Numero 01887/2016

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 26 ottobre 2016

NUMERO AFFARE 01887/2016

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC) – Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

La sezione

Vista la nota n. 0130648 dell’8 settembre 2016 e la nota n. 0143318 del 3 ottobre 2016 con cui il Presidente dell’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente Rosanna De Nictolis;

Premesso e considerato

1. Sono all’esame di questo Consesso le linee guida dell’ANAC “per il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

Le stesse sono pervenute corredate di due lettere di accompagnamento del Presidente dell’ANAC (in data 3 ottobre 2016 e in data 8 settembre 2016), dell’AIR e dei contributi pervenuti all’ANAC a seguito della consultazione pubblica che ha preceduto l’elaborazione delle linee guida.

L’iter di adozione di tali linee guida e’ stato avviato nel vigore del d.lgs. n. 163/2006 e la consultazione pubblica si e’ svolta dal 27 ottobre 2015 al 30 novembre 2015, sulla base di un documento di consultazione predisposto tenendo conto dei previgenti artt. 57 e 221, d.lgs. n. 163/2006.

L’ANAC ha ritenuto di poter varare le linee guida nel mutato contesto normativo, senza procedere a nuova consultazione, in considerazione della ritenuta “sostanziale continuita’” dell’art. 63, d.lgs. n. 50/2016 con il previgente art. 57, d.lgs. n. 163/2006, nella parte di interesse.

2. Le linee guida in esame non riguardano l’intero ambito di applicazione dell’art. 63, d.lgs. n. 50/2016 (d’ora innanzi anche semplicemente: codice), che elenca i casi tassativi in cui le stazioni appaltanti possono utilizzare le procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando di gara, ma solo alcune ipotesi specifiche, e, in particolare, quelle di cui:

– al c. 2, lett. b) (esecutore determinato per ragioni di natura tecnica, artistica, o di privative);

– al c. 3, lett. b) (forniture complementari);

– al c. 5 (servizi analoghi).

3. La ragione dell’intervento regolatorio e’ la constatazione che nella prassi le stazioni appaltanti ricorrono frequentemente alla procedura negoziata senza bando adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilita’ dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore.

Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, le acquisizioni di servizi e forniture informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari.

Infatti, secondo quanto riportato nell’ultima relazione annuale dell’ANAC, nel 2014 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ammontano a circa 15 miliardi di euro.

Cosi’ ricostruiti i dati fattuali, obiettivo delle presenti linee guida e’ fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinche’ si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilita’ di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilita’ e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in).

Il lock-in, secondo la Commissione europea “si verifica quando l’amministrazione non puo’ cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perche’ non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente” [Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Contro il lock-in: costruire sistemi TIC aperti facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici, Com (2013) 455 final del 25 giugno 2013].

Le linee guida forniscono una analisi dei casi di infungibilita’ delle prestazioni, e danno indicazioni sulle procedure di gara, sulla corretta programmazione e progettazione, sulle consultazioni preliminari di mercato, sugli accorgimenti per prevenire il lock-in.

Le linee guida sono corredate di alcune indicazioni riassuntive che di seguito si riportano:

“Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilita’ ed esclusivita’ non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio e’ infungibile se e’ l’unico che puo’ garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

L’infungibilita’ puo’ essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale e’ comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente.

Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilita’, ma e’ necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.

Al fine di prevenire le conseguenze negative derivanti da acquisti effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili e/o fenomeni di lock-in e al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere a un’attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni.

Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti di gara, le amministrazioni devono considerare, oltre ai costi immediati che si devono sostenere, anche quelli futuri legati a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di ricambio, nonche’ per il cambio di fornitore.

Le consultazioni preliminari di mercato sono svolte in ossequio ai principi di trasparenza e massima partecipazione, al fine di non falsare la concorrenza.

Le consultazioni preliminari di mercato sono volte a confermare l’esistenza dei presupposti che consentono ai sensi dell’art. 63, c. 1, codice il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ovvero individuare l’esistenza di soluzioni alternative. I risultati delle soluzioni individuate a seguito delle consultazioni preliminari di mercato sono riportati nella determina a contrarre.

Non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per caso. Una delle possibili soluzioni in taluni settori consiste nel prevedere che un singolo affidamento possa essere assegnato a due o piu’ fornitori (multi-sourcing); un’altra soluzione proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ICT e’ quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari”.

4. Quanto alla natura giuridica di tali linee guida, questo Consesso si limita a richiamare i propri precedenti pareri sullo schema di codice e sulle linee guida in tema di OEPV, SIA e RUP. Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dalla legge delega e dall’art. 213, codice, e’ da ritenere che quelle in esame appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.

Invero, l’art. 63, codice costituisce disposizione completa che non rinvia ad atti attuativi.

Le linee guida in esame, pertanto, adottate in virtu’ della previsione generale di cui all’art. 213, c. 2, codice, hanno lo scopo di fornire un indirizzo applicativo a fronte della rilevazione di una prassi di ricorso eccessivo alla procedura negoziata senza bando.

5. In via preliminare questo Consesso rileva che, prima della definitiva approvazione delle linee guida, occorre reiterare, se del caso con un termine breve, la consultazione degli stakeholders e integrare l’AIR.

5.1. La consultazione si e’ svolta nel vigore del codice del 2006 e risale ormai ad un anno fa; essa ha visto la partecipazione di soli 10 soggetti, a fronte di un tema che e’ di grande interesse pratico per un ben piu’ ampio novero di stazioni appaltanti e operatori economici.

Se e’ vero, come afferma l’ANAC, che il nuovo art. 63 d.lgs. n. 50/2016 presenta una “sostanziale continuita’” con il previgente art. 57, d.lgs. n. 163/2006, e’ anche vero che proprio in relazione all’affidamento diretto in caso di esecutore “infungibile”, il nuovo art. 63, rispetto al previgente art. 57, fissa requisiti piu’ stringenti. Per l’affidamento diretto non basta invocare ragioni di natura tecnica o afferenti la tutela di diritti di proprieta’ intellettuale, occorre anche che sia comprovato che “non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non e’ il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Inoltre la procedura negoziata senza bando si inserisce ora in un contesto normativo complessivo profondamente mutato.

Le stesse linee guida affrontano il tema dell’affidamento diretto a esecutore “infungibile” tenendo conto non solo dell’art. 63 codice, ma di altri, e nuovi istituti, quali “la programmazione per servizi e forniture”, “le consultazioni preliminari di mercato”, le nuove regole in tema di progettazione.

Tali istituti non erano vigenti all’epoca della precedente consultazione svoltasi da ottobre a novembre 2015, sicche’ gli operatori non hanno potuto tenerli in adeguata considerazione.

E’ anche profondamente mutato il ruolo delle stesse linee guida dell’ANAC, in un contesto in cui non e’ piu’ previsto lo strumento del regolamento generale di esecuzione e attuazione del codice, e le linee guida possono, a seconda dei casi, assumere una portata normativa vera e propria, o una portata regolatoria di soft law.

Non a caso, per entrambe le tipologie di linee guida, il codice richiede che “L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione” (art. 213, c. 2, codice).

Se e’ vero che l’AIR e la VIR sono state tipicamente concepite con riferimento ad atti di portata normativa in senso proprio, e’ anche vero che esse sono altrettanto indispensabili per il corretto esercizio della funzione regolatoria, anche quando essa si esprime attraverso strumenti di soft law.

Il mutato e rafforzato ruolo delle linee guida dell’ANAC rispetto al sistema previgente, non puo’ che avere per effetto una diversa consapevolezza degli stakeholders nella partecipazione alla consultazione.

Tutte queste ragioni inducono questa Commissione a ritenere necessario un aggiornamento della consultazione.

5.2. Quanto, poi, all’AIR, questa Commissione rileva, come ha gia’ fatto in precedenti pareri, che, al fine dell’analisi di impatto della regolazione, la posizione espressa dai soggetti portatori di interessi e’ un elemento importante, ma non l’unico elemento da prendere in considerazione.

Occorre anche verificare con i dati informativi e statistici disponibili quale e’ la realta’ fattuale che si intende regolare per il futuro, e quali sono i mezzi migliori per conseguire gli obiettivi.

Sotto tale profilo, questa Commissione rileva che nell’AIR viene indicato il dato che, secondo l’ultima Relazione annuale “nel 2014 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando ammontano a circa 15 miliardi di euro. Questo dato non si riferisce solo ai casi di affidamento diretto ad un operatore economico i cui lavori, servizi o forniture sono ritenuti infungibili, ma ricomprende, ad esempio, anche l’affidamento di lavori sotto-soglia … e le ulteriori fattispecie previste” di procedura senza bando.

Viene, cioe’, fornito il dato del valore complessivo degli affidamenti senza bando, e non il dato “disaggregato” del valore gli affidamenti diretti in caso di prestazioni “ritenute infungibili”, che sono l’unico caso oggetto delle linee guida in esame.

Potrebbe essere pertanto utile “cifrare” la dimensione economica del fenomeno, e disporre di una maggiore analiticita’ dei dati sulle tipologie di prestazioni affidate in via diretta sul presupposto di un’asserita infungibilita’, dati in parte gia’ indicati nelle note a pie’ di pagina 1, 2, 3, 4 dell’AIR.

Ancora, sempre ai fini dell’AIR, avuto riguardo alla circostanza che il fenomeno del lock in si traduce in una pratica restrittiva della concorrenza, potrebbe essere utile acquisire elementi di conoscenza da parte dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato.

Infine, avuto riguardo alla circostanza che il fenomeno del lock in si registra in larga misura nel settore dei servizi informatici, e l’ANAC indica alcune possibili soluzioni “tecniche” per prevenirlo o uscirne, potrebbe essere utile acquisire l’avviso dell’AGID, in particolare su alcuni specifici aspetti che di seguito si indicano.

6. Per le ragioni sopra esposte, la Commissione sospende l’espressione del parere in attesa di una aggiornata consultazione dei soggetti portatori di interessi e di una aggiornata AIR.

Sin da ora, sul contenuto delle linee guida osserva quanto segue.

