Numero 2192/2017 e data 24.10.2017 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 14 settembre 2017

NUMERO AFFARE 01500/2017

Oggetto: Autorita’ Nazionale Anticorruzione. Linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata.

La Commissione speciale del 14 settembre 2017

Vista la nota prot. n. 96446 del 31 luglio 2017 (pervenuta in data 1 agosto 2017) e la nota n. 104356 del 4 settembre 2017 (pervenuta il 5 settembre 2017) con la quale l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare in oggetto;

Visto il decreto 11 settembre 2017 n. 112 con il quale il Presidente del Consiglio di Stato ha istituito una Commissione speciale;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. Con nota 1 agosto 2017 l’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata. Il Presidente dell’Autorita’, nel trasmettere il testo delle predette linee guida, ha precisato che, dopo le modifiche normative che hanno interessato gli appalti per l’affidamento del servizio di vigilanza privata, si era reso necessario un intervento di adeguamento e aggiornamento della determinazione 22 luglio 2015 n. 9 alla luce delle nuove disposizioni del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, cosi’ come modificato dal d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 con riferimento, principalmente, alla disciplina della suddivisioni in lotti, della scelta dei criteri di aggiudicazione e del cosiddetto “cambio appalto”.

Con successiva nota del 5 settembre 2017 il Presidente dell’ANAC ha precisato che, nella precedente nota dell’1 agosto 2017, era “stato erroneamente affermato che il testo del documento e’ stato oggetto di una consultazione pubblica svoltasi in modalita’ aperta e che si e’ proceduto alla predisposizione di una relazione di analisi di impatto della regolazione in forma ridotta” aggiungendo che, trattandosi di mero aggiornamento di una determinazione gia’ adottata, l’Autorita’ non aveva ritenuto di procedere alla predisposizione della relazione AIR perche’ non aveva ravvisato “l’esigenza e l’utilita’ a fronte di un intervento necessitato e di scelte sostanzialmente vincolate”.

2. Questo Consiglio, gia’ con parere 1 aprile 2016 n. 855/2016, dopo aver inquadrato le linee guida dell’ANAC tra gli atti di regolazione ha stabilito:

“- l’obbligo di sottoporre le delibere di regolazione ad una preventiva fase di ‘consultazione’, che costituisce ormai una forma necessaria, strutturata e trasparente di partecipazione al decision making process dei soggetti interessati e che ha anche l’ulteriore funzione di fornire ulteriori elementi istruttori/motivazionali rilevanti per la definizione finale dell’intervento regolatorio;

– l’esigenza di dotarsi – per gli interventi di impatto significativo – di strumenti quali l’analisi di impatto della regolazione – AIR e la verifica ex post dell’impatto della regolazione – VIR, strumenti per i quali occorrera’ sviluppare modelli ad hoc per l’ANAC, sulla scorta di quanto gia’ attualmente fanno le Autorita’ di regolazione (e secondo quanto gia’ prevedeva l’art. 8, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 per l’Autorita’ di vigilanza sui contratti pubblici)”.

Le indicazioni contenute nel parere ora citato sono state recepite dal legislatore. Come e’ noto, ai sensi dell’articolo 213 Codice Appalti, l’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Il medesimo articolo precisa poi che “l’Autorita’, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicita’, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualita’ della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti”.

3. Alla luce delle circostanze sino a qui esposte, appare necessario per esprimere il richiesto parere che l’ANAC, prima di aggiornare le predette linee guida, le sottoponga alla consultazione pubblica e predisponga le schede di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione. Tali adempimenti si rendono necessari in considerazione del fatto che l’aggiornamento della precedente determinazione 22 luglio 2015 n. 9 interviene in un contesto in cui la materia e’ disciplinata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, cosi’ come modificato dal d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56) e non e’ piu’ in vigore il precedente codice degli appalti (d. lgs. 163/2006).

La commissione esprime anche l’auspicio che, nel rivedere le linee guida, si chiarisca meglio il quadro in cui deve operare la cosiddetta “clausola sociale” anche alla luce della giurisprudenza nazionale piu’ recente (Cons. St., III, 5 maggio 2017 n. 2078) e degli indirizzi ricavabili in ambito europeo (la Corte di giustizia UE, nella cause C-438/05, 341/05, 346/06, 319/06, pur non occupandosi specificamente della questione, richiama la necessita’ di evitare in capo all’impresa vincoli che possano essere contrari alla concorrenza e alla liberta’ di organizzazione dell’impresa). Occorrera’ poi chiarire qual e’ il rapporto esistente tra la legge nazionale e le eventuali leggi regionali che si occupano della materia.

P.Q.M.

la Commissione restituisce gli atti per gli incombenti istruttori di cui in motivazione.

Numero 1173/2018 e data 3.5.2018 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 18 aprile 2018

NUMERO AFFARE: 01500/2017

Oggetto: ANAC – Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata.

La Commissione speciale del 18 aprile 2018

Vista la nota prot. n. 96446 del 31 luglio 2017 (pervenuta in data 1 agosto 2017) e la nota n. 104356 del 4 settembre 2017 (pervenuta il 5 settembre 2017) con la quale l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare in oggetto;

Visto il parere interlocutorio della Sezione reso nell’adunanza del 14 settembre 2017;

Vista la nota prot. n. 29972 del 6 aprile 2018 (pervenuta in data 13 aprile 2018) con la quale il Presidente dell’ANAC ha trasmesso il nuovo testo delle linee guida in oggetto;

Visto il decreto 11 settembre 2017 con il quale il Presidente del Consiglio di Stato ha istituito una Commissione speciale;

Esaminati gli atti e udito all’adunanza del 18 aprile 2018, anche alla presenza del Presidente aggiunto Rosanna De Nictolis, il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

PREMESSO E CONSIDERATO

1. Con nota 1 agosto 2017 l’ANAC ha chiesto il parere sullo schema di linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata. Il Presidente dell’Autorita’, nel trasmettere il testo delle predette linee guida, ha riferito che, dopo le modifiche normative che hanno interessato gli appalti per l’affidamento del servizio di vigilanza privata, si era reso necessario un intervento di adeguamento e aggiornamento della determinazione 22 luglio 2015 n. 9 alla luce delle nuove disposizioni del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, cosi’ come modificato dal d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 con riferimento, principalmente, alla disciplina della suddivisioni in lotti, della scelta dei criteri di aggiudicazione e del cosiddetto “cambio appalto”.

Con successiva nota del 5 settembre 2017 il Presidente dell’ANAC ha precisato altresi’ che, nella precedente nota dell’1 agosto 2017, era “stato erroneamente affermato che il testo del documento e’ stato oggetto di una consultazione pubblica svoltasi in modalita’ aperta e che si e’ proceduto alla predisposizione di una relazione di analisi di impatto della regolazione in forma ridotta” aggiungendo che, trattandosi di mero aggiornamento di una determinazione gia’ adottata, l’Autorita’ non aveva ritenuto di procedere alla predisposizione della relazione AIR perche’ non aveva ravvisato “l’esigenza e l’utilita’ a fronte di un intervento necessitato e di scelte sostanzialmente vincolate”.

2. Nel parere interlocutorio della Sezione, reso nell’adunanza del 14 settembre 2017, si e’ evidenziato che l’art. 213 Codice Appalti stabilisce, fra l’altro, che “l’Autorita’, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicita’, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualita’ della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti”.

Alla luce del suddetto quadro normativo e delle circostanze sopra esposte, la Commissione ha ritenuto necessario, per esprimere il richiesto parere, che l’ANAC, prima di aggiornare le predette linee guida, le sottoponesse alla consultazione pubblica e predisponesse le schede di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione. Trattasi di adempimenti necessari in considerazione del fatto che l’aggiornamento della precedente determinazione 22 luglio 2015 n. 9 interviene in un contesto in cui la materia e’ disciplinata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, cosi’ come modificato dal d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56) e non e’ piu’ in vigore il precedente codice degli appalti (d. lgs. 163/2006).

Al contempo, il Consiglio ha altresi’ invitato l’ANAC, nel rivedere le linee guida, a chiarire meglio il quadro in cui deve operare la cosiddetta “clausola sociale”, anche alla luce della giurisprudenza nazionale piu’ recente (Cons. St., III, 5 maggio 2017 n. 2078) e degli indirizzi ricavabili in ambito europeo (la Corte di giustizia UE, nella cause C-438/05, 341/05, 346/06, 319/06, pur non occupandosi specificamente della questione, richiama la necessita’ di evitare in capo all’impresa vincoli che possano essere contrari alla concorrenza e alla liberta’ di organizzazione dell’impresa), nonche’ a chiarire il rapporto esistente tra la legge nazionale e le eventuali leggi regionali che si occupano della materia.

