Numero 02703/2018 e data 21/11/2018 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 26 ottobre 2018

NUMERO AFFARE 01747/2018

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione – ANAC. Linee guida recanti la disciplina delle clausole sociali (Art. 50 d. lgs. 18 aprile 2016 n.50 come modificato dal d. lgs. 19 aprile 2017 n.56)

La Commissione speciale del 26 ottobre 2018

– vista la nota 5 ottobre 2018 prot. n.82242 del Presidente, con la quale l’ANAC ha richiesto un parere sul documento in oggetto al Consiglio di Stato nell’esercizio delle funzioni consultive proprie di esso, considerato il rilievo generale delle questioni in esame;

– esaminati gli atti trasmessi dall’ANAC, ovvero la bozza delle linee guida, la relativa relazione illustrativa e il documento che contiene le osservazioni degli interessati, espresse nel corso della pubblica consultazione indetta a tale scopo dall’ANAC stessa;

– uditi all’adunanza della Commissione del giorno 26 ottobre 2018 i relatori, Consiglieri di Stato Francesco Gambato Spisani e Silvia Martino;

osserva quanto segue.

1. Premesse.

1.1 L’istituto al quale le linee guida in esame si riferiscono e’ previsto dall’art. 50 del d. lgs. 50/2016, Codice dei contratti, nel testo introdotto dal decreto “correttivo” d. lgs. 56/2017, che dispone: “(Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi) Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensita’ di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensita’ di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera e’ pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”

La modifica legislativa ha reso obbligatorie (“i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono…”) le clausole in esame, che secondo il testo previgente dell’articolo erano solo facoltative (“i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire…”).

1.2 In conformita’ al testo della norma, nelle linee guida in esame e nella relazione illustrativa che le accompagna, si e’ scelto di riservare la denominazione di “clausola sociale” propriamente detta alla sola clausola che produce l’effetto di “promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato”, con le modalita’ che si vedranno.

Peraltro, come la stessa ANAC ricorda al § 1.2 della bozza e al successivo § 6 di essa, l’ordinamento, e in particolare l’art. 3 comma 1 lettera qqq) del Codice dei contratti, consente anche clausole sociali in senso ampio, genericamente intese a “valorizzare … aspetti che afferiscono alla protezione sociale, al lavoro e all’ambiente” (bozza, § 1.2).

1.3 La bozza in esame prende in considerazione tali “clausole sociali diverse” da quelle volte al “riassorbimento del personale” alla fine, ovvero al § 6, ove osserva che le stazioni appaltanti possono introdurre criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente vantaggiosa, ovvero clausole del contratto, pertinenti all’oggetto dell’affidamento, i quali considerino “fattori di rilevanza sociale ed ambientale” diversi dalla tutela dell’occupazione.

La Commissione peraltro osserva che le clausole sociali diverse, rispetto a quelle in materia di occupazione, sollevano problematiche a se’ stanti, il cui rilievo richiederebbe, se mai, di predisporre linee guida ad esse specificamente dedicate. A mero titolo di esempio, ci si puo’ riferire alla difficolta’ di definire e di stimare i “costi del ciclo di vita” che possono integrare il criterio di aggiudicazione di una gara ai sensi dell’art. 96 comma 1 lettera b) del Codice dei contratti.

La Commissione suggerisce pertanto di stralciare dalla bozza l’intero § 6, intitolato “Le clausole sociali diverse dal riassorbimento del personale” e di mantenere soltanto il rinvio generale alla loro liceita’ e possibilita’, contenuto nel § 1.2, con una formulazione ancor piu’ sintetica, del tipo “ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto di queste linee guida, sono consentite in base all’articolo 3, comma 1, lettera qqq) del Codice dei contratti”.

1.4 Tutte le clausole sociali di cui si e’ detto, si ricorda ancora per chiarezza, si fondano sul disposto delle direttive europee in materia di appalti, e in particolare, come evidenziato anche nella relazione illustrativa, sui considerando nn. 37, 93 e 99 e sugli articoli 18 § 2 e 70 della direttiva 2014/24/UE. Significativo e’ poi anche il considerando n. 2 della medesima direttiva, sulla c.d. crescita inclusiva e sull’uso degli appalti pubblici da parte dei committenti “per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi e a valenza sociale”.

Tuttavia, le norme europee in questione non impongono uno specifico contenuto alle clausole stesse: la disciplina relativa, in particolare quella della clausola in materia di occupazione, si deve quindi considerare frutto di scelte del legislatore nazionale, soggette al diritto europeo solo in via generale, al pari di qualsiasi atto giuridico di ogni Stato dell’Unione.

1.5 Sempre per chiarezza, si ricorda che le linee guida in esame sono emanate dall’ANAC ai sensi dell’art. 213 del Codice dei contratti, se pure nel caso di specie rivestono, come la stessa Autorita’ evidenzia anche nella richiesta di parere, carattere sostanzialmente interpretativo. Va pero’ evidenziato che, stante il carattere non vincolante delle linee guida in quanto tali, si tratta di una interpretazione a sua volta non vincolante, anche se in fatto, realisticamente, e’ la prima cui gli operatori fanno riferimento.

1.6 Al riguardo, la Commissione ritiene di evidenziare che destinatari tipici delle linee guida sono il funzionario della stazione appaltante, ad esempio in veste di RUP, e l’operatore economico del settore, ovvero soggetti che nella normalita’ dei casi non sono necessariamente dotati di competenze giuridiche di livello specialistico. Nel predisporre il testo delle linee guida stesse, pertanto, vanno ricercate soluzioni interpretative che uniscano alla necessaria conformita’ a legge la chiarezza e semplicita’ di applicazione, e cio’ anche in base al principio costituzionale di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

1.7 La Commissione richiama altresi’ quanto gia’ in precedenza osservato da questo Consiglio (Commissione speciale, parere n. 1767 del 2 agosto 2016) quanto all’esposizione “discorsiva” delle linee guida, che deve comunque risultare chiara ed univoca. La natura non vincolante delle linee guida giustifica un minore rigore nell’indirizzo impartito all’amministrazione; tuttavia, le stazioni appaltanti, le quali intendessero discostarsi dall’interpretazione dell’Autorita’, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione che indichi le ragioni della eventuale diversa scelta amministrativa, fermo restando il rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti e dei principi generali sull’esercizio del potere di affidamento di commesse pubbliche ricavabili dall’ordinamento euro unitario e da quello nazionale (Commissione speciale, parere n. 361 del 12 febbraio 2018).

2. Considerazioni di principio.

2.1 Definire la disciplina della clausola sociale in esame richiede un bilanciamento fra piu’ valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo, dato che si tratta comunque di valori tutelati anche in base ai principi generali del relativo ordinamento.

2.2 Ci si riferisce da un lato al rispetto della liberta’ di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost, ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce “la liberta’ di impresa”, conformemente alle legislazioni nazionali. E’ in base al necessario rispetto di tale principio che secondo costante giurisprudenza di questo Consiglio, per tutte C.d.S. sez. III 27 settembre 2018 n.5551 e sez. V 28 agosto 2017 n.4079, l’obbligo di riassorbimento del personale imposto dalla clausola in questione deve essere inteso in modo compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, con le conseguenze concrete che si diranno.