6.1. Nel paragrafo 1, che indica le possibili cause di infungibilita’ delle forniture e servizi e nel paragrafo 2.4, che indica come prevenire o superare il lock-in, con specifico riferimento a servizi e forniture informatiche, si indicano come possibile soluzione per prevenire il lock-in il passaggio all’utilizzo di sistemi di telecomunicazione basati su tecnologie standard e non proprietarie, e l’affidamento c.d. multi-sourcing (a due o piu’ operatori).

Il tema di come prevenire il lock-in o uscire da esso in caso di forniture e servizi informatici meriterebbe un maggiore approfondimento anche, se del caso, acquisendo sul punto l’avviso di AGID.

Si rileva, poi, che nel considerando 50 della direttiva 2014/24 si indica che le “ragioni tecniche” che giustificano l’affidamento diretto a un determinato operatore economico “possono anche derivare da requisiti specifici di interoperabilita’ che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento dei lavori, delle forniture o dei servizi da appaltare”.

Andrebbe pertanto approfondito il profilo del se e in che limiti obblighi legali di interoperabilita’ possano giustificare affidamenti diretti, e se e con che modalita’ sia possibile assicurare l’interoperabilita’ tra sistemi informatici senza rischio di lock-in. Anche su tali profili si imporrebbe un approfondimento acquisendo sul punto il parere di AGID.

6.2. Il par. 2 delle linee guida individua una serie di strumenti volti ad acclarare rigorosamente l’infungibilita’ delle prestazioni e la inesistenza di una pluralita’ di operatori economici, indicando, in particolare, la programmazione, la progettazione, e le consultazioni preliminari di mercato. Andrebbe altresi’ approfondito in che modo la corretta impostazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, e segnatamente del costo del ciclo di vita, possa essere di ausilio per prevenire il lock-in.

6.3. Il par. 2.3. e’ intitolato alle “consultazioni preliminari di mercato” che precedono l’affidamento diretto. La Commissione rileva che l’argomento viene trattato sia facendo riferimento all’art. 66 codice, che prevede, come facolta’ per le stazioni appaltanti, la possibilita’ di svolgere “consultazioni di mercato” per la preparazione dell’appalto e/o per informare gli operatori economici degli appalti programmati, sia facendo riferimento alla vera e propria “indagine di mercato”.

Mentre le “consultazioni preliminari di mercato” sono uno strumento solo facoltativo, e come tale viene suggerito nelle linee guida, “l’indagine di mercato” e’ doverosa nei casi di procedure negoziate senza bando, come si evince dallo stesso art. 63, c. 5, e dall’art. 36, c. 2, lett. b) e c), per le procedure negoziate senza bando sotto soglia.

E’ allora opportuno che:

– il titolo del par. 2.3. non sia riferito alle sole “consultazioni preliminari di mercato” (che sono l’istituto facoltativo dell’art. 66), ma anche alle “indagini di mercato” di cui all’art. 63, c. 5 e all’art. 36, c. 2, lett. b) e c) (le “indagini di mercato” sono oggetto peraltro di precise indicazioni anche nelle linee guida dell’ANAC sugli appalti sotto soglia);

– nel corpo del par. 2.3. sia meglio chiarito che mentre le consultazioni preliminari ex art. 66 sono facoltative, l’indagine di mercato ex art. 63, c. 5, e’ doverosa.

6.4. Il fenomeno della fidelizzazione del fornitore/prestatore del servizio a causa di (asserite) ragioni tecniche andrebbe poi sottoposto a rigorosi obblighi di comunicazione strumentali ad una appropriata vigilanza.

Si puo’ in concreto determinare un abuso del “combinato disposto” dei diversi casi di affidamento diretto di cui all’art. 63 codice. Nei casi di servizi e forniture informatici, il c.d. lock in potrebbe indurre la stazione appaltante ad avvalersi degli affidamenti diretti di cui all’art. 63, c. 3, lett. b) (forniture complementari) e di cui all’art. 63, c. 5 (ripetizione di servizi analoghi). In entrambe le ipotesi di legge, l’affidamento diretto all’originario aggiudicatario e’ consentito, di regola, per non piu’ di tre anni rispetto all’originario affidamento. Tuttavia, mentre per i servizi analoghi il limite del triennio e’ inderogabile, per le forniture complementari il limite non e’ assoluto. In ogni caso, allo scadere del triennio, un nuovo affidamento diretto all’originario aggiudicatario potrebbe essere giustificato invocando (non piu’ l’art. 63 c. 3, lett. b) o c. 5, bensi’) l’art. 63, c. 2, lett. b), n. 2) (concorrenza assente per motivi tecnici).

Inoltre, anche ove, allo scadere del triennio, la stazione appaltante optasse per indire una gara con bando, in concreto il nuovo bando potrebbe essere strutturato sulla base delle caratteristiche tecniche dell’architettura informatica ormai realizzata, secondo il know-how dell’uscente, cosi’ di fatto favorendo la vittoria dell’operatore uscente anche in una nuova gara.

Rapporti contrattuali che si protraggono nel tempo con il medesimo operatore economico, oltre il limite fisiologico dell’originario affidamento e del successivo triennio, anche dove, allo scadere dell’originario contratto, vi sia stata formalmente una nuova gara, ma aggiudicata all’uscente, dovrebbero essere comunicati dalle stazioni appaltanti all’ANAC ed essere da questa monitorati.

Si invita pertanto l’ANAC a valutare se inserire nelle presenti linee guida o in altro strumento regolatorio indicazioni in tal senso.

P.Q.M.

Sospende l’espressione del parere in attesa degli adempimenti di cui in motivazione.

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 6 luglio 2017

NUMERO AFFARE 01887/2016

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC) – Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

LA SEZIONE

Vista la nota n. 0130648 dell’8 settembre 2016 e la nota n. 0143318 del 3 ottobre 2016 con cui il Presidente dell’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida relative alle procedure negoziate senza bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili;

Visto il parere interlocutorio della Sezione reso da apposita commissione speciale nell’adunanza del 26 ottobre 2016 (affare n. 1887/2016; 8 novembre 2016 n. 2284 data e numero di spedizione);

Vista la nota n. 0083518 del 21 giugno 2017 con cui il Presidente dell’ANAC ha trasmesso il nuovo testo delle linee guida in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente […];

PREMESSO E CONSIDERATO

1. Sono all’esame di questo Consesso le linee guida dell’ANAC “per il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

1.1. Le stesse sono pervenute una prima volta, corredate di due lettere di accompagnamento del Presidente dell’ANAC (in data 3 ottobre 2016 e in data 8 settembre 2016), dell’AIR e dei contributi pervenuti all’ANAC a seguito della consultazione pubblica che ha preceduto l’elaborazione delle linee guida.

La bozza originaria era il frutto di un procedimento avviato nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, per il quale la consultazione pubblica si era svolta dal 27 ottobre 2015 al 30 novembre 2015, sulla base di un documento di consultazione predisposto tenendo conto dei previgenti artt. 57 e 221, d.lgs. n. 163/2006.

1.2. Con il parere interlocutorio reso nell’adunanza del 26 ottobre 2016, questo Consesso aveva osservato che le linee guida trasmesse si basavano su una consultazione degli stakeholders non piu’ attuale perche’ svoltasi un anno prima, nel vigore del codice dei contratti pubblici del 2006, e peraltro con la partecipazione di soli 10 soggetti “a fronte di un tema che e’ di grande interesse pratico per un ben piu’ ampio novero di stazioni appaltanti e operatori economici”, e che anche l’AIR non era attuale, riportando dati riferiti al 2014 e per di piu’ aggregati, e non tenendo conto del nuovo codice dei contratti pubblici. Si evidenziava in tale parere il mutamento di contesto, sia sotto il profilo che la procedura negoziata in caso di esecutore infungibile e’ disciplinata in termini piu’ stringenti nel nuovo codice rispetto al previgente, sia sotto il profilo del diverso ruolo delle linee guida dell’ANAC secondo i due codici del 2006 e del 2016.

Si invitava pertanto l’ANAC a rinnovare la consultazione degli stakeholders e ad aggiornare l’AIR, evidenziando l’utilita’ di acquisire il parere, facoltativo, dell’AGID e dell’AGCM. Si formulavano comunque alcune osservazioni sul testo trasmesso.

1.3. Nella nota di trasmissione delle nuove linee guida, a firma del Presidente dell’ANAC, si evidenzia che a seguito del parere interlocutorio del Consiglio di Stato l’ANAC ha avviato una nuova consultazione degli stakeholders e ha chiesto il parere dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato (AGCM) e dell’Agenzia per l’Italia digitale (AGID), i cui suggerimenti sono stati inseriti nelle linee guida.

Inoltre l’AIR, che in precedenza riportava dati del 2014, e’ stata aggiornata con i dati del 2016.

2. Oggetto delle linee guida in esame sono le procedure negoziate senza bando di cui all’art. 63, codice dei contratti pubblici, limitatamente al caso di “esecutore infungibile”.

Come gia’ osservato dal precedente parere interlocutorio, in relazione all’affidamento diretto in caso di esecutore “infungibile”, il nuovo art. 63, rispetto al previgente art. 57, fissa requisiti piu’ stringenti. Non basta invocare ragioni di natura tecnica o afferenti la tutela di diritti di proprieta’ intellettuale, occorre anche che sia comprovato che “non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non e’ il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Inoltre la procedura negoziata senza bando si inserisce ora in un contesto normativo complessivo profondamente mutato.

Le stesse linee guida affrontano il tema dell’affidamento diretto a esecutore “infungibile” tenendo conto non solo dell’art. 63 codice, ma di altri, e nuovi istituti, quali “la programmazione per servizi e forniture”, “le consultazioni preliminari di mercato”, le nuove regole in tema di progettazione, il criterio del costo del ciclo di vita nell’affidamento dell’appalto.

2.1. Piu’ in dettaglio, le linee guida riguardano le seguenti ipotesi contemplate nell’art. 63:

– comma 2, lett. b) (esecutore determinato per ragioni di natura tecnica, artistica, o di privative);

– comma 3, lett. b) (forniture complementari);

– comma 5 (servizi analoghi).