3. A seguito di tale parere interlocutorio, con la nota del 6 aprile 2018, l’ANAC ha trasmesso il nuovo schema delle linee guida adeguando la precedente versione delle linee guida alle novita’ introdotte dal Codice, come novellato, con particolare riguardo al tema della suddivisione in lotti della gara d’appalto, del criterio di aggiudicazione e delle clausole sociali.

3.1. In conformita’ alla richiesta formulata col parere interlocutorio, il relativo contenuto e’ stato adottato all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalita’ aperta, nel corso della quale sono state formulate osservazioni da parte degli operatori del settore intervenuti. Unitamente al testo delle linee guida e la nota di accompagnamento gia’ menzionata, l’Autorita’ ha anche trasmesso un documento nel quale sono riportate le osservazioni formulate dagli operatori che hanno partecipato alla consultazione pubblica indetta per l’aggiornamento in esame.

3.2. Nella suddetta nota di trasmissione l’ANAC ha infine evidenziato che non e’ stata trattata la tematica dei rapporti fra disciplina statale e normativa regionale, in quanto, all’esito di un approfondimento richiesto al Ministero dell’Interno, e’ emerso che allo stato non sono in vigore disposizioni in ambito regionale.

OSSERVAZIONI SULLE LINEE GUIDA

4. In via preliminare, la Commissione ritiene opportuno precisare che nel prosieguo ci si soffermera’ esclusivamente sui punti delle Linee guida che meritano particolare attenzione. Cio’ precisato sui singoli paragrafi di cui si compone il testo si osserva quanto segue.

5. Il quadro giuridico di riferimento.

La materia dei servizi di vigilanza privata e’, come noto, molto delicata perche’, per un verso, afferisce a settori che in qualche modo sono al confine con l’ordine e la sicurezza pubblica e con le attivita’ svolte dalle forze di polizia; per altro verso, non v’e’ dubbio che si tratta di una attivita’ di carattere economico-imprenditoriale che naturalmente deve essere considerata anche sotto il profilo del rispetto della concorrenza.

Cio’ premesso, occorre sin da subito evidenziare che l’attivita’ di vigilanza privata e’ disciplinata da molteplici fonti normative e regolamentari, alcune di esse risalenti nel tempo ed altre caratterizzate da disorganicita’.

Sotto questo profilo deve quindi essere confermato l’inquadramento normativo operato dall’Autorita’ (§ 2). Alcune norme risalgono al Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (regio decreto 18 giugno 1931 n. 773, di seguito “Tulps”) nonche’ al suo regolamento di esecuzione (regio decreto 6 maggio 1940, n. 635, di seguito “Regolamento”); devono indicarsi, altresi’, il decreto del Ministero dell’Interno 1 ottobre 2010, n. 269, modificato dal decreto ministeriale 25 febbraio 2015, n. 56, recante «Disciplina delle caratteristiche minime del progetto organizzativo e dei requisiti minimi di qualita’ degli istituti e dei servizi di cui agli articoli 256-bis e 257-bis del Regolamento di esecuzione del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, nonche’ dei requisiti professionali e di capacita’ tecnica richiesti per la direzione dei medesimi istituti e per lo svolgimento di incarichi organizzativi nell’ambito degli stessi istituti» ed il d.m. del 4 giugno 2014, n. 115 «Regolamento recante disciplina delle caratteristiche e dei requisiti richiesti per l’espletamento dei compiti di certificazione indipendente della qualita’ e della conformita’ degli istituti di vigilanza privati, autorizzati a norma dell’articolo 134 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, e dei servizi dagli stessi offerti. Definizione delle modalita’ di riconoscimento degli organismi di certificazione indipendente».

Tra le altre fonti normative vanno anche ricordate alcune leggi e decreti legge risalenti al primo decennio di questo secolo (d.l. 8 febbraio 2007, n. 8; d.l. 27 luglio 2005, n. 144; L. 15 luglio 2009, n. 94; L. 16 gennaio 2003, n. 3) nonche’ il decreto del Ministero dell’Interno del 6 ottobre 2009 recante «Determinazione dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco prefettizio del personale addetto ai servizi di controllo delle attivita’ di intrattenimento e di spettacolo in luoghi aperti al pubblico o in pubblici esercizi, le modalita’ per la selezione e la formazione del personale, gli ambiti applicativi e il relativo impiego, di cui ai commi da 7 a 13 dell’articolo 3 della legge 15 luglio 2009, n. 94».

5.1.Venendo al merito, va ricordato che l’art. 133 Tulps dispone: “Gli enti pubblici, gli altri enti collettivi e i privati possono destinare guardie particolari alla vigilanza o custodia delle loro proprieta’ mobiliari od immobiliari. Possono anche, con l’autorizzazione del prefetto, associarsi per la nomina di tali guardie da destinare alla vigilanza o custodia in comune delle proprieta’ stesse”.

L’art. 134 Tulps prevede, inoltre, che “Senza licenza del prefetto e’ vietato ad enti o privati di prestare opere di vigilanza o custodia di proprieta’ mobiliari od immobiliari e di eseguire investigazioni o ricerche o di raccogliere informazioni per conto di privati. Salvo il disposto dell’art. 11, la licenza non puo’ essere conceduta alle persone che non abbiano la cittadinanza italiana ovvero di uno Stato membro dell’Unione europea o siano incapaci di obbligarsi o abbiano riportato condanna per delitto non colposo. I cittadini degli Stati membri dell’Unione europea possono conseguire la licenza per prestare opera di vigilanza o custodia di beni mobiliari o immobiliari alle stesse condizioni previste per i cittadini italiani. Il regolamento di esecuzione individua gli altri soggetti, ivi compreso l’institore, o chiunque eserciti poteri di direzione, amministrazione o gestione anche parziale dell’istituto o delle sue articolazioni, nei confronti dei quali sono accertati l’assenza di condanne per delitto non colposo e gli altri requisiti previsti dall’articolo 11 del presente testo unico, nonche’ dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575. La licenza non puo’ essere conceduta per operazioni che importano un esercizio di pubbliche funzioni o una menomazione della liberta’ individuale”.

Il Tulps disciplina, quindi, al Titolo IV, l’attivita’ di vigilanza privata prevedendo due diverse modalita’ di svolgimento della stessa. La prima e’ contemplata dall’art. 133 e riguarda l’ipotesi in cui la vigilanza privata sia esercitata direttamente dal proprietario dei beni (enti pubblici, enti collettivi, soggetti privati), attraverso l’impiego di guardie particolari. La seconda modalita’ e’ contemplata dall’art. 134 e consiste nello svolgimento dell’attivita’ di vigilanza, previa autorizzazione prefettizia, da parte di persone giuridiche private o singole persone fisiche che impieghino il propri dipendenti, in via professionale e in forma imprenditoriale, riconosciute come guardie giurate, al servizio di proprieta’ mobiliari o immobiliari.

La licenza per l’esercizio dell’attivita’ di vigilanza e’ rilasciata dal Prefetto in presenza di particolari presupposti e requisiti indicati agli artt. 134, 136, 138 del Tulps.

Le modalita’ di presentazione della domanda per il rilascio della licenza di cui all’art. 134 del Tulps e’ disciplinata dall’art. 257 del Regolamento, il quale prevede, tra l’altro, che tale istanza deve indicare il soggetto che la richiede, la composizione organizzativa e l’assetto proprietario dell’istituto, l’indicazione dell’ambito territoriale, anche in province o regioni diverse, in cui l’istituto intende svolgere la propria attivita’, l’indicazione dei servizi per i quali si chiede l’autorizzazione, dei mezzi e delle tecnologie che si intendono impiegare. La domanda e’ corredata del progetto organizzativo e tecnico-operativo dell’istituto, nonche’ della documentazione comprovante il possesso delle capacita’ tecniche occorrenti, proprie e delle persone preposte alle unita’ operative dell’istituto, e la disponibilita’ dei mezzi finanziari, logistici e tecnici occorrenti per l’attivita’ da svolgere e le relative caratteristiche, conformi alle disposizioni in vigore. Il successivo art. 257 bis disciplina, inoltre, le modalita’ di presentazione della domanda per ottenere la licenza di cui al citato art. 134 Tulps per le attivita’ di investigazione, ricerche e raccolta di informazioni per conto di privati.

L’art. 257, comma 4, Regolamento demanda poi ad un decreto del Ministro dell’interno la definizione delle caratteristiche minime cui deve conformarsi il progetto organizzativo ed i requisiti minimi di qualita’ degli istituti e dei servizi di cui all’articolo 134 della legge, nonche’ i requisiti professionali e di capacita’ tecnica richiesti per la direzione dell’istituto e per lo svolgimento degli incarichi organizzativi.