In proposito, va ricordato anche il parere dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato 11 dicembre 2015 prot. n.722361, espresso sul disegno di legge che ha portato all’attuale formulazione dell’articolo 50, in cui essa evidenzia come la clausola sociale diminuisca “sensibilmente i benefici del confronto competitivo” e possa “scoraggiare la partecipazione alla gara, limitando indebitamente la platea dei partecipanti”.

Il rispetto della liberta’ di impresa, nel momento in cui la clausola sociale e’ predisposta nell’ambito della P.A. richiede quindi il rispetto del principio di proporzionalita’ dell’agire amministrativo, implicito nell’art. 97 Cost. e previsto dall’art. 5 del Trattato europeo.

In tal senso, e’ utile ricordare anche come la Corte Costituzionale abbia dichiarato, ad esempio, l’illegittimita’ costituzionale di disposizioni di leggi regionali che non si limitavano a prevedere il mantenimento in servizio di personale gia’ assunto, nel caso di discontinuita’ dell’affidatario, ma stabilivano in modo automatico e generalizzato “l’assunzione a tempo indeterminato” del personale gia’ “utilizzato” dalla precedente impresa o societa’ affidataria dell’appalto (Corte Cost., 3 marzo 2011, n. 68).

2.3 Ci si riferisce, dall’altro lato, in primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione e’ imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto: in proposito, ci si limita al dato di comune esperienza per cui i lavoratori degli appalti interessati piu’ da vicino dalla clausola sociale, ovvero quelli ad alta intensita’ di manodopera, sono spesso soggetti svantaggiati, per i quali una protezione e’ particolarmente necessaria.

Sotto questo profilo, l’art. 50 del Codice dei contratti introduce, nel settore delle pubbliche commesse, la disciplina generale di un istituto gia’ presente in disposizioni normative settoriali e, soprattutto, nella contrattazione collettiva.

Dal lato della tutela del lavoro, viene dunque in questione anche il rispetto della liberta’ sindacale, garantita dall’art. 39 Cost, oltre che dall’art. 12 comma 1 della Carta di Nizza. Va infatti puntualizzato che l’obbligo di formulare l’offerta in un certo modo, imposto al concorrente di una gara per raggiungere fini del tipo perseguito dalla clausola sociale, puo’ derivare da due fonti diverse, ovvero dalla clausola stessa, ma anche da un contratto collettivo di lavoro.

Cio’ posto, va osservato che il contratto collettivo rappresenta un assetto complessivo dei rapporti di lavoro che le parti, ovvero i sindacati e le associazioni datoriali, hanno ritenuto conforme ai rispettivi interessi, e come tale, dal punto di vista del datore di lavoro, esso e’ parte dell’organizzazione di impresa da lui prescelta. Si tratta appunto di un assetto complessivo, le cui parti sono interdipendenti, e pertanto un intervento autoritativo esterno su una sola di queste parti, in ipotesi l’inserzione di una clausola sociale imposta da un bando di gara, puo’ portare alla disdetta dell’intero contratto, con effetti contrari a quelli di protezione sociale che la clausola vorrebbe raggiungere.

Ne deriva inevitabilmente che ove la successione tra imprese, a fini sociali, sia gia’ prevista dai CCNL cui aderiscono le imprese del settore, non vi sara’ spazio alcuno per la clausola sociale inserita nel bando.

L’effettivita’ delle clausole sociali e’ dunque strettamente legata ai gia’ evidenziati limiti di compatibilita’ costituzionale ed euro unitaria tracciati, oltre che dalla giurisprudenza costituzionale, da quella amministrativa, citata anche nelle Relazione illustrativa, secondo cui, da un lato, la clausola sociale e’ legittima nella misura in cui non implichi un indiscriminato e generalizzato dovere di assumere tutto il personale dell’impresa uscente ma permetta invece una ponderazione tra la necessita’ di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e la liberta’ di scelta organizzativa e imprenditoriale del nuovo appaltatore; dall’altro, rientra nelle prerogative dell’imprenditore la scelta del contratto collettivo da applicare, fatta in ogni caso salva la coerenza con l’oggetto dell’attivita’ affidata dalla stazione appaltante.

3. Tutto cio’ premesso, si procede ad esaminare in dettaglio la bozza trasmessa, seguendo per chiarezza di esposizione l’ordine che corrisponde ai relativi paragrafi.

4. Note al § 1 “Finalita’ e contesto normativo”.

4.1 Il paragrafo 1.1 riproduce nella sostanza il testo della norma di legge; si suggerisce, per maggior chiarezza, di sostituire la frase “nei bandi e nelle lettere di invito” con “nella lex specialis di gara, comunque denominata”, formula che copre ogni possibile atto che costituisca appunto la legge speciale della procedura, e comprende in particolare sia i bandi di gara le lettere di invito nelle procedure negoziate.

4.2 Al precedente § 1.3, si sono esposte le ragioni per cui si suggerisce di sostituire il testo del § 1.2 con “ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto di queste linee guida, sono consentite in base all’articolo 3, comma 1, lettera qqq) del Codice dei contratti”.

5. Note al § 2 “Ambito di applicazione”.

5.1 Schematizzando per chiarezza il paragrafo, cosi’ come predisposto dalla bozza, la clausola sociale:

si applica necessariamente:

– ad appalti e concessioni di lavori e servizi ad alta intensita’ di manodopera;

– anche se relativi a settori speciali;

non si puo’ applicare mai:

– agli appalti di servizi di natura intellettuale;

– agli appalti di fornitura;

– agli appalti e alle concessioni in cui la prestazione lavorativa sia scarsamente significativa o irrilevante;

– agli appalti di natura occasionale;

– ai subappalti, ovvero al personale dipendente dalle imprese subappaltatrici;

si puo’ applicare, per scelta della stazione appaltante:

– a tutti gli altri appalti di lavori e servizi, anche se sottosoglia, e quindi, in concreto, agli appalti di lavori e servizi non ad alta intensita’ di manodopera.

Infine, se l’oggetto del contratto e’ scindibile in prestazioni soggette alla clausola sociale e prestazioni che non lo sono, la clausola si applica soltanto alle prime.

5.2 Nel paragrafo in esame, l’ANAC ha espresso una delle “scelte di fondo” compiute in materia, ovvero (Relazione illustrativa, § IV dal quarto rigo) quella di ritenere che negli appalti diversi da quelli ad alta intensita’ di manodopera la previsione della clausola sociale sia legittima, ma rimessa ad una scelta della stazione appaltante, e quindi facoltativa.

5.3 In proposito, la Commissione evidenzia che si tratta di interpretazione apparentemente contraria alla lettera della norma, in quanto l’uso del modo indicativo -“i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono”- preceduto da un frase esemplificativa -“ con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensita’ di manodopera”- potrebbe avere il significato normale di stabilire un obbligo generale per tutti i casi ricompresi nella categoria, nella specie in quella degli appalti di lavori e servizi, e di rafforzarlo per il caso espressamente menzionato. Nondimeno, la Commissione concorda con l’interpretazione, costituzionalmente orientata, proposta dall’ANAC perche’ coerente con la considerazione di principio per cui la clausola in esame rappresenta un limite alla liberta’ di iniziativa economica, che deve essere proporzionato agli obiettivi da raggiungere; e’ allora evidente che il fine di proteggere l’occupazione assume rilievo tale da imporre senz’altro l’intervento in esame soltanto negli appalti ad alta intensita’ di manodopera, mentre negli altri casi ci si puo’ rimettere alla discrezionalita’ delle stazioni appaltanti. E’ appena il caso di osservare che, astrattamente, anche negli appalti sottosoglia puo’ presentarsi una situazione di alta intensita’.