3. La ragione dell’intervento regolatorio e’ la constatazione che nella prassi – secondo quanto emerge dall’analisi delle informazioni presenti nella banca dati dell’ANAC – le stazioni appaltanti ricorrono frequentemente alla procedura negoziata senza bando adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilita’ dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore.

Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, le acquisizioni di servizi e forniture informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari.

3.1. Infatti, secondo i dati riportati nei rapporti quadrimestrali dell’Autorita’, nel 2016 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ammontano a circa 20 miliardi di euro (importo relativo ai CIG perfezionati), di cui circa due terzi nei settori ordinari.

Nell’AIR si riferisce che il dato del 2016 risulta in flessione di circa il 28% rispetto a quello del 2015, e si tratta di una flessione superiore a quella registrata per l’intera contrattualistica pubblica, pari a circa il 9%. Il dato sulle procedure negoziate senza bando per il 2016 va letto alla luce del nuovo codice che ha ridotto i casi di affidamento diretto, in particolare quanto a lavori e servizi complementari, ora considerati varianti. Il dato del 2016 e’ aggregato e non si riferisce solo alle procedure negoziate affidate a operatore infungibile, ma anche a tutti gli altri casi dell’art. 63, nonche’ alle procedure sotto soglia dell’art. 36 (gia’ art. 122 codice del 2006).

Si legge sempre nell’AIR che per le procedure negoziate in cui “e’ stato fornito un giustificativo per il ricorso a una procedura di gara, risulta che in oltre il 40% dei casi si tratta di motivi attinenti all’infungibilita’ dell’affidamento. Circa il 63% degli affidamenti relativi a presunti casi di infungibilita’ riguarda le forniture, oltre il 32% i servizi e il resto i lavori. Quasi la meta’ degli affidamenti complessivi (il 47,2%) e’ relativo al settore sanitario, circa il 14% il settore informativo, una quota non trascurabile attiene ai servizi di riparazione e manutenzione (il 7,6%). Un ricorso elevato a procedure senza bando, giustificato dalla presunta unicita’ del fornitore, si riscontra anche nel settore dei rifiuti, in quello dei servizi ricreativi e culturali e nei servizi per le imprese. Non mancano casi di presunta infungibilita’ anche nel settore finanziario e assicurativo, in quello delle poste e telecomunicazioni, caratterizzato fino a un recente passato da sistemi di esclusiva legale.

3.2. Si osserva che, rispetto alla precedente AIR, la nuova riporta, come richiesto nel parere interlocutorio del Consiglio di Stato, i dati disaggregati, sicche’ e’ dato meglio comprendere in quale ambito e’ piu’ frequente l’utilizzo della procedura senza bando con esecutore ritenuto “infungibile”, ed e’ dunque meglio possibile modulare le linee di intervento.

Si rileva, tuttavia, che nella precedente AIR si leggeva che “nel 2014 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando ammontano a circa 15 miliardi di euro. Questo dato non si riferisce solo ai casi di affidamento diretto ad un operatore economico i cui lavori, servizi o forniture sono ritenuti infungibili, ma ricomprende, ad esempio, anche l’affidamento di lavori sotto-soglia … e le ulteriori fattispecie previste” di procedura senza bando.

Dal confronto tra le due AIR si evince dunque che mentre nel 2014 risultano aggiudicati appalti con procedure negoziate senza bando per 15 miliardi di euro, nel 2016 il valore complessivo e’ di 20 miliardi, e cio’ nonostante una flessione, rispetto al 2015, di circa il 28%.

Non si evince se sono stati utilizzati gli stessi criteri di rilevamento dei dati relativi al 2014 e al 2016, e se dunque si tratti di poste omogenee. Si suggerisce tuttavia all’ANAC di approfondire tali dati, atteso che – da quello che e’ dato comprendere – il valore degli affidamenti senza bando sarebbe lievitato in aumento di 5 miliardi in due anni, un dato che, se confermato, andrebbe analizzato per comprenderne le ragioni (normative o fattuali) e verificare se si tratta di ragioni legittime o meno.

Una indicazione, ancorche’ non supportata da dati numerici, sembra rinvenirsi nel parere dell’AGCM, per come riportato nell’AIR, in cui si afferma che, secondo l’esperienza maturata dall’AGCM, la distorsione della concorrenza e’ riconducibile alla condotta delle stesse amministrazioni che, utilizzando motivazioni apodittiche e lacunose per giustificare la necessita’ tecnica o economica della deroga, manifestano una precisa volonta’ di negoziare direttamente con il fornitore storico.

Si suggerisce pertanto all’ANAC di analizzare tali dati e, ove riscontri un effettivo aumento del valore degli affidamenti senza gara, a voler intraprendere le debite iniziative ivi compresa, se del caso, la segnalazione alla Cabina di regia e al Parlamento.

4. Cosi’ ricostruiti i dati fattuali, l’obiettivo delle linee guida, enunciato nell’AIR, e’ “fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinche’ si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilita’ di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilita’ e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in)”.

Il c.d. lock-in, secondo la Commissione europea “si verifica quando l’amministrazione non puo’ cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perche’ non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente” [Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Contro il lock-in: costruire sistemi TIC aperti facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici, Com. (2013) 455 final del 25 giugno 2013].

Le linee guida forniscono una analisi dei casi di infungibilita’ delle prestazioni, e danno indicazioni sulle procedure di gara, sulla corretta programmazione e progettazione, sulle consultazioni preliminari di mercato, sugli accorgimenti per prevenire il c.d. lock-in.

Le linee guida sono corredate di alcune indicazioni riassuntive che di seguito si riportano:

“Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilita’ ed esclusivita’ non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio e’ infungibile se e’ l’unico che puo’ garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

L’infungibilita’ puo’ essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale e’ comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente.

Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilita’, ma e’ necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.

Al fine di prevenire le conseguenze negative derivanti da acquisti effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili e/o fenomeni di lock-in e al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere a un’attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni.

Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti di gara, le amministrazioni devono considerare, oltre ai costi immediati che si devono sostenere, anche quelli futuri legati a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di ricambio, nonche’ per il cambio di fornitore. Le stazioni appaltanti procedono agli affidamenti considerando il costo del ciclo di vita del prodotto.

Le consultazioni preliminari di mercato sono svolte in ossequio ai principi di trasparenza e massima partecipazione, al fine di non falsare la concorrenza.

Le consultazioni preliminari di mercato sono volte a confermare l’esistenza dei presupposti che consentono ai sensi dell’art. 63, comma 1, codice il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ovvero individuare l’esistenza di soluzioni alternative. I risultati delle soluzioni individuate a seguito delle consultazioni preliminari di mercato sono riportati nella determina a contrarre.

Non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per caso. Una delle possibili soluzioni in taluni settori consiste nel prevedere che un singolo affidamento possa essere assegnato a due o piu’ fornitori (multi-sourcing); un’altra soluzione proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ICT e’ quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari”.

5. Quanto alla natura giuridica di tali linee guida, questo Consesso si limita a richiamare i propri precedenti pareri sullo schema di codice e sulle linee guida in tema di OEPV, SIA e RUP, e ribadisce quanto affermato nel precedente parere interlocutorio. Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dalla legge delega e dall’art. 213, codice, e’ da ritenere che le linee guida in esame appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.

Invero, l’art. 63, codice costituisce disposizione completa che non rinvia ad atti attuativi.

Le linee guida in esame, pertanto, adottate in virtu’ della previsione generale di cui all’art. 213, c. 2, codice, hanno lo scopo di fornire un indirizzo applicativo a fronte della rilevazione di una prassi di ricorso eccessivo alla procedura negoziata senza bando.

Lo stesso schema di linee guida, nella premessa, reca l’indicazione in ordine al carattere non vincolante delle stesse.

6. Quanto al contenuto delle linee guida, le stesse, rispetto alla versione precedente, sono state implementate alla luce del parere dell’AGCM e di quello dell’AGID, nonche’ delle indicazioni del precedente parere interlocutorio di questo Consesso.

In quest’ultimo si chiedeva, in particolare, un approfondimento in ordine all’utilizzo del criterio del costo del ciclo di vita per prevenire il lock-in e un approfondimento circa l’affidamento dei servizi informatici.

6.1. Entrambi tali aspetti sono presi in considerazione nelle nuove linee guida.

Esse, rispetto alle precedenti, indicano con maggior dettaglio:

– il contenuto della motivazione della decisione di fare un affidamento diretto per ragioni di infungibilita’ dell’operatore economico (par. 2.1.);

– il contenuto della programmazione per servizi e forniture (par. 2.2.);

– il contenuto della progettazione che deve aver riguardo anche al tema dei pezzi di ricambio e della manutenzione, al fine di evitare il lievitare dei costi di c.d. aftermarket (con il rischio che un operatore possa adottare strategie opportunistiche, presentando un’offerta particolarmente aggressiva, potendo contare sul successivo recupero di consistenti guadagni negli aftermarkets) (par. 2.2.);

– la necessita’ di procedere agli affidamenti considerando il costo del ciclo di vita, in modo da mettere in conto sia i costi di aftermarket sia i c.d. switching cost derivanti dal cambio di fornitore (par. 2.2.);

– le misure per prevenire e superare il lock in nel caso di servizi informatici (standard aperti; riuso; multi-sourcing; clausola di riscatto dell’infrastruttura informatica; percorsi di uscita da un lock-in “inevitabile”; principio di modularita’ del software).

6.2. Il testo delle nuove linee guida appare congruo con gli obiettivi perseguiti, assistito da appropriata consultazione e istruttoria, e non da’ luogo a rilievi.

Resta ferma la necessita’ di un monitoraggio successivo da parte dell’ANAC sulla osservanza, da parte delle stazioni appaltanti, di tali linee guida, e, piu’ in generale, sul fenomeno delle procedure negoziate senza bando, anche alla luci di quanto sopra esposto, in ordine a quella che sembra essere, a prima lettura, una lievitazione in aumento di 5 miliardi del valore degli affidamenti senza gara dal 2014 al 2016.

P.Q.M.

Si esprime parere favorevole.