A tale ultima disposizione regolamentare e’ stato dato seguito con il citato decreto del Ministero dell’Interno 1 ottobre 2010, n. 269, con il quale sono stati disciplinati, in particolare, i seguenti aspetti: caratteristiche e requisiti organizzativi e professionali degli istituti di vigilanza privata (art. 2); requisiti e qualita’ dei servizi (art. 3); caratteristiche e requisiti organizzativi e professionali degli istituti di investigazione privata e di informazioni commerciali (art. 4); qualita’ dei servizi di investigazione privata e di informazione commerciale (art. 5); requisiti professionali e formativi delle guardie particolari giurate (art. 6); aggiornamento dei requisiti tecnico-professionali (art. 7).

Il rispetto delle previsioni del citato decreto del Ministro dell’Interno n. 269/2010 e’ certificato dagli organismi di certificazione indipendente iscritti nell’elenco tenuto dal Ministero dell’Interno – Dipartimento della pubblica sicurezza (art. 257 quinquies del Regolamento). Ai sensi dell’art. 6, comma 6, del sopra richiamato D.M. n. 115/2014, tale certificato di conformita’ “deve essere prodotto dal titolare della licenza ex articolo 134 T.U.L.P.S. all’atto della comunicazione al Prefetto della completa attivazione dell’istituto di vigilanza e comunque non oltre sei mesi dal rilascio dell’autorizzazione. Successivamente la certificazione deve essere prodotta in sede di rinnovo triennale della licenza”. Pertanto, il possesso della predetta certificazione di conformita’, in quanto attestante la sussistenza dei requisiti fissati dalla disciplina di settore, e’ un requisito essenziale per il conseguimento in via definitiva della licenza e per il suo mantenimento.

La scelta dell’ordinamento di subordinare l’ingresso nel mercato della vigilanza privata a specifici e stringenti requisiti organizzativi e professionali, oggetto della suddetta certificazione, deriva dalla particolare natura dei servizi che gli operatori economici del settore sono chiamati a svolgere, anche in considerazione, come detto, della vicinanza tra questo genere di attivita’ e alcune tipologie di attivita’ svolte dalle forze di polizia. Al riguardo, il citato D.M. n. 269/2010 individua, all’Allegato D, sezione III, paragrafo 3.a, le tipologie di servizi demandati agli istituti di vigilanza privata “per mezzo delle dipendenti guardie giurate e con l’uso dei mezzi posti a loro disposizione”, elencandoli come segue: vigilanza fissa; vigilanza saltuaria di zona; vigilanza con collegamento di sistemi di allarme e di videosorveglianza; intervento su allarme; vigilanza fissa antirapina; vigilanza fissa mediante l’impiego di unita’ cinofile; servizio di antitaccheggio; custodia in caveau; servizio di trasporto e scorta valori e servizi su apparecchiature automatiche, bancomat e casseforti; servizio scorta a beni trasportati con mezzi diversi da quelli destinati al trasporto di valori, di proprieta’ dello stesso istituto di vigilanza o di terzi; servizi di vigilanza e di sicurezza complementare previsti da specifiche norme di legge o di regolamento (D.M. 85/1999, D.M. 154/2009, ecc.).

5.2. Pertanto, dai servizi di vigilanza c.d. “principale” devono essere tenuti distinti i servizi di sicurezza c.d. “complementare”, da svolgersi a mezzo di guardie particolari giurate. Ai sensi dell’art. 256 bis, comma 2 del Regolamento, rientrano, in particolare, nei servizi di sicurezza complementare “le attivita’ di vigilanza concernenti:

a) la sicurezza negli aeroporti, nei porti, nelle stazioni ferroviarie, nelle stazioni delle ferrovie metropolitane e negli altri luoghi pubblici o aperti al pubblico specificamente indicati dalle norme speciali, ad integrazione di quella assicurata dalla forza pubblica;

b) la custodia, il trasporto e la scorta di armi, esplosivi e di ogni altro materiale pericoloso, nei casi previsti dalle disposizioni in vigore o dalle prescrizioni dell’autorita’, ferme restando le disposizioni vigenti per garantire la sicurezza della custodia, del trasporto e della scorta;

c) la custodia, il trasporto e la scorta del contante o di altri beni o titoli di valore; nonche’ la vigilanza nei luoghi in cui vi e’ maneggio di somme rilevanti o di altri titoli o beni di valore rilevante, appartenenti a terzi;

d) la vigilanza armata mobile e gli interventi sugli allarmi, salve le attribuzioni degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza;

e) la vigilanza presso infrastrutture del settore energetico o delle telecomunicazioni, dei prodotti ad alta tecnologia, di quelli a rischio di impatto ambientale, ed ogni altra infrastruttura che puo’ costituire, anche in via potenziale, un obiettivo sensibile ai fini della sicurezza o dell’incolumita’ pubblica o della tutela ambientale”.

Il successivo comma 3 della medesima disposizione precisa che “Rientra altresi’ nei servizi di sicurezza complementare la vigilanza presso tribunali ed altri edifici pubblici, installazioni militari, centri direzionali, industriali o commerciali ed altre simili infrastrutture, quando speciali esigenze di sicurezza impongono che i servizi medesimi siano svolti da guardie particolari giurate”.

Con le disposizioni sopra indicate sono state quindi definite le tipologie di servizi demandate agli istituti di vigilanza privata (Allegato D, sezione III, paragrafo 3.a, D.M. n. 269/2010) e sono stati espressamente individuati i casi in cui, per speciali esigenze di sicurezza, il servizio di vigilanza privata deve essere svolto dalle guardie giurate.

6. Quanto sin qui esposto assume significativa rilevanza ai fini della risoluzione del primo problema affrontato dall’ANAC nello schema di linee guida in esame e relativo all’affidamento da parte delle stazioni appaltanti di servizi di portierato o global service in luogo del servizio di vigilanza, anche nei casi in cui la disciplina di settore imporrebbe il ricorso a quest’ultimo servizio. Invero, dalle segnalazioni pervenute all’ANAC emerge che alcune stazioni appaltanti, per abbattere i costi, hanno fatto ricorso ai cosiddetti servizi di global service pure per lo svolgimento di compiti rientranti tra quelli disciplinati dal testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, e dal suo regolamento, come servizi di vigilanza. I servizi di global service, infatti, riguardano una serie di attivita’ composite, sicche’ essi possono essere svolti in parte da soggetti che non hanno i requisiti oggi richiesti per le guardie giurate o erogati da societa’ che non hanno ricevuto le autorizzazioni che l’ordinamento giuridico attualmente prevede per le societa’ di vigilanza.

Nello schema di Linee guida, l’ANAC prende espressamente posizione sulla prassi seguita dalle stazioni appaltanti di indire gare aventi ad oggetto l’attivita’ di portierato o di global service e/o di servizi integrati, che in qualche modo contemplino anche lo svolgimento di servizi di vigilanza, considerandola non permessa dal nostro ordinamento. L’ANAC ritiene, infatti, che le societa’ di portierato, di global service e di servizi integrati possano svolgere esclusivamente le attivita’ indicate nell’oggetto sociale, in quanto operanti senza le autorizzazioni ed i controlli cui sono invece soggetti gli istituti di vigilanza privata, ma certamente non anche il servizio di vigilanza privata. L’ANAC reputa necessario escludere ogni commistione tra il servizio di vigilanza privata e i servizi fiduciari, quali il portierato e il servizio di reception, in conformita’ al dettato normativo in esame (in particolare, il D.M. n. 269/2010) ed in ragione delle diverse prestazioni di cui si compongono i predetti servizi. Invero, l’attivita’ di portierato – non piu’ soggetta ad autorizzazione di polizia e, dunque, liberalizzata – si caratterizza per essere destinata a garantire l’ordinata utilizzazione dell’immobile da parte dei fruitori senza che vengano in rilievo finalita’ di prevenzione e sicurezza.

Ritiene la Commissione di convenire con l’ANAC che la prassi finora seguita dalle stazioni appaltanti di indire gare aventi ad oggetto l’attivita’ di portierato o di global service e/o di servizi integrati che contemplino anche lo svolgimento di servizi di vigilanza non possa piu’ essere avallata a meno che sia aggiudicata ad operatori economici che abbiano tutti i requisiti oggettivi e soggettivi previsti per lo svolgimento di tutte le predette attivita’, ivi inclusa l’autorizzazione prefettizia di cui prima si e’ parlato.

Cio’ sulla base delle seguenti ragioni.