5.4 Cio’ posto, sui singoli punti compresi nel paragrafo in esame, la Commissione osserva anzitutto che potrebbe essere inserito nel testo delle linee guida il chiarimento contenuto nella Relazione illustrativa, a p. 8 quarto rigo, secondo il quale non e’ di per se’ servizio di natura intellettuale sol perche’ svolto da personale soggetto all’obbligo di iscrizione in albi professionali, come avviene ad esempio per le professioni sanitarie; anche in questi casi, infatti, e’ necessario verificare se le prestazioni oggetto del servizio richiedano o no un significativo apporto di manodopera, seppure di alta qualificazione e munito di iscrizione obbligatoria ad un albo, organizzata dall’operatore economico. Piu’ in generale, appare altresi’ opportuno indicare alle stazioni appaltanti di dare conto, nella delibera o determina a contrarre, dell’istruttoria svolta in ordine alla valutazione sostanziale delle prestazioni da affidare ai fini dell’eventuale esclusione dell’appalto dall’ambito di applicazione della clausola ovvero, nelle ipotesi in cui l’inserimento della clausola sia meramente facoltativo e quindi rimesso alla discrezionalita’ della stazione appaltante, ai fini della motivazione della scelta operata.

5.5 La Commissione dissente poi dalla scelta, operata al § 2.2 quarto rigo, di precludere in assoluto l’inserzione della clausola sociale negli appalti in cui la prestazione di lavoro sia “scarsamente significativa” ovvero “irrilevante”; osserva infatti in proposito che si tratta di concetti indeterminati, e che non si vede per qual ragione dovrebbe essere proibito offrire la protezione della clausola solo perche’ i lavoratori interessati sono poco numerosi, dato che oltretutto proprio in questi casi potrebbe essere piu’ agevole riassorbirli.

5.6 La Commissione suggerisce infine di eliminare dal paragrafo in esame il riferimento alla “disciplina dei contratti collettivi” (§ 2.2 ultimo capoverso), che e’ oggetto specifico del seguente paragrafo 4, e il riferimento alle indicazioni da inserire negli atti di gara (ibidem, “La stazione appaltante indica nella documentazione di gara…”), che sono a loro volta oggetto specifico del successivo paragrafo 3; suggerisce ancora di eliminare dal § 2.3 l’inciso per cui la clausola sociale non interferisce con il principio di rotazione dei fornitori (“Per le procedure negoziate e gli affidamenti diretti, l’applicazione del principio di rotazione nella selezione degli operatori economici… non e’ ostativa alla previsione e al funzionamento delle clausole sociali”), inciso che esprime una regola pacifica, e la cui necessita’ quindi non e’ chiara.

6. Note al § 3 “Il funzionamento delle clausole sociali”, meglio detto “L’applicazione delle clausole sociali”.

6.1 Con riferimento a questo paragrafo, la Commissione richiama quanto gia’ detto circa la necessita’ di interpretare la materia contemperando la liberta’ di iniziative economica e la protezione del diritto al lavoro, e quindi la regola per cui la clausola sociale va applicata compatibilmente con l’organizzazione aziendale dell’imprenditore subentrante; segnala in proposito anche che si tratta di una delle “scelte di fondo” compiute dall’ANAC (Relazione, § IV). La Commissione richiama altresi’ la necessita’ di privilegiare soluzioni di agevole comprensione ed applicazione, con le conseguenze di cui appresso.

6.2 Cio’ premesso, la Commissione concorda con la bozza proposta quanto all’individuazione dei presupposti perche’ la clausola sociale si applichi. Riassumendo:

– la clausola sociale non si puo’ applicare se la stazione appaltante non abbia in corso alcun contratto nel settore di riferimento;

– allo stesso modo non si puo’ applicare se vi sia in essere un contratto oggettivamente incompatibile con quello da affidare;

– si applica invece se la stazione appaltante abbia in corso un contratto identico a quello in essere, ovvero ad esso oggettivamente assimilabile;

– si applica allo stesso modo se il contratto da affidare prevede prestazioni aggiuntive rispetto a quello in corso.

6.3 Sul punto specifico, la Commissione evidenzia la necessita’ di precisare la definizione di “incompatibilita’ oggettiva” contenuta nella bozza, che da un lato appare correttamente riferita alle “prestazioni dedotte nel contratto”, dall’altro non e’ chiara la’ dove e’ riferita ai “requisiti di qualificazione” esclusi pero’ “profili meramente soggettivi attinenti agli operatori economici”, osservandosi che i requisiti di qualificazione sono appunto soggettivi. La Commissione evidenzia la stessa necessita’ di chiarezza con riguardo al caso in cui le “prestazioni aggiuntive” rispetto al contratto in corso arrivino a mutare “l’oggetto dell’affidamento”, caso in cui la clausola sociale piu’ non si applica. Pure da chiarire appare il riferimento alla “difformita’ delle condizioni soggettive di accesso alla gara da parte degli operatori economici”. Se infatti con tale espressione si e’ inteso compendiare i requisiti di partecipazione di cui all’art. 83 del Codice, va considerato che essi hanno una stretta correlazione all’oggetto dell’appalto (al quale debbono essere “attinenti e proporzionati”), sicche’ appare dubbio che gli stessi possano avere autonomo rilievo ai fini della valutazione di “incompatibilita’ oggettiva” tra vecchio e nuovo affidamento.

Si suggerisce, pertanto, di eliminare l’espressione contenuta al par. 3.2 sesto e settimo rigo.

6.4 Cio’ posto, l’effettivo contemperamento della liberta’ di impresa con il diritto al lavoro ad avviso della Commissione richiede l’eliminazione di un’asimmetria informativa fra i potenziali imprenditori entranti, l’imprenditore entrante e l’imprenditore uscente, che e’ titolare, nell’ambito che interessa, di una posizione dominante, o comunque di vantaggio informativo, della quale occorre prevenire il possibile abuso al fine di evitare fenomeni di azzardo morale.

In termini economici, infatti, l’imprenditore che gia’ gestisce il servizio da affidare e’ necessariamente in possesso di tutte le informazioni sul numero degli addetti che impiega e sui relativi costi, ovvero delle informazioni che gli esterni non conoscono, e che pero’ sono loro necessarie per concorrere alla gara con un’offerta sostenibile. Ad avviso della Commissione, applicare in modo effettivo la clausola sociale postula che la descritta asimmetria informativa venga eliminata.

In tal senso, si deve allora osservare che per le informazioni necessarie ai concorrenti esterni per formulare l’offerta si possono dare due eventualita’, senza che necessariamente una escluda l’altra.