Autorita’ nazionale anticorruzione – Linee guida n. 8 – Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando
nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili – Relazione AIR

Sommario

1. Premessa

2. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

3. Obiettivi ed esiti attesi

4. Procedure di consultazione effettuate

5. Il contesto normativo comunitario e nazionale

6. I pareri ricevuti, le osservazioni pervenute e le opzioni seguite

6.1. I pareri dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’Agenzia per l’Italia Digitale
6.2. Accertamento infungibilita’ e consultazioni preliminari di mercato
6.3. Previsione di un’adeguata programmazione

1. Premessa

Il presente documento, redatto in base all’art. 8 del Regolamento recante «Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR)» (di seguito, “Regolamento AIR”) descrive il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, dando evidenza delle ragioni che hanno guidato l’Autorita’ nell’adozione di alcune scelte di fondo, soprattutto con riferimento alle piu’ significative osservazioni formulate in sede di consultazione.

2. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

Nell’ambito della propria attivita’ istituzionale l’Autorita’ ha osservato che spesso le stazioni appaltanti ricorrono ad affidamenti mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara giustificando cio’ con riferimento all’esistenza di privative, all’infungibilita’ dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore, ecc. Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, il settore informatico, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari.

Infatti, secondo i dati rilevati dall’Autorita’, nel 2016 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara rappresentano circa il 18% degli affidamenti. Il dato del 2016, risulta difficilmente confrontabile con quello relativo agli anni precedenti anche a causa delle modifiche introdotte dal nuovo Codice, che hanno ridotto il novero delle fattispecie per cui e’ possibile ricorrere alle procedure previste dal nuovo art. 63 (1).

Il dato sulle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara, di cui all’art. 63 del Codice, non si riferisce solo ai casi di affidamento diretto ad un operatore economico i cui lavori, servizi o forniture sono ritenuti infungibili, ma ricomprende, ad esempio, anche l’affidamento di lavori sotto-soglia (ex-art. 122 del d.lgs. 163/2006 e ex-art. 36, comma 2, lett. c) del Codice, per i quali a seguito dell’emanazione del d.lgs. 56/2017 non e’ piu’ prevista la procedura ex- art. 63), e le ulteriori fattispecie previste dall’art. 63.

Per gli affidamenti per cui e’ stato fornito un giustificativo per il ricorso a una procedura di gara, risulta che in oltre il 40% dei casi si tratta di motivi attinenti all’infungibilita’ dell’affidamento. Circa il 63% degli affidamenti relativi a presunti casi di infungibilita’ riguarda le forniture, oltre il 32% i servizi e il resto i lavori. Quasi la meta’ degli affidamenti complessivi (il 47,2%) e’ relativo al settore sanitario (2), circa il 14% al settore informatico (3), una quota non trascurabile attiene ai servizi di riparazione e manutenzione (il 7,6%); un ricorso elevato a procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara, giustificato dalla presunta unicita’ del fornitore, si riscontra anche nel settore dei rifiuti, in quello dei servizi ricreativi e culturali e nei servizi per le imprese. Non mancano casi di presunta infungibilita’ anche nel settore finanziario e assicurativo, o in quello delle poste e telecomunicazione, caratterizzato fino ad un recente passato da sistemi di esclusiva legale.

A cio’ si aggiunga che, come osservato dalla Relazione dell’Unione sulla lotta alla corruzione, COM (2014) 38 final, in Italia il ricorso a procedure negoziate (soprattutto senza pubblicazione del bando) e’ piu’ frequente della media: nel 2010 ha rappresentato il 14% del valore dei contratti, contro il 6% della media dell’Unione. In particolare l’analisi di impatto della regolazione che accompagna il d.lgs. 50/2016 ha evidenziato che: «la procedura di affidamento piu’ diffusa (Tab.17) e’ quella negoziata senza previa pubblicazione del bando (26%), che tuttavia rappresenta solo il 16% in valore; la procedura negoziata senza previa indizione di gara e’ applicata per il 4% del valore, mentre la procedura ristretta senza previa pubblicazione di un bando detiene il 9,8% in valore; le forme di affidamento in economia detengono il 5,3% in valore; il 50% del valore degli appalti e’ affidato con procedura aperta. Ne risulta che oltre il 35% del valore degli appalti e’ affidato al di fuori di vere forme di pubblicita’, atte a favorire la concorrenza e il mercato. Il 34% degli appalti in valore e’ affidato mediante concessione, accordo quadro, finanza di progetto. Si tratta di appalti di dimensioni medie elevate e di modalita’ di affidamento strutturalmente penalizzanti per le PMI».

3. Obiettivi ed esiti attesi

La procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisce una modalita’ eccezionale di affidamento in quanto la stessa comporta una deroga ai principi di concorrenza e parita’ di trattamento, conseguentemente il ricorso alla stessa e’ legittimo esclusivamente nelle ipotesi previste dal legislatore tra le quali sono annoverate le ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi che impongono l’affidamento del contratto ad un operatore economico determinato. Conseguentemente l’obiettivo delle linee guida e’ quello di fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinche’ si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilita’ di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilita’ e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in).

Le indicazioni fornite mirano nel breve periodo a richiamare le stazioni appaltanti al rispetto delle norme comunitarie e nazionali in materia di affidamenti di contratti pubblici mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara al fine di evitare indebite e non consentite restrizioni della concorrenza. Queste ultime ostacolano l’esercizio della liberta’ di prestazione dei servizi e liberta’ di stabilimento, tutelate dal diritto comunitario, restringono l’accesso al mercato degli appalti pubblici per le imprese, specie quelle medio-piccole e possono favorire anche la produzione di fenomeni corruttivi. Per prevenire tali situazioni ed assicurare la piu’ ampia apertura dei mercati assume particolare rilievo il richiamo a una corretta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni, nonche’ la verifica delle adeguate modalita’ di verifica delle possibilita’ offerte dal mercato per soddisfare gli stessi. Una corretta programmazione e progettazione degli acquisti, che tengano conto anche del ciclo di vita del prodotto, dovrebbero ridurre le ipotesi di ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione del bando. Il corretto utilizzo della procedura de qua mira, inoltre, a ridurre il contenzioso relativo alle procedure di appalto, che pesa per circa il 9% del totale del contenzioso amministrativo di primo grado e per circa il 17% del totale del contenzioso in appello (4).

Nel lungo periodo l’Autorita’ auspica che grazie ai chiarimenti forniti il mercato possa diventare puo’ virtuoso, contendibile e competitivo in quanto capace di riconoscere e prevenire la formazione di fenomeni di lock-in. Sotto tale punto di vista le Linee guida concorrono a dare concreta attuazione alla strategia Europa 2020, tesa, tra l’altro, a ottenere un miglior livello di concorrenza e una maggiore trasparenza nei mercati degli appalti pubblici.

4. Procedure di consultazione effettuate

Il Consiglio dell’Autorita’ ha deliberato di avviare la consultazione on-line relativa alle guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili.

Nel corso della consultazione, che si e’ svolta nel periodo dal 27 ottobre 2015 al 30 novembre 2015, sono pervenuti all’Autorita’ dieci contributi, di cui di cui sette da parte di stazioni appaltanti (Banca d’Italia, Comune di Cagliari, Comune di Monemurlo, Regione Campania, Consip, Protezione Civile, Rai Way S.p.A.) uno da un operatore economico (Dicarlobus srl) due da altri soggetti (Federico Cozza e Studio legale Giurdanella & Parteners). Le osservazioni del Comune di Cagliari e della societa’ Dicarlobus srl non sono state ritenute pertinenti con l’oggetto delle linee guida e, pertanto, non sono state trattate.

Il documento di consultazione e’ stato redatto tenendo conto del dettato normativo di cui al d.lgs. 163/2006, che disciplina la procedura negoziata senza pubblicazione del bando agli artt. 57 e 221, tuttavia, l’imminente recepimento delle direttive 23/2014/UE; 24/2014/UE; 25/2014/UE ha reso opportuno attendere l’emanazione del nuovo Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di verificare la trasposizione delle predette disposizioni. Constatato che, per quanto qui rileva, il d.lgs. 50/2016 si pone in sostanziale continuita’ con il d.lgs. 163/2006, si e’ ritenuto di poter procedere all’adozione delle linee guida, previo aggiornamento dei riferimenti normativi in esse contenuti ed esame delle osservazioni pervenute alla luce del nuovo Codice.

Con parere interlocutorio n. 2284 del 3.11.2016 il Consiglio di Stato ha esaminato il testo delle predette guida, sottolineando, in via preliminare la necessita’, prima della definitiva approvazione delle stesse, di reiterare, se del caso con un termine breve, la consultazione degli stakeholders in quanto la prima ha visto la partecipazione di dieci soggetti, a fronte di un tema che e’ di grande interesse pratico per un ben piu’ ampio novero di stazioni appaltanti e operatori economici, e si e’ svolta sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006. Il Consiglio di Stato, inoltre, ha suggerito di acquisire elementi di conoscenza da parte dell’Autorita’ garante della concorrenza sul fenomeno del lock-in, in considerazione del fatto che quest’ultimo si traduce in una pratica restrittiva della concorrenza, e l’avviso dell’AGID, avuto riguardo alla circostanza che il fenomeno del lock-in si registra in larga misura nel settore dei servizi informatici.

L’Autorita’ ha provveduto a richiedere i predetti pareri e ha effettuato la nuova consultazione, richiedendo osservazioni in particolare sulle seguenti tematiche:

a) cause dell’infungibilita’ di un bene o di un servizio;

b) effetti del fenomeno del lock-in sulla concorrenza;

c) come prevenire il lock-in o uscire da esso in caso di forniture e servizi informatici e di obblighi legali di interoperabilita’. Se sia possibile a tal fine, il passaggio dall’utilizzo di sistemi di telecomunicazione basati su tecnologie standard e non proprietarie nonche’ il ricorso all’affidamento c.d. multisourcing;

d) possibile utilizzo del criterio del ciclo della di vita del prodotto quale strumento per prevenire fenomeni di lock-in;

e) ricorso alla procedura negoziata. Si osserva al riguardo che in concreto si potrebbe determinare un ricorso abusivo alla procedura de qua, giustificato in ragione ora della natura complementare delle forniture (art. 63, comma 3, lett. b) ora della ripetizione di servizi analoghi (art. 63, comma 5) ora dall’assenza di concorrenza per motivi tecnici (art. 63, comma 2, lett. b) n.2). Di qui la necessita’ di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e, quindi, l’osservanza di quanto disposto dall’art. 29 del Codice;

f) effetti della programmazione e progettazione dell’acquisto di beni e servizi nel contrasto al lock- in e agli affidamenti diretti;

g) consultazioni preliminari di mercato.