La prassi di aggregare le suddette attivita’ eterogenee in un’unica procedura e di non richiedere nella lex specialis, quale requisito di idoneita’, l’autorizzazione prefettizia normativamente prevista per il servizio di vigilanza privata, comporta il rischio che pervengano offerte da soggetti non vincolati ne’ al possesso della licenza ex art. 134 Tulps ne’ al rispetto dei contratti di settore, con evidenti rischi per lo sviluppo di un corretto confronto competitivo. In questo modo, infatti, si realizzerebbe un’elusione dell’obbligo di possedere l’autorizzazione prefettizia per lo svolgimento di questo genere di servizio.

Al contrario, la stazione appaltante ha non solo l’onere di indicare nel bando di gara che il servizio di vigilanza privata non puo’ essere svolto senza la necessaria licenza, ma ha anche il dovere di verificare che all’atto della stipula del contratto di affidamento del servizio di vigilanza privata il soggetto aggiudicatario possegga detta autorizzazione e la mantenga per tutta l’esecuzione del contratto. Il rispetto di tale procedura si rende necessario al fine di scongiurare il rischio che l’offerta dell’aggiudicatario, seppur astrattamente piu’ conveniente, non sia idonea a garantire la qualita’ e la regolare esecuzione del servizio di vigilanza privata, poiche’ l’aggiudicatario privo della licenza ex art. 134 Tulps non puo’ effettuare interventi di vigilanza attiva a tutela del patrimonio e del pubblico, non disponendo di personale a cio’ autorizzato e in possesso delle necessarie qualifiche professionali e attrezzature.

Occorre altresi’ convenire con l’ANAC che la diversita’ delle prestazioni di cui si compongono, rispettivamente, i servizi di vigilanza privata e i servizi fiduciari (portierato e reception) conduce a non ritenere i primi assimilabili e sostituibili dai secondi. Per tale motivo, si deve concludere che l’eventuale commistione con altri servizi nuoce alla qualita’ di quello di vigilanza.

7. Occorre pero’ anche considerare la convenienza –sub specie di risparmio di spesa – per la stazione appaltante di effettuare un’unica gara comprendente piu’ servizi (es. vigilanza armata, custodia e portierato). Tale aspetto viene affrontato dall’Autorita’ al § 3 relativo alla suddivisione in lotti. A questo proposito l’ANAC ricorda che l’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, riguardante la suddivisione in lotti delle commesse pubbliche, ponendosi in linea di sostanziale continuita’ con l’art. 2, comma 1-bis del passato codice, prevede che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali in conformita’ alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. In sostanza, al fine di evitare che alle gare possano essere ammessi soggetti non abilitati dal possesso della licenza prefettizia, occorre articolare la procedura selettiva in modo che i lotti di vigilanza attiva siano comunque separati da quelli di vigilanza passiva. La soluzione al problema in esame puo’ dunque essere rinvenuta nella suddivisione dell’appalto in lotti, purche’ vengano rispettate le condizioni indicate dall’ANAC (paragrafo 3 dello schema di linee guida). Precisa infatti l’ANAC che, nel prevedere lotti distinti per ciascun servizio, “rimane l’obbligo per la stazione appaltante di indicare dettagliatamente nei documenti di gara i singoli servizi richiesti, precisando in relazione a ciascuno di essi i requisiti necessari per la partecipazione alla gara e quelli necessari per l’esecuzione, ivi comprese le autorizzazioni”. Ne deriva che, per il lotto relativo al servizio di vigilanza privata deve necessariamente essere richiesta quale condizione di partecipazione il possesso della licenza prefettizia, verificando che l’aggiudicatario possegga detta autorizzazione non solo al momento dell’affidamento ma anche per tutta la durata dell’esecuzione del contratto.

Occorre comunque evidenziare che il principio di cui all’art. 51 d.lgs. n. 50/2016 non risulta posto in termini assoluti e inderogabili, giacche’ il medesimo art. 51, al comma 1, secondo periodo, afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera d’invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”. Pertanto, il principio della “suddivisione in lotti” puo’ essere derogato, ma la scelta della stazione appaltante di non procedere al frazionamento deve essere sorretta da un’adeguata motivazione, pena l’illegittimita’ della stessa per violazione di legge.

Per il Consiglio, alla fine del § 3 va dunque aggiunto che “nel caso di ricorso al servizio di c.d. global service – deciso dalla stazione appaltante nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale – la stazione appaltante indica quale indispensabile requisito di partecipazione il possesso dell’autorizzazione prefettizia”.

8. Appurato che requisito indispensabile per l’affidamento dei servizi di vigilanza privata e’ il possesso della licenza prefettizia ex art. 134 Tulps, deve convenirsi con quanto stabilito dall’ANAC (paragrafo 4 dello schema di linee guida) circa l’impossibilita’ che alla gara per l’aggiudicazione del servizio di vigilanza partecipino “agenzie di affari”, che successivamente individuano i prestatori del suddetto servizio. Si tratta, in sostanza, di societa’ intermediarie tra la stazione appaltante e l’agenzia di vigilanza che effettivamente andra’ a svolgere il servizio. Per l’Autorita’ tale pratica si sostanzierebbe “in una delega di funzioni pubblicistiche in contrasto con la normativa di settore” (§ 4). Infatti, le agenzie in esame non rientrano nella categoria delle centrali di committenza cui le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono fare ricorso per acquistare lavori, servizi e forniture (art. 37 del Codice dei contratti pubblici). Inoltre, sempre secondo l’ANAC, la licenza prefettizia ex art. 134 Tulps e’ un provvedimento di autorizzazione intuitu personae, riconducibile, ai fini della partecipazione alle procedure di aggiudicazione, nella categoria generale dei requisiti di idoneita’ professionale. Ne consegue che il possesso della licenza prevista e disciplinata dall’art. 134 Tulps costituisce un requisito di partecipazione alle gare pubbliche per l’affidamento di servizi di vigilanza privata da ricondurre ai requisiti di idoneita’ professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici.

Il Consiglio condivide la conclusione cui e’ pervenuta l’ANAC sia perche’ la licenza prefettizia e’ requisito professionale indispensabile per partecipare alla gara sia perche’, diversamente opinando, , il costo dell’aggiudicazione subirebbe un considerevole aumento per remunerare l’attivita’ di questo genere di intermediario in contrasto anche con il principio di concorrenza.

9. Con riferimento ai criteri di aggiudicazione, ritiene la Sezione di condividere la scelta dell’ANAC di esporre il quadro normativo attualmente vigente che e’ sicuramente incentrato sulla preferenza, non assoluta, per il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, ferma restando la necessita’ di sussumere la fattispecie concreta nella previsione legale.

Stabilisce testualmente l’ANAC (§ 4, pag. 11 dello schema di linee guida) che “il rapporto fra comma 3 (ricorso all’OEPV per gli appalti ad alta intensita’ di manodopera) e comma 4 del predetto articolo 95 (possibilita’ dell’utilizzo del minor prezzo negli specifici casi contemplati) sarebbe di specie a genere …”. Sul punto, questo Consesso rileva solo la confusione tra “genere” e “specie” contenuta nell’ultimo capoverso di pag. 11 dello schema di linee guida.

10.1. In merito ai criteri di aggiudicazione e alle verifiche da effettuare sulla congruita’ delle offerte, nello schema di Linee guida dell’ANAC si legge che il costo del personale “non puo’ essere inferiore ai minimi salariali indicati nelle apposite tabelle elaborate dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali ai sensi ai sensi dell’art. 23 comma 16 del medesimo Codice” (§ 4, pag. 12 dello schema di linee guida).

10.2.Giova ricordare che l’articolo 97 codice detta una disciplina parzialmente diversa rispetto al previgente articolo 87 d. lgs. 163/2006. Nel vigore del previgente codice, il legislatore ha giustamente manifestato particolare attenzione per la componente del costo del lavoro in sede di valutazione dell’offerta anche sotto il profilo della anomalia della stessa. Si e’ trattato tuttavia di interventi non sempre coordinati tra loro e di non semplice decifrabilita’, come e’ dimostrato dalla copiosa giurisprudenza che sul tema si e’ formata. Sembrava emergere, con particolare riguardo alla materia in esame, che le giustificazioni non potessero mai riguardare la violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge mentre, ferma restando l’autonoma valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, l’operatore economico poteva produrre giustificazioni inerenti al costo del lavoro come determinato da apposite tabelle ministeriali (Si veda Cons. St., commissione speciale, parere 30 marzo 2017 n. 782. Cons. St., V, 20 febbraio 2017 n. 756).