Potrebbe anzitutto trattarsi di informazioni in possesso della stazione appaltante, contenute quindi in documenti da essa formati: per tali documenti, e’ applicabile l’istituto generale del diritto di accesso, che consente all’interessato di averne conoscenza. Va pero’ rilevato che si tratta del caso meno probabile, perche’ per comune esperienza chi acquista un servizio da un fornitore esterno non necessariamente conosce i dettagli dell’organizzazione aziendale di questi.

Potrebbe poi trattarsi, e sara’ la regola per la maggior parte di esse, di informazioni di cui e’ in possesso solo l’imprenditore uscente: per questi dati, e’ rintracciabile nel sistema un obbligo di renderli noti che prescinde da specifiche previsioni contrattuali. Ci si puo’ richiamare anzitutto alla previsione dell’art. 1375 c.c., per cui “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede” ed alla previsione di cui all’art. 1175 c.c. secondo cui le parti devono comportarsi secondo correttezza. La prima norma, com’ e’ noto, e’ il fondamento di una serie di obblighi di correttezza posteriori alla conclusione del contratto e non previsti direttamente da esso, che pero’ si pongono soltanto nel rapporto fra contraenti, ovvero, nella specie, nel rapporto fra la stazione appaltante e l’appaltatore uscente. Il riferimento all’articolo 1175 c.c., interpretato alla luce dell’articolo 2 della Costituzione consente di individuare obblighi di informazione e di protezione non solo nei confronti della controparte, ovvero della stazione appaltante, ma anche di terzi qualificati. E’ pertanto possibile ricavare un obbligo dell’impresa uscente direttamente nei confronti dei terzi interessati sussumendolo nella nota categoria generale degli obblighi di protezione nei confronti di terzi, che si fondano direttamente sui doveri di solidarieta’ richiesti dall’art. 2 Cost. Dal contratto tra stazione appaltante ed impresa sorgono dunque obblighi di informazione a favore delle imprese che partecipano alla gara. A carico dell’imprenditore uscente sorgono obblighi di informazione la cui esecuzione potrebbe doversi realizzare anche successivamente alla esecuzione del contratto (c.d. obblighi post-contrattuali). Il contenuto di tali obblighi e’ funzionale al corretto adempimento della clausola sociale. Ovviamente il corrispondente diritto all’informazione e’ presidiato da obblighi di riservatezza dal momento che la indicazione dei costi relativi all’adempimento della clausola sociale potrebbe esitare nel trasferimento di informazioni sensibili concernenti l’organizzazione della impresa uscente.

Si tratta, e’ il caso di notarlo, di obblighi per i quali e’ configurabile anche una specifica sanzione, dato che il loro ingiustificato inadempimento potrebbe integrare gli estremi del grave illecito professionale di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) del Codice dei contratti, e comunque essere valutato ai fini di un’esclusione dall’elenco degli imprenditori invitati alla gara.

A fondamento di tali obblighi di informazione, necessari per garantire l’adempimento della clausola sociale puo’ anche richiamarsi la disciplina della concorrenza immaginando che il dovere di informazione nasca piuttosto dalla disciplina generale dell’illecito civile. Tale dovere si precisa e definisce con la identificazione dei soggetti che manifestano interesse a partecipare alla gara.

6.5 In base a quanto detto finora, la Commissione suggerisce di modificare il contenuto del paragrafo 3.5 nel senso che il bando debba comunque indicare gli elementi rilevanti per formulare l’offerta nel rispetto della clausola sociale, chiarendo che la stazione appaltante e l’appaltatore uscente sono tenuti a comunicare agli interessati, su loro richiesta, le informazioni relative. In tale contesto, rappresenterebbe invece una buona prassi migliorativa prevedere che l’amministrazione debba direttamente renderle note e che l’appaltatore uscente sia obbligato all’informazione in tal senso da una specifica clausola del contratto da lui sottoscritto.

6.6 Cio’ chiarito quanto alle informazioni necessarie, la Commissione suggerisce altresi’ di prevedere che l’offerta debba contenere un vero e proprio “piano di compatibilita’” o “progetto di assorbimento”, nel senso che essa debba illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale, ovvero, detto altrimenti, spiegare come e in che limiti la clausola stessa sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta. Tale piano di compatibilita’ dovrebbe anche rendere esplicito quale concreta condotta l’aggiudicatario intenda adottare per rispettare l’obbligo nei confronti dei lavoratori interessati, condotta che dovrebbe coincidere con la formulazione di una vera e propria proposta contrattuale. Infatti, se la clausola comporta un obbligo, sia pure limitato, di riassunzione, l’impresa secondo logica e’ tenuta formulare una proposta che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione. Quest’obbligo di inserimento nell’offerta e’ in grado, da un lato, di consentire alla stazione appaltante di valutare l’effettiva volonta’ di rispettare la clausola, dall’altro offre maggiori garanzie al lavoratore, attraverso la previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro.

Di contro, il bando di gara dovrebbe inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilita’, assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende.

Si tratta, tuttavia, di una scelta che – sebbene volta a rafforzare l’effettivita’ della clausola – e’ tuttavia rimessa alla discrezionalita’ della stazione appaltante.

6.7 A fronte di un’offerta da formulare in tal modo, sarebbero ad avviso della Commissione superflue le considerazioni contenute nel § 3.3 circa l’individuazione dei dipendenti ai quali la clausola si applicherebbe: starebbe al prudente apprezzamento dell’offerente individuarli nel piano di compatibilita’, e la soluzione da lui prescelta dovrebbe essere motivatamente valutata dalla stazione appaltante. In ogni caso, la Commissione suggerisce di ancorare ad un termine certo l’individuazione dei lavoratori interessati dalla clausola, evitando il ricorso a concetti potenzialmente indeterminati quali “incremento ingiustificato” del numero di lavoratori nel “periodo finale” e “lavoratori immessi tardivamente e senza giustificazione”

6.8 Da ultimo, la Commissione evidenzia che il paragrafo in esame contiene considerazioni su aspetti che esulano dalla competenza dell’ANAC, aspetti sottoposti oltretutto alla giurisdizione ordinaria e non a quella del Giudice amministrativo. Ci si riferisce a quanto contenuto nel § 3.3, circa la possibilita’ per i lavoratori non riassorbiti di fruire degli ammortizzatori sociali, di competenza di altra amministrazione, e a quanto esposto nel § 3.4 circa la possibilita’ che l’acquisizione di personale nell’adempimento di una clausola sociale integri trasferimento di azienda, ove le controversie relative sono appunto attribuite al Giudice ordinario.

6.9 Per tutte le ragioni sin qui esposte, la Commissione suggerisce di stralciare i §§ 3.3, 3.4 e 3.5 nel testo attuale, sostituendoli con un nuovo testo, ove il § 3.3 contenga la disciplina degli obblighi di informazione esposta al precedente § 6.5 e il § 3.4 contenga la disciplina dell’offerta secondo quanto esposto al § 6.6.