Alla nuova consultazione hanno partecipato sei soggetti: due stazioni appaltanti (Azienda Ospedaliera regionale S. Carlo di Potenza, Consip); tra associazioni di categoria (Asmel Associazione, Fise Assoambiente, Conferemza dei Rettori delle Universita’ Italiane); un soggetto privato (Carfagna Mario).

In data 15.12.2016 (prot. n. 186117) e’ pervenuto all’Autorita’ il parere dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato e successivamente e, successivamente, in data 6.04.2017 (prot. n. 50765) e’ pervenuto anche il parere dell’Agenzia per l’Italia Digitale.

L’Autorita’ ha quindi provveduto ad aggiornare il testo delle linee guida e della relativa relazione AIR alla luce delle osservazioni ricevute nel corso della seconda consultazione e dei predetti pareri. Il nuovo documento e’ stato inviato al Consiglio di Stato per un parere, il quale, nel parere n. 1708 del 19.07.2017, ha concluso: «Il testo delle nuove linee guida appare congruo con gli obiettivi perseguiti, assistito da appropriata consultazione e istruttoria, e non da’ luogo a rilievi. Resta ferma la necessita’ di un monitoraggio successivo da parte dell’ANAC sulla osservanza, da parte delle stazioni appaltanti, di tali linee guida, e, piu’ in generale, sul fenomeno delle procedure negoziate senza bando, anche alla luci di quanto sopra esposto, in ordine a quella che sembra essere, a prima lettura, una lievitazione in aumento di 5 miliardi del valore degli affidamenti senza gara dal 2014 al 2016».

5. Il contesto normativo comunitario e nazionale

L’art. 31 della direttiva 18/2004/CE e l’art. 68 d.lgs, 163/2006 prevedevano la possibilita’ di derogare alle normali procedure ad evidenza pubblica, mediante affidamenti con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, al ricorrere delle ipotesi ivi previste. La direttiva 18/2004/CE e’ stata abrogata dalla direttiva 2014/24/UE, che si inserisce insieme alle direttive 2014/23/UE e 2014/25/UE, nell’ambito della strategia Europa 2020. «Gli appalti pubblici sono, dunque, a servizio delle politiche dell’UE, non solo per assicurare una maggiore efficienza della spesa pubblica per lavori, servizi e forniture, sempre piu’ necessaria a fronte del contingentamento delle risorse finanziarie disponibili, ma anche di altre politiche pubbliche: l’innovazione, l’accesso al mercato e la crescita delle PMI, lo sviluppo della concorrenza, la tutela ambientale e la responsabilita’ sociale. (….) La visione strategica in cui si inseriscono le nuove direttive del 2014 in materia di appalti pubblici, il cui percorso di approvazione prende avvio con la comunicazione della Commissione 896 del 20 dicembre 2011, riflette l’obiettivo di promuovere un mercato sempre piu’ sano e competitivo, aperto a tutte le imprese europee e, gradualmente, a quelle extra europee, dove concorrenza e accessibilita’ possano promuovere innovazione, nuove imprese, occupazione e crescita» (5).

Conseguentemente la direttiva 2014/24/UE (art.32) ammette la possibilita’ di ricorrere alla procedura negoziata senza la preventiva pubblicazione del bando di gara, ma quest’ultima continua ad essere un’eccezione rispetto all’obbligo generale delle stazioni appaltanti di individuare il soggetto terzo con cui intendono contrarre attraverso un confronto concorrenziale. Ne deriva che i presupposti fissati dal legislatore per la sua ammissibilita’ debbono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. In particolare tra i predetti presupposti e’ indicata anche l’infungibilita’ di lavori, forniture o servizi (art. 32, paragrafo 2, lett. b) (6) e paragrafo 3 lett.b) (7). Tale infungibilita’ deve derivare da situazioni concrete, che non dipendono da comportamenti di acquisto passati della stessa amministrazione o da clausole contenute nella lex specialis di gara, rispetto alle quali le stazioni appaltanti hanno un obbligo stringente di motivazione, dovendo indicare ad esempio le ragioni per le quali non sia possibile ricorrere a canali distributivi alternativi, anche esteri, o prendere in considerazione lavori, forniture o servizi comparabili dal punto di vista funzionale, con quelli coperti da privativa ovvero specificare rigorosamente le ragioni tecniche che giustificano l’esclusivita’ (cfr. Considerando 50) (8).

Dalla lettura in combinato disposto dell’art. 32 e del Considerando 50 emerge che secondo il diritto comunitario la procedura in esame puo’ essere utilizzata soltanto in situazioni eccezionali in quanto crea degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza. Piu’ precisamente le stazioni appaltanti possono legittimamente ricorrere a essa quando la pubblicazione non sia possibile per cause di estrema urgenza dovute a eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione aggiudicatrice, o se e’ chiaro fin dall’inizio che la pubblicazione non genererebbe maggiore competitivita’ ovvero migliori risultati dell’appalto, come accade quando un solo operatore economico e’ oggettivamente in grado di eseguire l’appalto. Cio’ vale per le opere d’arte e le rappresentazioni artistiche, in quanto l’identita’ dell’artista determina intrinsecamente il carattere e valore unico dell’opera d’arte stessa. L’infungibilita’ puo’ anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale infungibilita’ possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di infungibilita’ non e’ stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto, come accade quando la concorrenza sia assente per motivi tecnici o per la presenza di diritti esclusivi, non derivanti da limitazioni artificiali dei parametri dell’appalto, o quando il cambio del fornitore impone all’amministrazione la scelta di soluzioni che comportano incompatibilita’ o difficolta’ tecniche sproporzionate. Quest’ultima rappresenta, pero’, una deroga che non puo’ essere ripetuta all’infinito. Si deve, infine, osservare che il successivo art. 42, nel disciplinare le specifiche tecniche, ha introdotto la previsione per cui queste ultime possono altresi’ indicare se sara’ richiesto il trasferimento dei diritti di proprieta’ intellettuale.

Il d.lgs. 50/2016, che ha recepito le direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/EU, 2014/25/UE, ha previsto che e’ possibile utilizzare la procedura in esame, per quanto qui rileva:

– per lavori, forniture o servizi, quando possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico in considerazione dello scopo dell’appalto, consistente nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o di una rappresentazione artistica unica o a causa dell’assenza di concorrenza per motivi tecnici o a causa della necessita’ di tutelare diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprieta’ intellettuale, purche’ non esistano altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto (art. 63,comma 2, lett. b) (9);

– per forniture, nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilita’ o difficolta’ tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non puo’ comunque di regola superare i tre anni (art. 63, comma 3, lett. b);

– per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, gia’ affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta (art. 63, comma 5) (10).

Va, tuttavia, precisato al riguardo che le ragioni di natura tecnica non possono tout court giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, atteso che secondo l’art. 68 del d.lgs. 50/2016 le stazioni appaltanti devono indicare nei bandi le specifiche tecniche che definiscono le caratteristiche dei lavori, forniture o servizi che si intende acquisire, al fine di consentire la piu’ ampia partecipazione alle procedure. Tali caratteristiche, infatti, debbono essere fissate in termini di requisiti funzionali e debbono consentire pari accesso agli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non debbono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, mediante la previsione di specifiche tecniche che di fatto favoriscono uno specifico operatore economico in quanto rispecchiano le principali caratteristiche del bene, del servizio o del lavoro abitualmente offerti da quest’ultimo. Ne consegue che «a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare ne’ far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione o “equivalente”» (comma 6 dell’art. 68).

Dalla lettura dell’articolato in esame si ricava che per prevenire fenomeni di lock-in i bandi di gara e i successivi contratti non possono derogare alle norme sulle specifiche tecniche contenute nell’art. 68, come definite dal punto 1 dell’Allegato XIII del Codice.

6. I pareri ricevuti, le osservazioni pervenute e le opzioni seguite

Nel documento di consultazione l’Autorita’ ha innanzitutto precisato la nozione di infungibilita’ ed esclusivita’, chiarendo che i due termini non sono sinonimi in quanto l’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) puo’ sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o servizio e’ infungibile se e’ l’unico che puo’ garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. In altri termini, un bene puo’ essere fungibile a un altro soggetto a privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo. Un bene o servizio puo’ essere infungibile, anche se non vi e’ alcun brevetto sullo stesso.

Successivamente ha analizzato le possibili cause dell’infungibilita’, osservando, in particolare che l’infungibilita’, nata a seguito di decisioni passate del contraente e/o di un comportamento strategico da parte dell’operatore economico e’ conosciuta nella letteratura economica e antitrust con il termine di lock-in. In generale un effetto lock-in puo’ derivare da una pluralita’ di ragioni, che devono quindi essere analizzate caso per caso, conseguentemente il documento di consultazione, oltre ad indicare le modalita’ con cui le stazioni appaltanti devono affrontare – nelle procedure di gara – presunte situazioni di infungibilita’, indica come prevenire situazioni di infungibilita’ e/o lock-in, almeno per i casi piu’ comuni.

Infine l’Autorita’ ha chiarito l’ambito del legittimo ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara nel caso in cui l’affidamento abbia ad oggetto beni e/o servizi ritenuti infungibili ed ha suggerito come poter superare in tal caso fenomeni di lock in.

Le osservazioni pervenute durante la consultazione hanno evidenziato in generale la necessita’ di approfondire le seguenti tematiche:

1. infungibilita’ tecnica del servizio di manutenzione;

2. modalita’ di interloquire con il mercato al fine di accertare l’eventuale infungibilita’ di un bene o di un servizio e la presenza di operatori economici capaci di fornirlo;

3. previsione di un’adeguata programmazione;

4. condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di gara;

5. elementi che caratterizzano e differenziano le consultazioni di mercato dall’indagine di mercato.