Cio’ premesso va rilevato, per un verso, che l’articolo 97 codice ripropone correttamente l’inammissibilita’ di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili mentre alla lettera d) del comma 5 reca una disciplina differente in relazione al costo del personale. Ed invero dalla lettura del predetto comma 5 emerge che la stazione appaltante esclude l’operatore o quando le spiegazioni di cui al comma 4 non giustificano il basso livello dei prezzi o quando l’offerta e’ anormalmente bassa perche’ “il costo del personale e’ inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

Una prima lettura della norma potrebbe giustificare un’interpretazione che preveda una valutazione discrezionale sulla congruita’ in relazione a tutti gli aspetti di anomalia tranne che con riferimento agli elementi citati alle lettere a-d) del predetto comma 5 in relazione ai quali dovrebbe sempre essere disposta l’esclusione. Tale interpretazione determinerebbe un’importante novita’ nel passaggio tra il vecchio e il nuovo codice e, secondo alcuni, contribuirebbe a tutelare meglio le condizioni di lavoro. Tale tesi, a giudizio di alcuni, sarebbe avvalorata anche dal fatto che il decreto correttivo (d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56) ha aggiunto un periodo all’articolo 95, comma 10, stabilendo che le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d).

Tuttavia, ferma restando l’inderogabilita’ dei minimi salariali di cui al comma 6, e’ preferibile l’opinione che ammette le giustificazione con riferimento al costo del lavoro. Tale conclusione e’, in primo luogo, avvalorata dal tenore letterale della norma nella parte in cui stabilisce che la stazione appaltante esclude se ha “accertato, con le modalita’ di cui al primo periodo, che l’offerta e’ anormalmente bassa” e conseguentemente lascia uno spazio di valutazione all’amministrazione procedente che e’ in contrasto con qualsivoglia automatismo. In secondo luogo va aggiunto che, ragionando diversamente, si creerebbe un’eccessiva rigidita’ nell’offerta e nella sua valutazione che rischierebbe di comprimere aspetti di sana competizione (si veda ancora Consiglio di Stato, commissione speciale, 31 marzo 2017 n. 782).

10.3. Per tale ragione il Consiglio rileva l’erroneita’ della parte in cui si prevede si prevede come obbligatorio il rispetto non solo dei minimi salariali previsti dalla legge ma anche delle tabelle ministeriali sul costo medio del lavoro. In realta’, come prima esposto, sono inderogabili i minimi salariali previsti dalla legge (art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016), mentre ci si puo’ discostare dalle tabelle ministeriali sul costo medio del lavoro fornendo adeguata giustificazione. Sul punto si rende dunque opportuna una specificazione e una correzione da parte dell’ANAC.

P.Q.M.

nelle suesposte considerazioni e’ il parere della Commissione.

Autorita’ nazionale anticorruzione – Linee guida n. 10 recanti “Affidamento dei servizi di vigilanza privata”. Approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con delibera n. 462 del 23 maggio 2018. Relazione AIR

Sommario

Premessa

I. Contesto e obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

II. Indicazione delle categorie dei soggetti, pubblici e privati, destinatari dei principali effetti dell’intervento regolatorio

III. La procedura di consultazione pubblica

IV. Le scelte di fondo effettuate

V. Valutazione delle opzioni alternative

1. Vigilanza attiva. Le certificazioni degli organismi accreditati
2. La suddivisione in lotti
3. La verifica della congruita’ del costo del lavoro
4. Le clausole sociali
5. Il criterio di aggiudicazione

VI. Ulteriori modifiche

Premessa

A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) e del successivo decreto legislativo n. 56/2017 (decreto correttivo), si e’ reso necessario procedere all’aggiornamento delle Linee guida in oggetto, adottate con determinazione n. 9 del 22 luglio 2015, al fine di tener conto delle modifiche normative sopravvenute.

L’adozione delle presenti Linee guida rientra nei compiti dell’Autorita’ previsti dall’articolo 213, comma 2 del Codice dei contratti pubblici.

Tale disposizione prevede la generale possibilita’, per l’Autorita’, di intervenire motu proprio con specifici atti regolatori in settori ritenuti di rilievo per il mercato nazionale, allo scopo di garantire il rispetto della legalita’ e della concorrenza.

Come richiesto dal Consiglio di Stato in sede di parere interlocutorio n. 2192 del 24 ottobre 2017, e’ stata effettuata, preliminarmente, una consultazione pubblica e predisposta la relazione AIR cosi’ da informare il mercato sull’andamento del dibattito pubblico e rendere manifeste le ragioni sottese alle scelte effettuate.

Nella presente relazione si da’ evidenza, in particolare, delle ragioni che hanno guidato l’Autorita’ nell’adozione delle scelte, con particolare riferimento alle questioni sottoposte all’attenzione degli stakeholders in sede di consultazione.

I. Contesto e obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

L’attivita’ di vigilanza privata e’ disciplinata da molteplici fonti normative e regolamentari. Tra queste, le principali sono rappresentate dal regio decreto 18 giugno 1931 n. 773 recante «Testo unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza» e s.m.i. (di seguito, “Tulps”) e dal regio decreto 6 maggio 1940, n. 635 di «Approvazione del regolamento per l’esecuzione del testo unico 18 giugno 1931-IX, n. 773, delle leggi di pubblica sicurezza» e s.m.i. (di seguito, “Regolamento”).

Tali disposizioni prevedono, in sostanza, che l’attivita’ e’ esercitabile previa acquisizione della licenza rilasciata su domanda dai Prefetti, ai sensi dell’art.134 del Tulps.

Il legislatore ha colto la necessita’ di affiancare al tradizionale meccanismo dell’autorizzazione di polizia strumenti idonei ad assicurare un maggiore grado di professionalizzazione degli operatori economici del settore.

Allo scopo, in attuazione di specifiche previsioni delle norme primarie contenute nel Tulps e nel regolamento, sono stati emanati:

– il decreto del Ministro dell’Interno 1 ottobre 2010, n. 269, modificato dal decreto del Ministro dell’Interno 25 febbraio 2015, n. 56, recante «Disciplina delle caratteristiche minime del progetto organizzativo e dei requisiti minimi di qualita’ degli istituti e dei servizi di cui agli articoli 256-bis e 257-bis del Regolamento di esecuzione del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, nonche’ dei requisiti professionali e di capacita’ tecnica richiesti per la direzione dei medesimi istituti e per lo svolgimento di incarichi organizzativi nell’ambito degli stessi istituti»;

– il decreto del Ministro dell’Interno del 4 giugno 2014, n. 115 «Regolamento recante disciplina delle caratteristiche e dei requisiti richiesti per l’espletamento dei compiti di certificazione indipendente della qualita’ e della conformita’ degli istituti di vigilanza privati, autorizzati a norma dell’articolo 134 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza e dei servizi dagli stessi offerti. Definizione delle modalita’ di riconoscimento degli organismi di certificazione indipendente».

Sono peraltro presenti numerose altre fonti normative, disciplinanti aspetti specifici, menzionate comunque nel testo delle Linee Guida.

La Prefettura di Roma, nel 2014, ha segnalato la presenza di alcune criticita’ che impattano sullo svolgimento delle gare pubbliche, legate alle modalita’ di affidamento dei servizi e alle condizioni di esecuzione dei contratti.

L’Autorita’ e’ pertanto intervenuta con uno specifico atto regolatorio (determina n. 9 del 22 luglio 2015), nel quale sono state affrontate le principali tematiche oggetto di segnalazione (corretta suddivisione in lotti degli appalti, ribassi eccessivi, cambio d’appalto e tutela dei livelli occupazionali).

A seguito dell’avvenuta adozione del decreto del Ministro dell’Interno n. 115 del 4 giugno 2014 e dell’entrata a regime del sistema della certificazione rilasciata dagli organismi accreditati, le associazioni di categoria hanno sollecitato un nuovo intervento dell’Autorita’, mirato nella sostanza a chiarire la rilevanza della certificazione all’interno del procedimento per il rilascio/rinnovo della licenza e gli eventuali effetti spiegati nella gara.

Anche il Ministero dell’Interno nel frattempo e’ intervenuto con numerose circolari esplicative del nuovo regime teso all’accrescimento della capacita’ tecnica degli operatori economici, degli obblighi imposti agli stessi e delle procedure di avvio del procedimento di revoca delle licenze in capo all’Autorita’ prefettizia.

Avuto riguardo alle criticita’ palesate (legate soprattutto al numero ridotto di operatori certificati) e, altresi’, alle novita’ normative introdotte a seguito del recepimento delle Direttive 2014/23/24/25/UE (Codice dei contratti pubblici) e dell’intervento correttivo, l’Autorita’ ha reputato opportuno, anche in riscontro alle istanze manifestate dalle associazioni di categoria, adottare un nuovo atto regolatorio, che annulla e sostituisce il precedente, di cui alla determina n. 9 del 22 luglio 2015.