7. Note al § 4 “Il rapporto con i contratti collettivi”.

7.1 Ad avviso della Commissione, il rapporto fra la disciplina della clausola sociale in esame e clausole di analogo contenuto che possono essere contenute nei contratti collettivi va affrontato tenendo presente il principio piu’ volte ricordato, per cui la clausola in questione va applicata nel rispetto del tipo di organizzazione aziendale prescelto dall’imprenditore subentrante. Richiamando quanto si e’ gia’ detto sopra, infatti, il contratto collettivo che un imprenditore abbia eventualmente sottoscritto rappresenta senz’altro un aspetto, certo non secondario, della sua organizzazione aziendale, dato che esso contiene le condizioni alle quali egli ha scelto di impiegare il personale alle sue dipendenze, e per inciso, di sopportare i relativi costi.

7.2 Cio’ posto, sempre ad avviso della Commissione, la clausola sociale inserita in un bando di gara per iniziativa della stazione appaltante puo’ essere efficace, nel suo assetto concreto, solo in via suppletiva, ovvero nel caso in cui l’imprenditore offerente non abbia sottoscritto alcun contratto collettivo, ovvero sia parte di un contratto collettivo che delle clausole sociali si disinteressa. Viceversa, nel caso in cui l’interessato abbia sottoscritto un contratto collettivo che in materia dispone, i contenuti della clausola sociale che egli dovra’ osservare saranno quelli previsti dal contratto collettivo stesso.

Tale soluzione, si noti, non contrasta con il disposto dell’art. 30 comma 4 del Codice dei contratti, secondo cui “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni e’ applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attivita’ oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”. La norma, come ritenuto anche in giurisprudenza – sul punto C.d.S. sez. III 12 marzo 2018 n.1574- rappresenta un minimo di tutela che ai lavoratori va comunque garantito, e quindi fa salva la scelta da parte dell’imprenditore di un contratto diverso.

7.3 Nel caso in cui invece la clausola sociale di contratto collettivo manchi, si concorda con quanto espresso nella bozza, ovvero che la stazione appaltante debba far riferimento ai “contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015 n. 81”, ovvero a quelli ai quali lo stesso articolo del Codice fa rinvio. Si tratta dei cd contratti leader, ovvero dei “contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale” e dei “contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria”. Poiche’ nel relativo ambito l’individuazione del contratto pertinente alla concreta fattispecie, che per forza di cose e’ uno soltanto, puo’ essere non agevole, la Commissione suggerisce di prevedere nelle linee guida che la stazione appaltante debba indicare quale sia il contratto leader che ritiene applicabile.

7.4 Si suggerisce quindi la riformulazione dei paragrafi nel modo seguente:

§ 4.1 Le stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto all’oggetto prevalente dell’affidamento, tenuto conto del richiamo espresso, disposto dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonche’ di quanto stabilito dall’articolo 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.

L’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante. E’ comunque fatta salva l’applicazione della clausola sociale prevista dal contratto collettivo prescelto dall’operatore economico subentrante.

§ 4.2. Soppresso.

8. Note al § 5 “Conseguenze del mancato adempimento”

8.1 Anche con riferimento a questo paragrafo, la Commissione deve evidenziare che la presenza di considerazioni su un aspetto che esula dalla competenza dell’ANAC, ed e’ devoluto alla giurisdizione ordinaria, ovvero su quanto concerne l’esecuzione del contratto; per tale motivo, la Commissione suggerisce di stralciare il § 5.1 e di riformulare il § 5.5 in questi semplici termini:

“L’inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale comporta l’applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto.

Nello schema di contratto le stazioni appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravita’ della violazione.

Ove ne ricorrano i presupposti, applicano l’art. 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici”

8.2 Limitandosi agli aspetti di competenza che precedono l’aggiudicazione, ovvero alla possibilita’ che violazioni dell’art. 50 possano condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, la Commissione osserva poi che il contenuto dei restanti §§ 5.2, 5.3 e 5.4 andrebbe rimodulato con riguardo a quanto suggerito a proposito della formulazione dell’offerta. E’ infatti evidente che l’eventualita’ di un esplicito rifiuto di accettare la clausola da parte dell’offerente rappresenta un’ipotesi di scuola, e che quindi le problematiche maggiori si pongono nei casi di sua accettazione formale, che pero’ porta al suo mancato rispetto in sede di esecuzione del contratto aggiudicato. In tale contesto, prevedere che l’offerta debba essere formulata rendendo esplicito il “piano di compatibilita’” che secondo l’interessato consente di rispettare la clausola stessa rappresenta una garanzia, nel senso che consente di individuare ed escludere le offerte incongrue fin dalla loro presentazione.

9. Lo stralcio proposto per l’intero § 6 “Le clausole sociali diverse dal riassorbimento del personale” e’ stato motivato sopra al § 2.

P.Q.M.

nelle esposte considerazioni e’ il parere della Commissione Speciale.

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Linee guida n 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” – Approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con delibera n. 114 del 13.2.2019 – Relazione Illustrativa

Sommario

Premessa

I. Contesto e obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

II. Indicazione delle categorie dei soggetti, pubblici e privati, destinatari dei principali effetti dell’intervento regolatorio

III. La procedura di consultazione pubblica

IV. Le scelte di fondo effettuate

V. Valutazione delle opzioni alternative

1. Ambito di applicazione
2. L’applicazione delle clausole sociali
3. Il rapporto con i contratti collettivi
4, Conseguenze del mancato adempimento

Premessa

Il decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (cosiddetto decreto correttivo) prevede espressamente, all’articolo 50, che le stazioni appaltanti inseriscano, nei bandi e nelle lettere di invito, “nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione, da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”.

Si tratta di una previsione che sovverte l’impostazione originaria del nuovo Codice dei contratti pubblici, che invece stabiliva una mera facolta’ di inserimento (“possono inserire…specifiche clausole sociali”).

La ratio della clausola sociale, come delineata dalla predetta disposizione, e’ dunque in primo luogo quella di tutelare la stabilita’ occupazionale del personale utilizzato dall’impresa uscente nell’esecuzione del contratto.

I. Contesto e obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

Sebbene il predetto articolo 50 riferisca letteralmente l’aspetto “sociale” della clausola soltanto alle dinamiche tese al mantenimento del posto di lavoro, l’articolo 3, comma 1 lettera qqq) del Codice dei contratti pubblici accoglie invece una nozione piu’ ampia, definendo le clausole sociali come “disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attivita’ economiche in appalto o in concessione…”.

La definizione recata dal predetto articolo 3 si presta dunque a consentire alle stazioni appaltanti aperture verso previsioni tese a valorizzare aspetti ulteriori rispetto alla mera tutela occupazionale dei lavoratori dell’impresa uscente.

La scelta del legislatore nazionale tiene conto delle indicazioni contenute nelle Direttive 23/24/25 UE (considerando nn. 37, 93, 99 e articolo 18, paragrafo 2, e articolo 70 della Direttiva 2014/24/UE).

Anche la legge delega per l’attuazione delle citate Direttive (legge 28 gennaio 2016, n.11) reca disposizioni specifiche sul tema delle clausole sociali.

Si fa riferimento, in particolare, all’articolo 1, comma 1, lettere fff) e ggg), il cui contenuto e’ confluito nell’articolo 50 del Codice, in merito alla promozione della stabilita’ occupazionale, ma anche all’articolo

1, comma 1, lettera ddd) sulla valorizzazione delle “esigenze sociali e di sostenibilita’ ambientale” ai fini della valutazione delle offerte (articolo 95, comma 6, del Codice dei contratti pubblici).