Non sono state accolte le osservazioni che, pur essendo pertinenti alla tematiche sopra evidenziate, attengono in realta’ ad applicazioni specifiche delle stesse e non a questioni di carattere generale.

6.1. I pareri dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’Agenzia per l’Italia Digitale

Sul tema del ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, l’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato con parere espresso ai sensi dell’art. 22 della legge 10 ottobre 1990 n. 287 ha stigmatizzato la prassi di alcune amministrazioni di derogare con eccessiva leggerezza al principio dell’evidenza pubblica, estendendo ingiustificatamente l’ambito di applicazione dell’abrogato art. 57 del D.lgs. n. 163/2006 ora trasfuso, con qualche modifica, nel testo dell’art. 63 del D.lgs. n. 50/2016. L’esperienza maturata da tale Autorita’ ha, infatti, evidenziato situazioni in cui il piu’ delle volte la distorsione della concorrenza e’ riconducibile alla condotta delle stesse amministrazioni che, utilizzando motivazioni apodittiche e lacunose per giustificare la necessita’ tecnica o economica della deroga, manifestano una precisa volonta’ di negoziare direttamente con il fornitore storico. Conseguentemente ha ritenuto apprezzabile l’attenzione posta dal documento di consultazione non soltanto all’onere motivazionale delle amministrazioni ma anche alle relative fasi di programmazione e progettazione. Sotto tale profilo l’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato ha sottolineato la rilevanza degli aftermarket sull’economia generale del contratto; ha rilevato, inoltre, l’opportunita’ che il confronto competitivo abbia ad oggetto l’intero ciclo di vita del prodotto, considerando anche gli eventuali switching cost che l’amministrazione dovrebbe sostenere, nell’ipotesi in cui decidessi di bandire una nuova gara alla scadenza del contratto e risultasse aggiudicatario un diverso operatore ed ha osservato gli effetti positivi e negativi di un approccio multi- sourcing.

L’ANAC ha condiviso le opzioni indicate dall’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato ed ha, pertanto, conformemente integrato le indicazioni fornite al mercato.

Sul tema della prevenzione dei fenomeni del lock-in e delle possibili soluzioni per uscirne, l’Agenzia per l’Italia Digitale ha fornito utili elementi analizzando la problematica in esame in caso di forniture e servizi informatici. In particolare l’AGID ha confermato la centralita’ di un’adeguata fase di progettazione, che impone un’analisi di fattibilita’, prevedendone il contenuto minimo; ha indicato un insieme articolato di interventi e misure, che possono costituire una buona strategia per evitare di incorrere in una condizione di lock-in e per superarla. In tale ambito l’AGID ha sottolineato l’importanza di promuovere l’uso di standard nelle gare d’appalto ed ha suggerito il contenuto di alcune clausole che potrebbero essere inserite nei capitolati di gara.

L’ANAC ha condiviso le predette opzioni e le ha declinate nel documento assunto. L’Autorita’, invece, non ha ritenuto opportuno introdurre strumenti di graduazione dell’attuazione delle misure indicate, in considerazione del carattere non vincolante delle stesse. Parimenti non ha ritenuto di ampliare il riferimento al pre-commercial procurement, in quanto esula dallo scopo delle presenti linee guida e sul punto l’Autorita’ e’ gia’ intervenuti con il Comunicato del Presidente del 9 marzo 2016.

6.2 Accertamento infungibilita’ e consultazioni preliminari di mercato

Rai Way spa CONSIP, Federico Cozza, Studio legale Giudanella & Parteners hanno rilevato la necessita’ di compiere analisi di mercato per escludere o determinare l’infungibilita’ del bene o del servizio.

In particolare Rai Way ha osservato che non vi sono specifiche disposizioni che regolano le modalita’ di svolgimento delle indagini di mercato, i cui esiti spiegano utili effetti per il riscontro dei prezzi soprattutto in quei settori merceologici che sfuggono alle categorie Consip e ai dati ricavabili dal sistema Acquisti in rete. In tale ambito secondo Rai Way, potrebbe assumere un qualche significato estendere, anche attraverso i preannunciati poteri regolamentari di soft law attribuiti all’ANAC, la previsione di cui all’art. articolo 40 della direttiva 2014/24/UE a tutte le ipotesi in cui una stazione appaltante ravvisi i presupposti per il ricorso ad una procedura negoziata senza pubblicata del bando (ad eccezione delle infungibilita’ “assolute” quali brevetti e privative industriali) mediante preventiva pubblicazione dell’informativa nel portale Acquisti in rete in una sezione “ricerche di mercato”, all’interno della quale le stazioni appaltanti possano esporre le ragioni dell’infungibilita’ tecnica, con esternazione erga omnes, e facilitando cosi’ la conoscenza di esse a vantaggio degli operatori in grado di offrire il prodotto o servizio divisato indicandone le condizioni economiche e permettendo anche la diffusione dei loro esiti per tutti i benefici che ne possano discendere per i riconnessi utili effetti per il riscontro dei prezzi.

Rai Way ha osservato, inoltre, che il considerando 50 della direttiva 2014/24/UE contempla diverse cause le quali possono generare quella situazione di esclusivita’ che consente l’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando. In particolare si tratta:

a) della “quasi impossibilita’ tecnica” che un altro operatore consegua i risultati richiesti;

b) della “necessita’ di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui un solo operatore economico dispone”;

c) dei “requisiti specifici di interoperabilita’ che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento dei servizi, dei lavori e delle fornitore da appaltare”.

Sul punto a) la societa’ ritiene che il “quasi” relativizza e rende opinabile l’impossibilita’, dovendo quest’ultima essere prospettata a monte, cioe’ prima dell’affidamento per poterlo giustificare, rimettendo la valutazione alla stazione appaltante (appunto “richiedente”) che ne dara’ congrua motivazione. Si pone, peraltro, il problema del “se” nella valutazione dei “risultati richiesti” debba rientrare anche la valutazione economica del costo per raggiungerli. Sul punto b) la societa’ ritiene che tale previsione non si riduca ai casi di brevetto e privativa  industriale. Sarebbe stato, infatti, agevole per il normatore comunitario fare riferimento alle suddette fattispecie caratterizzate da diritti di esclusiva. Avendo, invece, utilizzato espressioni estese come “conoscenze, strumenti o mezzi specifici”, deve ritenersi che abbia inteso far riferimento anche a situazioni fattuali diverse dalla privativa giuridica. Sul punto c) la societa’ ha osservato che in genere solo l’operatore che ha costruito e reso attivi i sistemi tecnici principali nella maggioranza dei casi possiede gli apparati e le conoscenze tecniche per assicurare l’interoperabilita’ di un nuovo sistema da collegare ai precedenti. Conseguentemente, l’interoperabilita’, ed i costi connessi alla sostituzione dell’intero sistema, si pongono come la principale ragione del lock in. Inoltre, secondo la societa’, tanto maggiore e’ la durata nel tempo del bene, tanto piu’ risulterebbe inevitabile l’acquisto di sistemi interoperabili dal solo operatore in grado di fornirli, non essendo possibile imporre alle stazioni appaltanti il ricambio di sistemi complessi che ancora funzionano bene e sono efficienti, ancorche’ siano trascorsi anni dall’entrata in esercizio, soprattutto laddove il costo del ricambio integrale sia molto elevato e non sostenibile con le risorse rese disponibili.

CONSIP ha chiesto di precisare le forme di pubblicita’ da adottare per la consultazione del mercato; il dettaglio di informazioni da mettere a disposizione sul proprio fabbisogno; il rilievo, ai fini della infungibilita’, dell’integrale copertura delle funzionalita’ attese ovvero solo di talune principali (fermo restando che le rimanenti verrebbero comunque richieste in una successiva gara ad evidenza pubblica); la possibilita’ o meno di dare seguito a prove funzionali sui prodotti; il fattore tempo come discrimine tra un prodotto/servizio immediatamente pronto all’uso e altro disponibile solo dopo che l’operatore economico abbia implementato tutte le funzionalita’. In particolare nel corso della seconda consultazione Consip ha chiesto di precisare gli elementi che differenziano l’indagine di mercato dalle consultazioni di mercato; di invitare le Amministrazioni qualora emerga l’esistenza di privative industriali (esclusiva), a valutare le possibili alternative che permettano di soddisfare il medesimo bisogno; di chiarire che l’assenza di concorrenza per motivi tecnici non esclude, di per se’, che il medesimo bene/servizio possa essere commercializzato e/o distribuito da una pluralita’ di operatori economici, di talche’ le due fattispecie finiscono, sovente, per costituire condizioni indefettibili e non alternative tra loro ai fini di integrare i presupposti per legittimamente ricorrere alle procedure negoziate. Consip, infine, ha reputato opportuno che Autorita’ ribadisca la sussistenza in capo all’Amministrazione di uno stringente onere motivazionale relativamente a ciascuno dei precedenti passaggi procedimentali, anche ai fini dello scrutinio di legittimita’ dell’agire amministrativo.

Federico Cozza ha chiesto di precisare se le stazioni appaltanti possono utilizzare per le consultazioni di mercato l’“avviso volontario per la trasparenza preventiva” di cui all’art. 79 bis D.Lgs. 163/2006; se la pubblicazione di tale avviso in questo caso possa precedere l’atto di affidamento dell’appalto da parte della stazione appaltante o debba invece seguirlo, come previsto nell’art. 79 bis ovvero nel caso in cui si ritenga non legittimo l’utilizzo a questo fine di tale istituto, quale sia la corretta forma di pubblicita’ utilizzabile per effettuare indagini di mercato su scala comunitaria.

Analoga richiesta e’ pervenuta da Asmel Associazione, secondo cui le linee guida potrebbero prevedere che le Stazioni appaltanti debbano procedere alla pubblicazione di un apposito avviso volontario per la trasparenza preventiva qualora intendano affidare un contratto di appalto, con procedura negoziata senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, utilizzando il formato stabilito, per i contratti di rilevanza comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di cui all’articolo 3-ter, paragrafo 2, della direttiva 89/665/CE e di cui all’articolo 3-ter, paragrafo 2, della direttiva 92/13/CE.