Merita comunque sottolineatura il fatto che, secondo i dati segnalati in ultimo dal Ministero dell’Interno (rif. www.poliziadistato.it- elenco operatori certificati), la problematica sembra in via di risoluzione, con un numero sempre crescente di operatori che hanno acquisito la certificazione (80% circa allo stato, pari a 476 su 581).

In particolare, l’intervento dell’Autorita’ richiama:

– il contesto normativo vigente, anche con riguardo agli obblighi di certificazione degli operatori economici ed alle richiamate circolari ministeriali;

– l’attenzione sulla necessita’ di distinguere, anche nelle gare d’appalto, le attivita’ di vigilanza attiva (per cui e’ richiesta l’autorizzazione di polizia) da quelle di vigilanza passiva (portierato, reception) ai fini dei requisiti soggettivi di accesso;

– la corretta suddivisione dell’appalto in lotti, in ossequio al principio introdotto dall’art.51 del Codice dei contratti pubblici;

– la necessita’ di applicare correttamente i criteri di aggiudicazione previsti dal Codice dei contratti pubblici;

– la necessita’ di verificare che i costi del personale dichiarati dagli operatori economici siano congrui e coerenti con il quadro prestazionale;

– l’obbligo di prevedere clausole sociali in ottemperanza alle previsioni del Codice (articolo 50) e nel rispetto delle indicazioni giurisprudenziali e dei principi eurounitari.

La trattazione della tematica delle clausole sociali, di indubbio interesse, anche nel settore della vigilanza, che solitamente da’ luogo ad appalti ad alta intensita’ di manodopera, e’ stata segnalata dal Consiglio di Stato nel summenzionato parere interlocutorio.

Al riguardo, si evidenzia che l’Autorita’ ha ritenuto opportuno trattare l’istituto nelle presenti Linee guida negli aspetti di carattere generale, rinviando ad uno specifico atto regolatorio la disciplina analitica (cfr. Linee guida n. 4/2016, par.3.1, aggiornate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018).

Non e’ stata invece oggetto di trattazione la tematica, di portata generale, dei rapporti fra disciplina statale e normativa regionale di settore, atteso che, in esito ad apposito approfondimento e di interlocuzione con il Ministero dell’Interno, e’ risultato che allo stato non si rinvengono, nell’ordinamento regionale, normative afferenti alla vigilanza privata e pertanto il tema non riveste interesse nello specifico contesto di riferimento.

II. Indicazione delle categorie dei soggetti, pubblici e privati, destinatari dei principali effetti dell’intervento regolatorio

L’atto regolatorio impatta su un mercato, quale quello afferente alla vigilanza privata commissionata da stazioni appaltanti pubbliche, di notevole rilevanza, sotto un triplice profilo:

– economico: sulla base dei dati estratti dai sistemi informativi dell’Autorita’, si ricava che il valore annuale degli importi per i quali sono stati acquisiti i relativi CIG (codice identificativo gare), inclusi gli affidamenti dei soggetti che operano nei settori speciali, e’ superiore a 1 miliardo di euro (dato 2017);

– organizzativo: nel periodo sopra considerato (2017), il numero di CIG acquisiti, ergo il numero di procedure di selezione del contraente, e’ contenuto nell’ordine di grandezza di circa 1.000. Cio’ significa che, potenzialmente, un significativo numero di amministrazioni e’ interessato al servizio, nella duplice veste (vigilanza attiva, vigilanza passiva). L’appalto in questione puo’ interessare tanto le stazioni appaltanti di grandi dimensioni che le realta’ di piu’ modesta entita’, sia in funzione di una necessita’ episodica (appalto specifico per un fabbisogno improvviso), che strutturale (ad esempio, accordi quadro per l’acquisizione del servizio in modo stabile in un orizzonte temporale definito). Dall’analisi dei dati si evince comunque che il servizio e’ utilizzato in prevalenza da enti di medio-grandi dimensioni. Analogamente, ogni operatore economico del settore e’ impattato, per le stesse ragioni, dall’atto regolatorio, potendo partecipare alle relative procedure selettive;

– funzionale. La vigilanza, nella duplice forma sopra riferita, costituisce un importante presidio messo in atto dalle stazioni appaltanti a tutela della security dei dipendenti e dei beni aziendali. Proprio in considerazione di tale assunto, e’ cruciale la capacita’ della stazione appaltante di selezionare in modo trasparente un contraente affidabile e adeguato sotto il profilo professionale.

III. La procedura di consultazione pubblica

Nell’adunanza del giorno 8 novembre 2017, il Consiglio dell’Autorita’ ha deliberato di avviare una consultazione on-line a base della quale e’ stato posto il documento denominato “Linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata- documento in consultazione”, al fine di acquisire osservazioni e commenti da parte degli operatori del settore.

Nel corso della consultazione, che si e’ svolta nel periodo 10 novembre 2017 – 11 dicembre 2017, sono pervenuti all’Autorita’ contributi da parte di n. 6 soggetti (associazioni di categoria, associazioni di imprese, privati). All’esito dell’esame dei contributi pervenuti, di generale condivisione del testo proposto, l’Autorita’ ha elaborato il testo finale della determinazione tenendo conto delle osservazioni ricevute, nonche’ di quelle formulate dal Consiglio di Stato nel parere n.1173/2018 rilasciato in data 3 maggio 2018.

IV. Le scelte di fondo effettuate

La maggior parte delle tematiche sottoposte a dibattito e’ stata gia’ trattata e disciplinata nella determina n. 9 del 22 luglio 2015 ed ha ad oggetto l’impostazione della procedura selettiva, ad opera delle stazioni appaltanti, negli aspetti che presentano profili di criticita’ nell’ambito della vigilanza privata.

Si fa riferimento in particolare:

– alla distinzione fra vigilanza attiva (sottoposta a licenza prefettizia) e passiva (portierato, reception, ecc.) ai fini della definizione dei requisiti soggettivi di idoneita’ professionale per l’accesso alla gara;

– alla corretta impostazione dei lotti di gara;

– all’applicazione del criterio di aggiudicazione, con particolare riguardo all’offerta economicamente piu’ vantaggiosa;

– alla verifica della congruita’ dei costi del personale impiegato nell’esecuzione del contratto;

– alla predisposizione ed alla configurazione delle clausole sociali.

Nello schema posto in consultazione l’Autorita’ si e’ posta in linea di sostanziale continuita’ con il previgente atto regolatorio del 2015, apportando le innovazioni derivanti dalla sopravvenienza delle normative regolamentari legate alla certificazione ai sensi del decreto del Ministro dell’Interno n. 115 del 4 giugno 2014 e alle novita’ recate dal nuovo Codice dei contratti pubblici (incluso il correttivo).

Gli stakeholders hanno incentrato le proprie attenzioni, essenzialmente:

– sulla piu’ puntuale definizione dei compiti espletabili dalle guardie particolari giurate (vigilanza attiva);

– sul valore delle certificazioni rilasciate, ai sensi del decreto del Ministro dell’Interno 115/2014, ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare;

– sull’applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa e sul valore del costo del lavoro quale imprescindibile parametro di verifica di congruita’ delle offerte.

L’Autorita’, in esito alle osservazioni formulate, ha innanzi tutto evidenziato in modo piu’ analitico le attivita’ per le quali il decreto del Ministro dell’Interno n. 269/2010 richiede il ricorso alla qualificazione professionale delle guardie particolari giurate, come ulteriormente declinate nei relativi allegati.

Si e’ inoltre richiamata l’attenzione sulla necessita’ di articolare procedure selettive nelle quali, anche in caso di unitarieta’ del procedimento, i lotti di vigilanza attiva siano comunque separati da quelli di vigilanza passiva, allo scopo di evitare che alle gare possano essere ammessi soggetti non abilitati dal possesso della licenza prefettizia.

Sul tema, di indubbio rilievo operativo, delle certificazioni rilasciate ai sensi del decreto del Ministro dell’Interno n. 115/2014, l’Autorita’ ha richiamato le numerose circolari del Ministero dell’Interno con il quale il predetto Dicastero ha evidenziato come le certificazioni in parola siano rilevanti nei procedimenti di rilascio/rinnovo delle licenze prefettizie.

Con riguardo al profilo dell’aggiudicazione degli appalti di vigilanza, l’Autorita’, in armonia con il sopravvenuto quadro normativo e tenuti in considerazione gli orientamenti della prevalente giurisprudenza, ha richiamato l’attenzione sulla necessita’ di applicare, di regola, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, trattandosi di appalti “labour intensive” e di sottoporre a verifica necessaria di congruita’ il costo del lavoro, che l’impresa concorrente ha l’obbligo di indicare in gara e che la stazione appaltante ha tuttavia l’onere di stimare a monte, in sede di predisposizione della lex specialis.