Il fattore ricorrente e’ rappresentato dalla qualificazione in termini di “clausola”, a sottolineare che la tutela della finalita’ sociale richiede, in capo alle parti contraenti, ed alla stazione appaltante in primis, la necessita’ di un formale e specifico recepimento nella lex specialis e nel contratto di appalto/concessione.

In argomento giova richiamare altresi’ le previsioni contenute nei bandi-tipo adottati dall’Autorita’ (si vedano il paragrafo 24 del bando-tipo n. 1/2017 e il paragrafo 25 del bando-tipo n. 2/2017).

Nel paragrafo 3.1 delle Linee guida recanti la disciplina dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria (Linee guida n. 4, aggiornate da ultimo con delibera n. 206 del 1 marzo 2018), l’ANAC, facendo seguito a quanto indicato dal Consiglio di Stato nel parere n. 361 del 12 gennaio 2018, ha stabilito di adottare uno specifico atto regolatorio sul tema delle clausole sociali. Tale scelta e’ motivata dal fatto che, riguardando la materia trasversalmente l’intero Codice dei contratti pubblici e non singoli istituti, per quanto rilevanti, appare opportuno trattare l’argomento in uno specifico atto di carattere generale, anziche’ ripetere la trattazione nelle singole Linee guida (indicazioni sulle clausole sociali sono, ad esempio, contenute nelle Linee guida n.10, adottate con delibera n. 462 del 23 maggio 2018, al paragrafo n.5, sull’affidamento dei servizi di vigilanza privata).

L’Autorita’ reputa opportuno fornire, a beneficio del mercato, ai sensi della generale previsione di cui all’articolo 213, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, un quadro esaustivo delle problematiche che riguardano l’istituto, tenuto conto che le clausole sociali:

– hanno particolare impatto sia nella fase di predisposizione dei bandi di gara che nella fase di esecuzione dei contratti;

– riguardano una notevole quantita’ di affidamenti;

– possono essere oggetto di rilevanti controversie fra le parti contraenti, coinvolgendo spesso anche le associazioni sindacali.

In particolare, l’intervento dell’Autorita’ concerne:

– l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dell’istituto;

– le condizioni e i limiti di applicabilita’;

– il rapporto con la contrattazione collettiva;

– le conseguenze derivanti dal mancato adempimento alla clausola.

Le indicazioni di cui alle presenti Linee guida sono di natura strettamente interpretativa; esse non prevedono nuovi obblighi ma si limitano ad interpretare e a fornire suggerimenti in relazione all’applicazione di norme primarie sulle quali l’Autorita’ non ha alcun potere di intervento.

Sulla base di tali presupposti, in applicazione del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), del 13 giugno 2018, le presenti Linee guida non sono state sottoposte a AIR; si e’, invece, proceduto alla redazione della presente Relazione illustrativa che da’ conto delle scelte effettuate, anche in relazione alle osservazioni pervenute in sede di consultazione.

II. Indicazione delle categorie dei soggetti, pubblici e privati, destinatari dei principali effetti dell’intervento regolatorio

L’atto regolatorio impatta oggettivamente sull’intero settore della contrattualistica, con particolare riguardo agli appalti e alle concessioni di servizi e di lavori.

L’impatto e’ assolutamente trasversale, in quanto l’istituto di cui trattasi riguarda:

– l’attivita’ diretta delle stazioni appaltanti (nella predisposizione dei bandi di gara);

– l’attivita’ nel mercato degli operatori economici, nella formulazione delle offerte e negli adempimenti contrattuali;

– l’operativita’ degli enti esponenziali, tanto datoriali che sindacali, nell’ambito della contrattazione collettiva ma anche nelle procedure di cambio d’appalto.

Anche ove si limitasse il raggio d’azione agli appalti di servizi che presentano la caratteristica del labour intensive, ovvero rappresentano il settore ove e’ fisiologicamente maggiore l’incidenza delle clausole, il volume di spesa del mercato pubblico e’ pari annualmente a circa 3 miliardi di euro corrispondente a circa 4.000 aggiudicazioni sopra le soglie di rilevanza comunitaria (l’analisi e’ stata desunta sulla base dei dati rilevabili dai sistemi informativi dell’Autorita’, con ricerca sui seguenti settori merceologici: facchinaggio, pulizie, igiene, mensa, servizi postali, vigilanza).

III. La procedura di consultazione pubblica

Il documento denominato “Linee guida recanti la disciplina delle clausole sociali – documento in consultazione”, e’ stato sottoposto a consultazione nel periodo 14 maggio 2018 – 13 giugno 2018, al fine di acquisire osservazioni e commenti da parte degli operatori del settore.

Nel corso della consultazione sono pervenuti all’Autorita’ contributi da parte di n. 25 soggetti (amministrazioni e societa’ pubbliche; associazioni di categoria e di imprese, dipendenti di amministrazioni pubbliche e operatori economici).

All’esito dell’esame dei contributi pervenuti, l’Autorita’ ha trasmesso il testo elaborato al Consiglio di Stato per il consueto parere.

Preso atto delle considerazioni espresse dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato nell’adunanza del 26.10.2018 con il parere n. 2073 del 21.11.2018 e’ stato elaborato e approvato il testo definitivo delle Linee guida.

IV. Le scelte di fondo effettuate

La consultazione ha visto un’ampia partecipazione da parte degli stakeholders e ha consentito all’Autorita’ di acquisire elementi di significativa utilita’ ai fini delle scelte effettuate.

Tra le questioni di maggiore rilevanza trattate nelle Linee guida, si rappresenta quanto segue:

– con riguardo agli appalti diversi da quelli ad alta intensita’ di manodopera, l’Autorita’ opta per la tesi secondo cui la previsione della clausola sociale da parte della stazione appaltante e’ legittima e facoltativa;

– sul tema dell’efficacia della clausola sociale, su cui persiste un notevole dibattito dottrinale e giurisprudenziale, si ritiene che, a prescindere dalla fonte che introduce l’obbligo di prevedere la clausola (contratto collettivo o Codice), si imponga il rispetto dei principi di proporzionalita’ e libera iniziativa economica, dovendosi quindi l’obbligo di assorbimento armonizzare con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’operatore economico subentrante;

– in merito alle conseguenze derivanti dal mancato rispetto della clausola, l’Autorita’ conferma l’impostazione tradizionale, secondo cui occorre distinguere fra mancata accettazione della clausola in gara – circostanza che comporta l’esclusione dalla gara – e mancato adempimento alle prescrizioni contrattuali nella fase dell’esecuzione. In tale ipotesi, la clausola sociale rileva come condizione di esecuzione, ex articolo 100 del Codice, ed e’ sanzionabile unicamente dalla stazione appaltante nell’ambito dei rimedi contrattuali.

V. Valutazione delle opzioni alternative

Di seguito si riportano le principali osservazioni formulate dagli stakeholders che hanno partecipato alla consultazione pubblica e le opzioni specificamente esercitate dall’Autorita’, con l’evidenza delle ragioni sottese e delle novita’ introdotte con il nuovo atto regolatorio, tenuto conto, altresi’, di quanto indicato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2073/2018.

