ANAC di verificare la sussistenza dei presupposti per l’adozione di una raccomandazione vincolante, ex articolo 211, comma 2, cit., finalizzata all’eliminazione dell’affidamento contra legem […]».

Nelle more, il legislatore ‒ facendo proprie le preoccupazioni espresse da questo Istituto con il parere 21 marzo 2016, n. 855 ‒ ha abrogato il c.d. potere di raccomandazione vincolante (cosi’ l’art. 123, comma 1, lettera b, del d.lgs. n. 56 del 2017) e ha introdotto (con l’art. 52-ter, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2017, n. 50) all’art. 211 del Codice dei contratti pubblici i seguenti commi, da 1-bis a 1-quater: «1-bis. L’ANAC e’ legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. 1-ter. L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimita’ riscontrati. Il parere e’ trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC puo’ presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. 1-quater. L’ANAC, con proprio regolamento, puo’ individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter».

Coerentemente con le nuove previsioni normative, i punti 5.7 e 8.8 delle Linee guida ‒ riferiti, rispettivamente, ai casi in cui l’ANAC accerta l’assenza dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l’iscrizione nell’Elenco e quelli in cui ne dispone la cancellazione per la sopravvenuta carenza di tali requisiti ‒ sono stati adeguati prevedendo, in luogo dell’esercizio del potere di raccomandazione vincolante (oramai abrogato), l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici.

Il potere di impugnativa, nella nuova formulazione delle Linee guida, e’ espressamente riferito «ai contratti gia’ aggiudicati mediante il modulo dell’in house providing».

Sennonche’, appare piu’ conforme al sistema di riparto vigente che l’oggetto della impugnazione sia l’atto amministrativo di affidamento diretto della concessione o dell’appalto pubblico ‒ la norma, del resto, nello specificare gli atti impugnabili dall’ANAC, fa riferimento, infatti, ai bandi, agli altri atti generali, insieme ai provvedimenti singolari ‒ e che la patologia del contratto resti disciplinata secondo la tassonomia prefigurata dalle apposite norme in tema di risoluzione (art. 108 del codice), recesso (art. 109 del codice) e inefficacia (art. 121 c.p.a.). Va, invece, rimessa alla giurisprudenza l’individuazione, caso per caso, delle condizioni in presenza delle quali l’ANAC potra’ ottenere l’invalidazione o la dichiarazione di inefficacia del contratto.

Appare opportuno quindi modificare i punti 5.7 e 8.8 delle Linee guida nel seguente modo: «Avverso i pregressi affidamenti diretti di appalti e concessioni, l’Autorita’ puo’ esercitare i poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici».

e) Disposizioni transitorie

Quanto alla posticipazione del termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco, di cui al punto 9.2, questa Commissione speciale non ha osservazioni da formulare.

P.Q.M.

Nei termini esposti e’ il parere favorevole con osservazioni della Commissione speciale.

Autorita’ nazionale anticorruzione – Linee guida n. 7 – Istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house, previsto dall’art. 192 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017. Aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con deliberazione del Consiglio n. 951 del 20 settembre 2017 – Relazione illustrativa.

In occasione dell’entrata in vigore del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 7, recanti «Istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house, previsto dall’art. 192 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50», al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal citato d.lgs. 56/2017, nonche’ di modifiche procedurali necessarie ai fini del miglior funzionamento del sistema di gestione dell’Elenco.

Il testo aggiornato delle Linee guida e’ stato trasmesso al Consiglio di Stato per l’acquisizione del relativo parere prima dell’adozione definitiva. Nell’adunanza del 21 luglio 2017, la Commissione Speciale istituita per l’esame del suddetto atto ha approvato il parere n. 1940/2017, spedito in data 5 settembre 2017. Nel testo definitivo delle Linee guida l’Autorita’ ha recepito tutte le osservazioni formulate dalla Commissione Speciale.