Sul tema delle clausole sociali, l’Autorita’, richiamando i pertinenti arresti giurisprudenziali, ha posto l’accento sulla necessita’ che:

– le clausole vanno evidenziate a chiare lettere nella lex specialis, allo scopo di consentire all’impresa concorrente di predefinire le condizioni tecnico-economiche di partecipazione;

– l’obbligo di riassorbimento del personale uscente opera solo a fronte di appalti compatibili per oggetto ed entita’ prestazionali;

– l’impresa subentrante non ha l’obbligo incondizionato di assumere i dipendenti dell’impresa uscente, ma tale obbligo va armonizzato con i livelli prestazionali del nuovo appalto e con l’organizzazione d’impresa prescelta dal nuovo affidatario;

– il rispetto delle clausole sociali rileva ai fini dell’esecuzione contrattuale, ed il relativo adempimento e’ posto a carico dell’impresa subentrante quale significativo obbligo prestazionale.

V. Valutazione delle opzioni alternative

Di seguito si riportano le principali osservazioni formulare dagli stakeholders che hanno partecipato alla consultazione pubblica e le opzioni specificamente esercitate dall’Autorita’, con l’evidenza delle ragioni sottese e delle modifiche introdotte con il nuovo atto regolatorio.

1. Vigilanza attiva. Le certificazioni degli organismi accreditati

Il piu’ significativo tema posto all’attenzione dell’Autorita’ dalle associazioni di categoria, anche prima dell’avvio della consultazione pubblica, e’ costituito dalla rilevanza, nel procedimento di gara, delle certificazioni rilasciate dagli organismi accreditati ai sensi del decreto del Ministro dell’Interno n. 115/ 2014.

Come noto, l’attivita’ di vigilanza armata e’ subordinata, per gli operatori economici, al rilascio (e al successivo rinnovo alla scadenza) della licenza prefettizia prevista dall’art. 134 Tulps (testo unico leggi pubblica sicurezza, di cui al regio decreto n. 773/1931), previa istanza da presentare ai sensi dell’art. 257 del relativo regolamento (regio decreto n. 635/1940).

L’articolo 257, quarto comma del suddetto regolamento demanda ad apposito decreto ministeriale il compito di individuare i requisiti minimi di idoneita’ degli operatori economici, sotto il profilo del progetto organizzativo e delle dotazioni tecnico-strutturali. A tale previsione e’ stata data attuazione con il decreto del Ministro dell’Interno n. 269/2010. Tale normativa ha fissato nel dettaglio i requisiti minimi e, al contempo, ha previsto che il possesso degli stessi sia attestato da appositi organismi di certificazione, accreditati dal Ministero dell’Interno in base al decreto del Ministro dell’Interno n. 115/2014. L’articolo 6, comma 6, del decreto del Ministro dell’Interno n. 115/2014 prevede che la richiesta di rilascio/rinnovo della licenza prefettizia deve essere corredata dalla presentazione della suddetta certificazione.

Cio’ posto, si tratta di analizzare (come richiesto dagli stakeholders) se, in presenza di licenza prefettizia sussistente e non revocata, l’operatore economico sia ammesso alle pubbliche gare, pur se non in possesso dell’attestazione rilasciata dai competenti organismi accreditati.

Il documento posto in consultazione (v. paragrafo 2, pagina 5) ha richiamato, chiaramente e con dovizia di particolari, le circolari ministeriali che sottolineano, in conformita’ con la vigente normativa, la necessita’ che l’istanza di rilascio/rinnovo della licenza sia corredata dalla certificazione in parola.

In merito, nella consultazione pubblica si e’ registrato un contrasto di opinioni, fra chi sollecita l’ANAC a chiarire che l’attestazione de qua costituisce ex se’ un requisito di ammissione alla gara (come la licenza prefettizia quindi), rilevante a prescindere dal procedimento di revoca della licenza, e quanti invece ne sottolineano la rilevanza unicamente interna a tale procedimento.

Si tratta, peraltro, come sopra evidenziato, di una tematica in via di progressiva risoluzione, atteso che, secondo i dati esposti dal Ministero, si sta continuamente incrementando il numero di operatori certificati, anche in esito all’avvio dei procedimenti di sospensione/revoca delle licenze ad opera dei Prefetti.

Opzione scelta

Ad avviso dell’Autorita’, e’ preferibile ritenere, anche con il conforto delle circolari ministeriali esplicative, che la certificazione possa esplicare i suoi effetti solo nell’ambito del procedimento di rinnovo/rilascio della licenza.

D’altra parte, come e’ stato notato anche da uno stakeholder, e’ il Prefetto che ha l’onere di verificare il possesso della certificazione e attivare i percorsi procedimentali previsti dalle circolari rilasciate dal Ministero dell’Interno, che possono anche condurre alla revoca del titolo abilitativo (la licenza).

D’altra parte, si osserva in particolare che:

– l’articolo 134 Tulps subordina l’esercizio dell’attivita’ – unicamente – alla licenza prefettizia, talche’ reputare che le stazioni appaltanti possano (rectius: debbano) verificare anche il possesso ulteriore dell’attestazione sembra implicare una sostanziale ingerenza nelle competenze dell’Autorita’ prefettizia;

– l’articolo 257-quinquies del regolamento Tulps prevede che il Prefetto “si avvale” degli organismi di certificazione, lasciando intendere che la certificazione e’ uno strumento a disposizione per l’esercizio delle determinazioni istituzionali.

Spetta ai Prefetti, dunque, attivarsi per verificare il possesso dei requisiti previsti dal decreto del Ministro dell’Interno n. 269/2010 (se del caso revocando le licenze) e, in tal senso, si muovono le circolari del Ministero dell’Interno e le presenti Linee guida, che le richiamano.

Una diversa impostazione finirebbe per porsi, oltre tutto, in contrasto con il principio di tassativita’ delle cause di esclusione, codificato all’articolo 83, comma 8 del Codice dei contratti pubblici, aggravando l’attivita’ delle stazioni appaltanti.

2. La suddivisione in lotti

Nel documento di consultazione l’Autorita’ ha richiamato il principio fissato all’articolo 51 del Codice dei contratti pubblici sulla corretta suddivisione in lotti delle gare d’appalto, al fine di consentire l’effettiva partecipazione delle piccole e medie imprese.

Nel testo si e’ data indicazione circa l’opportunita’ di separare comunque, prevedendo lotti distinti, la vigilanza armata dal portierato (o vigilanza passiva in genere), allo scopo di evitare che imprese non in possesso di licenza possano essere ammesse o, per converso, che, in caso di commistione fra i servizi, le imprese attive esclusivamente in un determinato settore siano costrette a ricorrere a necessarie forme di aggregazione, con cio’ risultando nei fatti ostacolata la partecipazione alla procedura selettiva.

Quanto sopra non impedisce che le stazioni appaltanti, per ragioni di economicita’, diano luogo ad una procedura selettiva unitaria, distinguendo peraltro i lotti dal punto di vista merceologico, ed avendo peraltro cura di prevedere, se del caso, anche lotti articolati in senso geografico, specie nei casi di appalto destinato ad un territorio esteso.

Opzione scelta

L’impostazione palesata dall’Autorita’ ha trovato generale condivisione e non si e’ pertanto ravvisato necessita’ di modificare l’impostazione prospettata nel documento di consultazione.

Tale indirizzo trova peraltro conferma anche in una recente pronuncia del Consiglio, che ha affrontato la tematica della corretta distinzione fra servizi di vigilanza armata e portierato (sentenza Consiglio di Stato del 30 giugno 2017, sezione V, n. 3182).

Inoltre, su indicazione del Consiglio di Stato formulata nel parere n.1173/2018, alla fine del terzo paragrafo e’ stato aggiunto un periodo nel quale viene chiarito che, anche in caso di affidamento in global service, e’ necessario che l’operatore economico che realizza l’attivita’ di vigilanza armata possieda la licenza prefettizia prevista dal Tulps.

3. La verifica della congruita’ del costo del lavoro

Nel documento posto in consultazione l’Autorita’ ha richiamato l’attenzione sulla necessita’ di verificare la serieta’ e la congruita’ delle offerte, anche in raffronto alle tabelle ministeriali elaborate ai sensi dell’articolo 23, comma 16, del Codice dei contratti pubblici. Si e’ messa in luce, inoltre, la necessita’ di valutare appieno la congruita’ dell’utile dichiarato nei procedimenti di verifica dell’anomalia, senza che peraltro, in armonia con la giurisprudenza prevalente, l’utile esiguo possa, di per se’, essere sufficiente a giustificare la sanzione espulsiva dalla procedura, dovendosi avere a riguardo la serieta’ delle complessiva proposta contrattuale dell’operatore economico.