1. Ambito di applicazione

La disciplina recata dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale (ad esempio, servizi professionali, consulenza).

Si pone in primo luogo il problema di valutare se, al di fuori dei casi di alta intensita’ di manodopera, come definita dall’ultimo periodo dell’articolo 50, che rappresentano senza dubbio il campo elettivo della clausola sociale, le stazioni appaltanti abbiano o meno l’obbligo, ovvero la facolta’, di prevedere detta clausola anche in appalti non aventi la predetta caratteristica (con esclusione dei servizi di natura intellettuale, naturalmente).

Nella relazione allegata al documento in consultazione sono state prospettate le seguenti tesi:

– tesi dell’obbligatorieta’: poiche’ l’articolo 50 del Codice reca l’inciso “con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensita’….”, si potrebbe ritenere che il riferimento agli appalti labour intensive sia meramente esemplificativo, e che pertanto l’obbligo di introdurre la clausola riveste carattere generale, anche in contratti diversi, fatte salve le ipotesi di inapplicabilita’ contemplate dalla norma (servizi intellettuali) o comunque ricavabili dalla ratio della disposizione;

– tesi negativa: la clausola sociale tende essenzialmente alla stabilita’ occupazionale del personale dell’impresa uscente e, generando obblighi costitutivi di imponibile di manodopera, rappresenta un istituto di carattere eccezionale, in quanto tale derogatorio del principio della libera iniziativa economica di cui all’articolo 41 della Costituzione e, percio’, utilizzabile solo a fronte di un’espressa previsione, di fonte normativa o collettiva, nei limiti della stretta applicazione;

– tesi della facoltativita’: si potrebbe ritenere che l’inciso “con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensita’….” valga ad indirizzare l’obbligo di inserimento della clausola sociale nei riguardi degli appalti labour intensive, senza tuttavia escludere che la stessa sia proponibile anche negli appalti in cui la manodopera non assume carattere di prevalenza, stanti la formulazione “aperta” dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici e il principio dell’autonomia negoziale di cui gode la stazione appaltante ex articolo 1322 del codice civile. Seguendo tale indirizzo interpretativo, si potrebbe ulteriormente ritenere necessario che il peso della manodopera abbia comunque un valore significativo e/o che sia fornita adeguata motivazione nella determina a contrarre o nell’atto equivalente delle ragioni sottese alla previsione.

Nell’articolato di Linee guida posto in consultazione si e’ optato per la tesi della facoltativita’, ritenuta piu’ aderente al tenore letterale delle disposizioni e piu’ coerente con la generale discrezionalita’ di cui godono le stazioni appaltanti.

Sull’argomento, gli stakeholders hanno aderito, in larga prevalenza, alla tesi della facoltativita’. In particolare, e’ stato osservato (soprattutto dalle associazioni datoriali) che prevedere un regime di obbligatorieta’ generalizzata della clausola sociale comporterebbe una significativa restrizione al principio di libera iniziativa economica sancito dall’articolo 41 della Costituzione e, di riflesso, un significativo vincolo all’attivita’ imprenditoriale nel settore degli appalti pubblici.

Di contro, alcuni stakeholders (in particolare le associazioni sindacali) hanno ritenuto preferibile l’opzione dell’obbligatorieta’, in quanto ritenuta piu’ aderente al dato letterale. In tale ottica interpretativa, e’ stato infatti osservato che l’articolo 50 del Codice prevede, quale unica eccezione all’obbligatorieta’, il settore dei servizi intellettuali, talche’ contrasterebbe con la littera legis ogni interpretazione volta a circoscriverne la portata al di la’ dell’eccezione espressamente contemplata dal legislatore.

Nel documento di consultazione si e’ ritenuta, in ogni caso, non proponibile la clausola sociale nelle seguenti situazioni, nelle quali la componente della prestazione lavorativa non acquisisce un rilievo specifico:

– appalti di forniture;

– appalti/concessioni in cui la prestazione lavorativa e’ scarsamente significativa o anche irrilevante (ad esempio, appalti di natura finanziaria);

– in termini piu’ generali, ogni qual volta e’ riscontrabile l’elemento dell’intuitus personae.

Sempre in tema di ambito oggettivo di applicazione, diversi stakeholder hanno suggerito espressamente di declinare la nozione di “servizi intellettuali”. È stato infatti rilevato che la relativa nozione non appare scevra da incertezze applicative, e quindi sarebbe auspicabile stabilire i confini con le prestazioni che implicano “attivita’ umane” ma che non sembrano inquadrabili nell’ambito dei servizi intellettuali (es. servizi professionali ICT).

Ulteriormente, nel dibattito scaturito dalla consultazione:

– e’ stata evidenziata l’opportunita’ che nelle Linee guida siano fornite indicazioni su come applicare la clausola sociale negli affidamenti caratterizzati dalla contemporanea presenza di servizi intellettuali, o comunque di servizi esclusi ex lege dall’applicazione della clausola, e prestazioni rientranti nel campo di applicazione della clausola;

– e’ stato sollecitato il punto di vista dell’Autorita’ sulla possibilita’ o meno di estendere la disciplina delle clausole sociali anche ai dipendenti delle imprese che operano in regime di subappalto. Ad avviso dei proponenti, la soluzione dovrebbe essere negativa;

– l’Autorita’ e’ stata invitata a chiarire la disciplina applicabile agli affidamenti sotto soglia, atteso il regime di facoltativita’ previsto dall’articolo 36 del Codice.

Opzione scelta

In tema di ambito oggettivo di applicazione, la prima questione da dirimere riguarda l’estensione dell’obbligo di inserimento della clausola, al di la’ della fattispecie indicata dal legislatore (contratti ad alta intensita’ di manodopera), ossia in pratica a tutti i contratti pubblici di appalto e concessione non ad alta intensita’ di manodopera, salvi poi i servizi intellettuali e quelli comunque incompatibili con la previsione della clausola.

L’elemento dirimente e’ rappresentato dall’inciso “con particolare riguardo a….”, di cui all’articolo 50 del Codice. Astrattamente, si potrebbe ritenere che, con tale espressione, il legislatore abbia inteso fornire un mero esempio di tipologia contrattuale alla quale deve necessariamente essere apposta la clausola sociale.

Ad avviso dell’Autorita’, e’ preferibile dare seguito all’indirizzo, gia’ prospettato nel documento di consultazione e avallato dalla maggior parte degli stakeholders, teso a ritenere che l’inciso previsto dal legislatore valga ad indirizzare, e al contempo a restringere, l’obbligo di prevedere la clausola limitatamente ai contratti labour intensive.