L’attivita’ di aggiornamento delle Linee guida n. 7 ha riguardo i profili di seguito illustrati.

L’ art. 123, comma 1, lett. b), del d.lgs. 56/2017 ha abrogato il potere di raccomandazione vincolante attribuito all’Autorita’ dall’art. 211, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (di seguito, “Codice dei contratti pubblici”). Tuttavia, l’art. 52-ter del decreto-legge n. 50 del 2017, convertito in legge, con modificazioni, dall’ art. 1, comma 1, della legge 21 giugno 2017, n. 96, ha introdotto all’art. 211 del Codice dei contratti pubblici i commi da 1-bis a 1-quater, a tenore dei quali «L’ANAC e’ legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture» (comma 1-bis). «L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimita’ riscontrati. Il parere e’ trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC puo’ presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (comma 1-ter).« L’ANAC, con proprio regolamento, puo’ individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter» (comma 1-quater).

Le suddette modifiche hanno inciso sui punti 5.7 e 8.8 delle linee guida in questione, che disciplinano i casi in cui l’Autorita’ accerta l’assenza dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l’iscrizione nell’Elenco e quelli in cui dispone la cancellazione dall’Elenco per la sopravvenuta carenza di tali requisiti. In tali ipotesi, per i contratti gia’ aggiudicati mediante il modulo dell’in house providing, il testo originario delle linee guida prevedeva l’esercizio da parte dell’Autorita’ del potere di raccomandazione vincolante ex art. 211, comma 2, del Codice dei contratti pubblici nei confronti dell’amministrazione o dell’ente affidante. Pertanto, l’Autorita’ ha provveduto ad adeguare i punti 5.7 e 8.8 delle linee guida alla nuova disciplina, prevedendo – in luogo dell’esercizio del potere di raccomandazione vincolante – l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici.

Al punto 4.1 delle Linee guida e’ previsto che il soggetto avente titolo alla presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco e’ la persona fisica deputata ad esprimere all’esterno la volonta’ del soggetto richiedente. Posto che la presentazione di una domanda di iscrizione all’Elenco presuppone la registrazione e l’accreditamento del soggetto preposto alla sua presentazione al sistema di autenticazione dell’Autorita’ e che le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di iscriversi presso l’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (di seguito AUSA), ai sensi dell’art. 33-ter del decreto legge n. 179/2012, convertito con legge n. 221/2012, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore che intende richiedere l’iscrizione all’elenco deve essere necessariamente iscritta in AUSA. Pertanto, al fine di semplificare le procedure di accreditamento, si e’ specificato che la domanda di iscrizione e’ presentata, a pena di inammissibilita’, dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (cd. RASA) su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volonta’ del soggetto richiedente.

Nel caso di controllo congiunto, le Linee guida al p. 4.3 stabiliscono che deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione. Dal momento che potrebbe essere presentata una domanda di variazione da parte di un soggetto diverso da quello gia’ iscritto nell’Elenco, con possibilita’ di confermare o modificare le informazioni gia’ presenti, al fine di non pregiudicare i diritti delle singole amministrazioni, sia in fase di prima iscrizione ma soprattutto nella comunicazione delle variazioni di assetto (a causa ad esempio di possibili ritardi nella presentazione congiunta delle domande prodotti colposamente e/o intenzionalmente dalle altre amministrazioni della compagine), il punto 7.1 delle linee guida e’ stato integrato con la seguente previsione «In caso di inerzia e/o ritardo dell’ente istante a comunicare le variazioni circa la composizione del controllo analogo congiunto, l’Ufficio puo’ procedere alle variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita il controllo analogo congiunto sull’organismo in house».

Infine, il termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco, di cui al punto 9.2 di dette linee guida, nelle more dell’attuazione delle modifiche previste dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, al Codice dei contratti pubblici e del conseguente necessario adeguamento delle Linee guida ANAC n. 7, e’ stato posticipato al 30 ottobre settembre 2017.