Gli stakeholders hanno condiviso, in termini generali, l’impostazione prospettata dall’Autorita’.

È stata peraltro prospettata la possibilita’ di dare indicazioni nel senso che le offerte economiche non possano esporre trattamenti salariali inferiori a quelli contenuti nelle tabelle ministeriali di cui all’articolo 23, comma 16, del Codice dei contratti pubblici.

Opzione scelta

L’Autorita’ ha ritenuto opportuno, pur mantenendo in termini generali la precedente impostazione, inserire alcuni richiami puntuali alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici che sono stati modificati dal decreto correttivo.

In particolare, e’ stato fatto specifico cenno:

– alla necessita’, prevista dall’articolo 23, comma 16, che la stazione appaltante indichi preventivamente, negli atti di gara, la stima del costo del lavoro effettuata per determinare la base d’asta e il valore dell’appalto, cosi’ da orientare la proposta contrattuale dei candidati e, al contempo, agevolare la verifica delle congruita’;

– alla necessita’, prevista dall’articolo 95, comma 10, che il concorrente esponga i dati relativi al costo del personale e che la stazione appaltante proceda alla relativa verifica di congruita’, anche a prescindere dal riscontro della presenza di offerte anormalmente basse.

Si tratta di indicazioni rilevanti in tutti gli appalti, come quelli afferenti alla vigilanza privata, in cui il costo del personale utilizzato rappresenta, di regola, la principale voce di costo per l’operatore economico, da cui scaturisce la necessita’ per la stazione appaltante, anche in forza delle recenti acquisizioni normative, di verificare che i ribassi non compromettano non solo la tenuta dell’utile, e quindi la sostenibilita’ dell’offerta, ma soprattutto la capacita’ di remunerare adeguatamente i prestatori di lavoro.

Nel testo definitivo, peraltro, e’ stato mantenuto il precedente assetto, relativamente al fatto che non sono ammessi ribassi rispetto ai trattamenti salariali minimi, mentre le tabelle, elaborate dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, costituiscono un parametro di riferimento per la stima e la verifica del costo del lavoro prospettato dall’operatore economico (cfr. sentenza del Consiglio di Stato, 14 agosto 2015, n. 3935; sentenza Tar Lazio Roma 30 dicembre 2016, n. 12873). Il principio trova conferma nel disposto di cui all’articolo 97, comma 6, del Codice dei contratti pubblici. Peraltro, su indicazione del Consiglio di Stato espressa nel parere n.1173/2018, il predetto concetto e’ stato rafforzato, evidenziandosi che i trattamenti salariali minimi sono inderogabili e che, viceversa, lo scostamento dal costo medio del lavoro esposto nelle tabelle ministeriali puo’ essere oggetto di adeguate giustificazioni.

4. Le clausole sociali

Come suggerito dal Consiglio di Stato, la consultazione ha riguardato anche la tematica delle clausole sociali, particolarmente rilevanti in settori, come quello della vigilanza, caratterizzati dall’alta intensita’ di manodopera.

Le clausole sociali sono regolate dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici. Con tale espressione si indica la previsione della lex specialis, tipica degli appalti caratterizzati dalla rilevanza del costo della manodopera in misura almeno pari al 50% del valore dell’appalto, con la quale la stazione appaltante prevede l’obbligo tendenziale di riassorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto.

In argomento, le Linee guida dedicano l’intero paragrafo 5, e gli stakeholders hanno sostanzialmente condiviso l’impostazione recata dal documento di consultazione, protesa ad esporre i presupposti oggettivi di applicazione dell’istituto (omogeneita’ prestazionale fra appalto precedente e appalto successivo), i limiti tracciati dalla giurisprudenza (armonizzazione con la liberta’ d’impresa e con il modello organizzativo prescelto dall’impresa subentrante) e ora anche dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici quanto al riutilizzo del personale dell’impresa uscente (applicazione dei principi eurounitari).
Le conclusioni cui approda sono in linea con la giurisprudenza dominante, e sono gia’ state sintetizzate nel paragrafo IV.

Opzione scelta

In argomento, fermo restando quanto gia’ rappresentato circa la volonta’ dell’Autorita’ di adottare uno specifico atto regolatorio sull’istituto, nel testo finale sono state mantenute le conclusioni gia’ prospettate, in termini generali, nel documento di consultazione, del resto condivise nella sostanza dagli stakeholders.

Nel documento prospettato all’attenzione del mercato trova peraltro esplicito riferimento anche la disciplina recata dal CCNL di settore, che prevede una specifica procedura da osservare in caso di cambio d’appalto, con obblighi specifici, anche di comunicazione, sia in capo all’impresa uscente che a quella entrante.

5. Il criterio di aggiudicazione

Una delle criticita’ poste all’attenzione dell’Autorita’, anche in occasione dell’atto regolatorio adottato nel 2015, concerne il criterio di aggiudicazione della gara.

La maggior parte degli stakeholders ha sottolineato la necessita’ di privilegiare il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo, peraltro gia’ individuato dall’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici quale ordinario e preferenziale criterio utilizzabile per la selezione della migliore offerta.

Alcuni hanno osservato, in particolare, che essendo l’appalto di vigilanza “labour intensive”, si dovrebbe privilegiare l’offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo anche a fronte di appalti “standardizzati”.

Il documento di consultazione, inoltre, richiamava l’attenzione sulla necessita’ di prevedere un corretto rapporto fra il peso della componente economica rispetto a quello dell’offerta tecnica, fissando eventuali soglie di sbarramento per gli operatori che non raggiungono un punteggio tecnico minimo.

Opzione scelta

Le osservazioni formulate dagli stakeholders in merito all’utilizzo preferenziale del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo introducono al tema del rapporto fra la previsione recata dall’articolo 95, comma 3, lettera a) del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui stabilisce che gli appalti ad alta intensita’ di manodopera impongono l’utilizzo dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa e la successiva previsione del comma 4, lettera b) dello stesso articolo, che ammette l’utilizzo, anche sopra soglia, del criterio del minor prezzo, nell’ipotesi di appalti con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni rispondono, in sostanza, a condizioni predefinite dal mercato. Sul punto l’Autorita’ aderisce all’orientamento della giurisprudenza prevalente (si veda, da ultimo, la sentenza del Consiglio di Stato, sezione III, 2 maggio 2017, n. 2014), secondo cui negli appalti cd. labour intensive e’ obbligatorio il ricorso al criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo, anche in presenza dei presupposti recati dall’articolo 95, comma 4 per l’utilizzo del criterio del minor prezzo (es. appalti con caratteristiche standardizzate). Tale opzione ermeneutica ha trovato conferma nel parere n.1173/2018 reso dal Consiglio di Stato.

Sempre in tema di definizione del criterio di aggiudicazione, tenuto conto della modifica apportata al Codice dei contratti pubblici dal correttivo, che all’articolo 95, comma 10-bis, introduce la limitazione del tetto massimo del 30% alla rilevanza della componente economica dell’offerta, l’Autorita’ e’ dell’avviso che, fissato il limite massimo di punti attribuibile all’offerta economica, debba venire rimessa alla discrezionale valutazione della stazione appaltante l’individuazione di ogni accorgimento atto a definire, in relazione allo specifico appalto di cui trattasi, la formula matematica per l’assegnazione dei punteggi e l’eventualita’ di prevedere la riparametrazione dei punteggi e le soglie di sbarramento.

Allo scopo, appare maggiormente appropriato il rinvio alle Linee Guida n. 2, in tema di offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo, che possono fornire un supporto ampio a disposizione delle stazioni appaltanti per ogni necessario approfondimento e valutazione.

VI. Ulteriori modifiche

Si segnalano ulteriori modifiche rispetto al precedente atto regolatorio e al documento posto in consultazione. In particolare:

– sono stati espunti (su segnalazione di uno stakeholder), al paragrafo 2, i contenuti che richiamavano l’allegato D, sezione III, paragrafo 3.b.1 del decreto del Ministro dell’Interno n. 269/2010, in quanto risulta annullato dalla sentenza del Tar Lazio n. 2703/2013;

– sono stati espunti, al paragrafo 2, i riferimenti alle statistiche esposte dal Ministero dell’Interno circa gli operatori economici certificati, in quanto si ritiene appropriato menzionare tali dati nella presente Relazione piuttosto che nell’atto regolatorio.