L’Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza ha osservato che nell’ambito del servizio di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali si riscontrano due diverse posizioni aziendali: quella amministrativa, tesa a garantire la concorrenza in ogni commessa pubblica, e quella tecnica propria dell’ingegneria clinica, che ritiene indispensabile il ricorso al fabbricante per garantire la sicurezza e la salute degli operatori e, soprattutto, dei pazienti. Secondo l’Azienda le indagini pre-affidamento non risultano utili a eliminare i dubbi circa l’infungibilita’ del servizio, essendo le manifestazioni di interesse quasi sempre avanzate da ditte titolari di contratti di global sulle manutenzioni delle apparecchiature elettromedicali, che ricorrono (certamente per le alte tecnologie) ai fabbricanti delle stesse in forme di subappalto spesso non autorizzato in quanto eccedente i limiti di norma. Conseguentemente appare, necessario che le linee guida forniscano alle Amministrazioni utili ed inequivocabili indirizzi per evitare che la scelta di un operatore economico individuato mediante gara – non aderendo alla contraria posizione degli ingegneri clinici e, spesso, dei sanitari – si traduca in un’assunzione di responsabilita’ del funzionario amministrativo (incompetente in materia) potenzialmente gravi in caso di diagnosi errate e/o danni alle persone addebitabili a non perfetta manutenzione delle tecnologie elettromedicali.

Opzione scelta

L’Autorita’ in accoglimento delle predette opzioni ha inserito nelle linee guida un apposito paragrafo, in cui ha indicato alle stazioni appaltanti cosa fare per accertare preventivamente il requisito dell’infungibilita’.

Circa le consultazioni preliminari di mercato l’Autorita’ ha osservato che le stesse sono state disciplinate dal d.lgs. 50/2016 (art. 66), conseguentemente non ha ritenuto utile il riferimento alla disciplina dettata dall’art. 79 bis d.lgs. 163/2006, trasfuso nell’art. 70 del d.lgs. 50/2016, la cui finalita’ e’ quella di garantire una trasparenza preventiva delle procedure e non quella di interloquire con il mercato superando eventuali asimmetrie informative. È bene precisare in questa sede anche gli elementi che differenziano le indagini di mercato dalle consultazioni preliminari di mercato. Si tratta di due strumenti distinti previsti rispettivamente dagli artt. 36 e 66 d.lgs. 50/2016. Le prime sono funzionali ad individuare gli operatori economici che la stazione appaltante deve consultare, se intende procedere mediante procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) e c) e trovano la propria disciplina di dettaglio nelle guida n. 4 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” adottate dall’Autorita’ con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, a cui si rinvia. Le consultazioni preliminari di mercato, invece, sono concepite come strumento per acquisire informazioni utili, al fine di preparare la procedura di affidamento e contemporaneamente per comunicare agli operatori economici gli appalti programmati e
i relativi requisiti.

In considerazione del carattere generale delle indicazioni fornite, l’Autorita’ non ha ritenuto opportuno accogliere l’opzione dell’Azienda Ospedaliera in quanto quest’ultima, a ben vedere, concerne problematiche specifiche legate all’acquisto di apparecchiature elettromedicali, che non possono essere risolte nel contesto in esame.

6.3 Previsione di un’adeguata programmazione

Lo Studio legale Giudanella & Parteners ha sottolineato la necessita’ di richiedere alle stazioni appaltanti di svolgere un’adeguata programmazione al fine di evitare indebite restrizioni della concorrenza e un’ingente spesa per la P.A. Difatti la mancanza di programmazione viola il principio di buon andamento ex. art. 97 Cost. e inoltre viola i principi di trasparenza, pubblicita’, certezza del diritto, libera concorrenza ed economicita’ della P.A. Secondo lo studio l’obbligo di programmazione triennale, anche in materia di appalti servizi e forniture, in attesa di uno specifico e auspicato intervento normativo, deve ritenersi gia’ gravante sull’amministrazione, nel caso in cui essa intenda avvalersi del sistema derogatorio previsto dall’art. 57. E dunque, in assenza di prova dell’esistenza di precedenti atti di programmazione, la stazione appaltante non potra’ legittimamente procedere ad acquisti con procedura negoziata senza bando.

Anche la Regione Campania e CONSIP hanno sottolineano l’importanza di un’adeguata programmazione, ai fini della determinazione dell’infungibilita’ del bene. In particolare CONSIP spa ha chiesto di illustrare l’iter procedimentale da seguire, dando innanzitutto rilievo alla fase di definizione del fabbisogno (programmazione e pianificazione, per il tramite di indagini di mercato), per poi descrivere le distinte fattispecie di cui all’art. 63 del d. lgs. n. 50/2016. A tal fine, l’Autorita’ dovrebbe indirizzare le Amministrazioni su come individuare correttamente il fabbisogno e prevenire fenomeni di lock-in salvaguardando, al contempo, l’interoperabilita’ dei sistemi e gli investimenti fatti.

Opzione scelta

L’Autorita’ in accoglimento delle predette osservazioni ha inserito nelle linee guida un apposito paragrafo relativo non solo alla programmazione ma, anche alla progettazione, dell’acquisto di beni e servizi. In tale contesto ha indicato i nuovi obblighi normativi in materia di programmazione e progettazione ed ha sottolineato come queste ultime debbano tener conto del ciclo di vita di un prodotto.

6.3 Condizioni che giustificano il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di gara

Banca d’Italia ha richiesto un approfondimento circa la nozione di requisiti specifici di interoperabilita’, facendo presente che la scelta di uno specifico fornitore senza gara potrebbe essere legata all’attuazione di strategie decise a livello internazionale per la realizzazione di piattaforme comuni. La stessa, inoltre, ha chiesto di precisare la procedura da utilizzare nel caso in cui, attraverso un’indagine di mercato effettuata e documentata con le modalita’ suggerite nel documento, sia stata accertata l’esistenza di un vincolo tecnico che impone la scelta di un determinato bene/servizio. Qualora il bene/servizio in questione sia offerto da una pluralita’ di fornitori (rivenditori autorizzati dal produttore della tecnologia individuata), non e’ chiara la procedura da attivare: un’eventuale procedura aperta o ristretta, riservata ai rivenditori, si scontrerebbe con il comma 13 dell’art. 68 d.lgs. 163/2006, cosi’ come interpretato dalla giurisprudenza prevalente e dalla stessa ANAC; d’altra parte, secondo Banca d’Italia, la procedura negoziata ex articolo 57, comma 2, lett.b) d.lgs. 163/2006 presuppone l’esistenza di un unico fornitore. Le procedure negoziate con piu’ fornitori (ove applicabili) sconterebbero invece la difficolta’ di individuare i criteri con cui selezionare gli operatori di mercato da invitare.

Federici Cozza ha chiesto di precisare: a) che una stazione appaltante, che abbia correttamente verificato e accertato – in un preciso contesto operativo e temporale – l’infungibilita’ di un determinato prodotto, e’ comunque tenuta a verificare anche (se non gia’ fatto contestualmente alla verifica dell’infungibilita’) la presenza sul mercato di piu’ operatori economici in grado di fornire il prodotto infungibile. È, infatti, comune il ricorso all’affidamento diretto a un determinato operatore economico, ai sensi dell’art. 57 comma 2 lett. b), d.lgs. 163/2006 giustificato sulla sola base dell’infungibilita’ del prodotto, pur in presenza di altri operatori economici in grado di fornire il medesimo prodotto infungibile; b) di approfondire il concetto di “lock in” al di fuori dei confini del settore ICT, prevedendo l’opportunita’ di valorizzare, nei bandi di gara, soluzioni “aperte” anche dal punto di vista dei materiali di consumo e dell’assistenza tecnica, accennando con l’occasione – eventualmente con rimandi a normativa di settore, non di competenza diretta dell’Autorita’ ma con evidente ricaduta sulle questioni qui dibattute – anche a quale sia, nel merito, l’effettivo livello di autonomia delle stazioni appaltanti rispetto alle condizioni imposte dal produttore: puo’ una stazione appaltante che abbia gia’ acquistato un’apparecchiatura – per la quale il produttore dichiara formalmente di essere l’unico ad effettuare l’assistenza tecnica – rivolgersi ad un altro operatore economico che dimostri di possedere i requisiti tecnici per effettuare la medesima assistenza? Puo’ una stazione appaltante utilizzare per un’apparecchiatura materiali di consumo “compatibili”, se il produttore di questi ultimi certifica che sono utilizzabili sull’apparecchiatura in questione ma il produttore dell’apparecchiatura dichiara nel manuale d’uso che la stessa deve essere utilizzata solo con materiali “originali”?

Protezione Civile ha chiesto all’l’Autorita’ di valutare la compatibilita’ del documento di consultazione con l’approccio dalla stessa seguito in merito alla realizzazione e successiva gestione di reti nazionali di misura di parametri ambientali.

CONSIP ha chiesto dei chiarimenti in merito alla possibilita’ di vietare, sin dalla fase di presentazione delle offerte, l’utilizzo di prodotti con caratteristiche proprietarie e non sostituibili con altri prodotti; se il pericolo del lock-in si configura, indistintamente, sul sistema nella sua interezza o, diversamente, si atteggia, con maggiore o minore intensita’, rispetto a singole componenti del sistema informativo ed ha osservato che, sebbene, l’Autorita’ suggerisca, per evitare situazioni di lock-in, di operare in ragione di standard, un’iniziativa orientata ad uno standard invece che ad uno specifico marchio non impedisce necessariamente l’insorgere di tale fenomeno. La societa’, inoltre, ha chiesto dei chiarimenti circa la modalita’ da seguire nel caso in cui i costruttori affianchino gli standard con caratteristiche proprietarie (ad es. i centralini telefonici di fornitori diversi riescono ad interagire ma solo per quanto riguarda le funzionalita’ di base; quelle evolute rimangono generalmente escluse).

Il Comune di Monemurlo ha osservato che il documento di consultazione tratta soltanto gli affidamenti ICT (15% degli affidamenti per procedura negoziata senza bando su base nazionale), pur facendo menzione nelle premesse ad appalti nel settore sanitario (40%), riparazioni e manutenzioni, rifiuti, servizi ricreativi e culturali, servizi per le imprese, servizi finanziari e assicurativi, postali e di telecomunicazione. Il medesimo Ente, inoltre, ha mosso osservazioni in merito alla programmazione e motivazione dell’affidamento dei servizi alla persona.

Con specifico riferimento al settore dell’ICT il Comune ha chiesto di (i) ribadire che l’affidamento debba sempre consentire l’indizione di gara o procedura selettiva, vietando l’acquisto di prodotti realizzati da una sola ditta (privativa industriale); (ii) imporre alla ditta fornitrice precisi obblighi contrattuali che riguardino l’intera vita del prodotto, comprendendo l’interoperabilita’ della procedura, le modalita’ di riutilizzo dei dati, le condizioni di uscita nel caso in cui si renda necessario passare ad un nuovo prodotto: ogni procedura dovrebbe essere facilmente modificabile, installabile su ogni piattaforma ed aggiornabile e i dati dovrebbero essere sempre recuperabili in un formato standard, secondo quanto prescrive la conservazione digitale); (iii) prevedere clausole contrattuali che indichino una durata temporale del contratto, idonea ai fini della rimunerativita’ del fornitore ma anche alla valutazione obiettiva del prodotto da parte dell’Ente durante il periodo di utilizzo,  considerandone costi e benefici

Opzione scelta

L’Autorita’ ha gia’ indicato nel documento di consultazione che spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilita’ del prodotto o servizio che si intende acquistare, dandone adeguata ed idonea motivazione nella determina a contrarre. La stazione appaltante, inoltre, non puo’ accontentarsi di eventuali dichiarazioni presentate dal fornitore, riguardanti l’infungibilita’ del bene, ma deve verificare nel caso di specie l’impossibilita’ effettiva a ricorrere a fornitori o a soluzioni alternative attraverso indagini di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati esteri. In considerazione delle osservazioni sopra svolte l’Autorita’ ha precisato nelle linee guida che la stazione appaltante deve valutare se ricorrono i presupposti per l’utilizzo della procedura di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016 nel caso in cui la stessa abbia gia’ acquistato un’apparecchiatura – per la quale il produttore dichiara formalmente di essere l’unico a effettuare l’assistenza tecnica – ma vi siano altri operatori economici che dimostrano di possedere i requisiti tecnici necessari per effettuare la medesima assistenza ovvero nel caso in cui possa utilizzare materiali di consumo “compatibili”, se il produttore di questi ultimi certifica che sono utilizzabili sull’apparecchiatura in questione. In tali ipotesi, infatti, sarebbe astrattamente possibile per l’amministrazione rivolgersi a piu’ operatori economici, ma stante le dichiarazioni del produttore, non e’ detto che la stessa otterrebbe il medesimo grado di qualita’ delle prestazioni; tuttavia l’eventuale minor qualita’ potrebbe essere compensata da un costo piu’ basso.

Nel documento di consultazione l’Autorita’ ha gia’ indicato che attraverso le consultazioni preliminari di mercato la stazione appaltante viene a conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l’effettiva esistenza di piu’ operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi in questione. Cio’ posto, in considerazione delle predette osservazioni, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno integrare le linee guide precisando che nell’ipotesi in cui particolari standard tecnici siano imposti, ad esempio, da specifiche disposizioni comunitarie o nazionali ovvero da ragioni di sicurezza nazionale o da accordi internazionali e vi siano sul mercato piu’ operatori economici capaci di fornire un prodotto o un servizio conforme ai predetti standard, la stazione appaltante non puo’ utilizzare la procedura di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016, mancandone il presupposto (unicita’ dell’operatore economico), ma deve far ricorso ad una delle procedure di cui all’art. 59 d.lgs. 50/2016, osservando quanto disposto dall’art. 68, comma 6, d.lgs. 50/2016 in merito alle specifiche tecniche da richiedere. Di contro, quando il rispetto di particolari vincoli imposti dal legislatore nazionale o comunitario o da accordi internazionale, determina l’impossibilita’ di rivolgersi a piu’ fornitori, allora la stazione appaltante potra’ utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione del bando, fermo restando l’obbligo di indicare le ragioni che giustificano tale scelta.

L’Autorita’ non ha accolto le osservazioni del Comune in merito all’ampliamento dell’oggetto delle linee guida in quanto l’Autorita’ o gia’ si e’ pronunciata sulle tematiche indicate (ad esempio Determinazione n. 32 del 20.01.2016 recante linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali; Determinazione n. 7 del 28.04.2015, recante linee guida per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili; Determinazione n. 3 del 09.12.2014, recante linee guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali; documento di consultazione recante linee guida operative e clausole-tipo per l’affidamento di servizi assicurativi) o valutera’ di
pronunciarsi dopo l’avvenuto consolidamento del recepimento delle nuove direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. Neppure ha accolto le osservazioni relative al settore dell’ICT in quanto la prima e’ a ben vedere in contrasto con il dettato normativo, che consente l’acquisto di prodotti forniti unicamente da un determinato operatore economico (art. 63, comma 2, lett.b) d.lgs. 50/2016); la seconda e la terza riguardano in realta’ aspetti gia’ trattati nel documento di consultazione e ribaditi nelle linee guida nel senso indicato dal Comune.

Note:

(1) Non e’ stata riproposta la disciplina di cui all’art. 57, comma 5 del d.lgs. 163/2006, in materia di lavori e servizi complementari, in quanto tali fattispecie sono ora considerate come varianti.

(2) Analizzando i dati per codice CPV, si osserva che il 40% degli affidamenti ha un CPV con due digit uguale a 33 (Apparecchiature mediche, prodotti farmaceutici e per la cura personale). Si ricorda, peraltro, che il dato ottenuto potrebbe sottostimare il reale peso del settore sanitario, in quanto, in diversi casi, farmaci su cui e’ presente un brevetto sono comunque inseriti in lotti separati in procedure aperte o ristrette. Cio’, oltre a ridurre i costi di gestione per piu’ affidamenti distinti, permette di verificare che non esistano effettivamente prodotti sostituti del principio attivo o imprese in grado di entrare nel mercato non appena il brevetto verra’ a scadenza (al riguardo cfr. anche l’Indagine conoscitiva sulle gare per la fornitura di farmaci, realizzata dall’Autorita’ nell’aprile 2011).

(3) Oltre il 10% ha un CPV che inizia con 72 (Servizi informatici: consulenza, sviluppo di software, Internet e supporto) e poco meno del 4% con 48 (Pacchetti software e sistemi di informazione)

(4) Relazione A.N.M.A., Stato e prospettive del contenzioso sugli appalti 2015.

(5) Cfr. L’analisi di impatto della regolamentazione che accompagna il d.lgs, 50/2016 (Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione.

(6) L’articolo 32, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2014/24/UE prevede: «b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:

a) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica
unica;

b) la concorrenza e’ assente per motivi tecnici;

c) tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprieta’ intellettuale.

Le eccezioni di cui ai punti ii) e iii) si applicano solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non e’ il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto».

(7) L’articolo 32, paragrafo 3, lettera b), della direttiva 2014/24/UE prevede: «nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate o al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il  cambiamento di fornitore obbligasse l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilita’ o difficolta’ tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non puo’, come regola generale, superare i tre anni».

(8) Piu’ precisamente il Considerando 50, direttiva 2014/24/UE, precisa che: “Tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto  eccezionali. L’eccezionalita’ dovrebbe essere circoscritta ai casi nei quali la pubblicazione non sia possibile per cause di estrema urgenza dovute a eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione aggiudicatrice, o se e’ chiaro fin dall’inizio che la pubblicazione non genererebbe maggiore competitivita’ ovvero migliori risultati dell’appalto, non da ultimo perche’ un solo operatore economico e’  oggettivamente in grado di eseguire l’appalto. Cio’ vale per le opere d’arte, in quanto l’identita’ dell’artista determina intrinsecamente il carattere e valore unico dell’opera d’arte stessa. L’esclusivita’ puo’ anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusivita’ possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di esclusivita’ non e’ stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto. Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di questa eccezione dovrebbero indicare i motivi per cui non esistono soluzioni alternative o sostituibili praticabili quali il ricorso a canali di distribuzione alternativi anche al di fuori dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o la possibilita’ di prendere in  considerazione lavori, forniture e servizi comparabili dal punto di vista funzionale. Se la situazione di esclusivita’ e’ dovuta a ragioni tecniche, queste dovrebbero essere rigorosamente definite e giustificate caso per caso. Potrebbe rientrarvi, ad esempio, il caso in cui sia tecnicamente quasi impossibile che un altro operatore economico consegua i risultati richiesti o la necessita’ di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui solo un unico operatore economico dispone. Le ragioni tecniche possono anche derivare da requisiti specifici di interoperabilita’ che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento dei lavori, delle forniture o dei servizi da appaltare”.

(9) Per diritto esclusivo si intende: «il diritto concesso da un’autorita’ competente mediante una disposizione legislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i Trattati, avente l’effetto di riservare a un unico operatore economico l’esercizio di un’attivita’ e di incidere sostanzialmente sulla capacita’ di altri operatori economici di esercitare tale attivita’» (art. 3, lett. lll, d.lgs.  50/2016); per diritto speciale si intende: «il diritto concesso da un’autorita’ competente mediante una disposizione legislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i trattati avente l’effetto di riservare a due o piu’ operatori economici l’esercizio di un’attivita’ e di incidere sostanzialmente sulla capacita’ di altri operatori economici di esercitare tale attivita’; Per diritto esclusivo si intende il diritto costituito per legge, regolamento o provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare ad uno o piu’ soggetti l’esercizio di una certa attivita’» (art. 3, lett. mmm, d.lgs. 50/2016).

10 In tal caso il progetto a base di gara indica l’entita’ di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati e la possibilita’ di avvalersi della procedura in esame deve essere indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi e’ computato per la determinazione del valore globale dell’appalto. Il ricorso a questa procedura e’ limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale. Il testo previgente del d.lgs. 163/2006 prevedeva “per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale ne’ nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purche’ aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni: a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento; a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale» (art. 57, comma 5, lett. a)”.