Tale interpretazione, ad avviso dell’Autorita’, sembra piu’ coerente con la citata disposizione normativa, per un duplice ordine di ragioni:

– se il legislatore avesse inteso stabilire l’applicazione generalizzata della clausola sociale, non avrebbe introdotto l’inciso “con particolare riguardo a…”, ma si sarebbe ragionevolmente limitato a introdurre il principio, con la relativa eccezione (servizi intellettuali). Inoltre, una chiara conferma di tale assunto e’ rinvenibile nella relazione tecnica (pag. 5) presentata dal Governo in sede di approvazione del decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici (rif. Articolo 30 del decreto legislativo n. 56/2017), laddove viene chiaramente affermato che la modifica apportata all’articolo 50 del Codice introduce, per i servizi ad alta intensita’ di manodopera, l’obbligo di inserimento della clausola;

– applicare di necessita’ la clausola anche a servizi caratterizzati da scarsa rilevanza della manodopera comporterebbe un’irragionevole rigidita’ dell’istituto e potrebbe creare criticita’ applicative, tenuto conto della potenziale difficolta’ ad individuare la reale entita’ della manodopera.

Sul punto, quindi, al paragrafo 2.2 delle Linee guida, l’Autorita’ precisa che l’articolo 50 pone in essere una disciplina obbligatoria per i contratti di servizi e lavori ad alta intensita’ di manodopera e facoltativa per quelli non aventi tale caratteristica.

Per i contratti non labour intensive, quindi, l’Autorita’ e’ dell’avviso che debba essere confermato il generale regime di facoltativita’ della clausola, come tale rientrante nella piena discrezionalita’ della stazione appaltante, fatta salva la disciplina recata dai contratti collettivi applicabili e le esclusioni tipizzate dall’articolo 50 del Codice (servizi intellettuali) o comunque ricavabili dalla disciplina (v. di seguito).

L’interpretazione adottata dall’Autorita’ e’ stata condivisa anche dal Consiglio di Stato che, pur ritenendo che si tratti di un’interpretazione apparentemente contraria alla lettera della norma, ha dichiarato di concordare con l’interpretazione proposta, costituzionalmente orientata, perche’ coerente con la considerazione di principio per cui la clausola in esame rappresenta un limite alla liberta’ di iniziativa economica, che deve essere proporzionato agli obiettivi da raggiungere.

Altro aspetto da regolare concerne il regime delle esclusioni, posto che il legislatore ha previsto unicamente i servizi intellettuali.

Al riguardo, l’Autorita’, tenuto conto anche di quanto evidenziato dal Consiglio di Stato con riferimento ai contratti nei quali la manodopera sia manifestamente irrilevante (come negli appalti finanziari e assicurativi), ritiene di modificare le valutazioni proposte nel documento di consultazione, nel senso che la clausola sociale non puo’ essere applicata (oltre ai servizi intellettuali):

– agli appalti di forniture, non considerati dal tenore letterale dell’articolo 50 del Codice, che fa riferimento unicamente a servizi e lavori;

– ai contratti di natura occasionale.

La casistica di esclusione, rappresentata dai servizi resi occasionalmente, e’ inserita sulla base di un suggerimento fornito durante la consultazione, in considerazione del fatto che, per tali servizi, la mancanza di stabilita’/continuita’ nell’erogazione delle prestazioni impedisce in radice di configurare un obbligo di riassorbimento. D’altra parte, opinando in senso contrario si dovrebbe ipotizzare che, a fronte di un servizio, prestazionalmente omogeneo al servizio cessato ma da rendere successivamente (ad esempio per scelta della stazione appaltante) in modalita’ occasionale (es. pulizia occasionale di un edificio, in precedenza pulito quotidianamente), l’operatore subentrante debba mantenere in organico i lavoratori utilizzati dal precedente assuntore.

Diversi stakeholders hanno inoltre suggerito di fornire indicazioni sull’obbligo o meno di applicazione della clausola sociale nei contratti “misti”, ossia comprendenti in parte prestazioni ricadenti nell’obbligo in questione e in parte esonerati da tale obbligo, in quanto non labour intensive o esclusi tout court (es. contratto che preveda forniture di materiali o servizio di consulenza, con associate prestazioni continuative di servizi operativi).

Condividendo il suggerimento, l’Autorita’, al secondo periodo del paragrafo 2.2, specifica che in tali ipotesi l’applicazione della clausola si imponga limitatamente alle prestazioni assoggettate all’obbligo di inserimento, a condizione che dette prestazioni siano scorporabili. Tale opzione consente di tutelare i lavoratori impiegati in prestazioni soggette alla clausola, anche in concorso con altri utilizzati in settori per cui non opera la clausola e anche, vieppiu’, nell’ipotesi in cui le prestazioni escluse siano prevalenti.

La stazione appaltante peraltro (paragrafo 2.2, terzo periodo) in simili circostanze dovrebbe evidenziare, negli atti di gara, l’esatta porzione di contratto assoggettato all’obbligo di riassorbimento del personale, cosi’ da orientare i concorrenti in ordine al corretto assolvimento dell’obbligo.

L’Autorita’ reputa condivisibile il suggerimento ricevuto nella consultazione di delineare una nozione di servizi “intellettuali”, allo scopo di orientare i comportamenti delle stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara, vista la mancanza di specifica declaratoria ad opera del Codice.

In particolare, al paragrafo 2.1, l’indicazione data e’ nel senso che, ai fini dell’inquadramento in tale categoria, si considerano i servizi caratterizzati dalla presenza di prestazioni di natura professionale, resi prevalentemente con il proprio apporto personale, come ad esempio nel caso del brokeraggio assicurativo e della consulenza. Tale nozione si ricava dalla costante elaborazione pretoria (v. recente Tar Bolzano, sentenza n. 139 del 18 aprile 2018). Accogliendo il suggerimento del Consiglio di Stato, si specifica anche che il servizio non ha natura intellettuale per il solo fatto di essere prestato da personale soggetto all’obbligo di iscrizione in albi professionali.

Peraltro, l’Autorita’ reputa opportuno chiarire che, nell’ipotesi in cui il servizio di natura intellettuale venga ad essere affiancato da attivita’ materiali, occorre valutare la prevalenza dell’una o dell’altra componente, per valutarne l’inquadrabilita’ o meno nel novero dei servizi intellettuali; in ogni caso, la coeva presenza di attivita’ materiali non esclude, di per se’, tale inquadramento.

L’Autorita’, in adesione alle osservazioni formulate dagli stakeholders, esprime la propria posizione sulle ulteriori questioni sollevate nel corso della consultazione sotto il profilo dell’ambito oggettivo di applicazione.

In particolare, al paragrafo 2.5, si chiarisce che la disciplina recata dall’articolo 50 del Codice non si applica nei riguardi dei lavoratori utilizzati dalle imprese subappaltatrici nel contratto cessato.

Al riguardo, la valutazione compiuta dall’Autorita’, conforme peraltro sul punto alle indicazioni fornite dagli stakeholders, tiene conto, in primo luogo, del fatto che l’articolo 50 del Codice collega la clausola sociale ad un obbligo dell’aggiudicatario e non di altri soggetti.

Inoltre, sebbene la ratio legis dell’istituto, volta al mantenimento delle posizioni occupazionali dei lavoratori utilizzati nel contratto pubblico, puo’ essere associata anche al subappalto, a bene vedere in tale istituto difetta un legame giuridico diretto fra subappaltatore e stazione appaltante (il subappalto costituisce tipicamente un contratto derivato, in cui le reciproche obbligazioni rilevano, in linea di principio, solo fra le parti contraenti). Infatti, ai sensi dell’articolo 105, comma 8, primo periodo del Codice, anche in caso di affidamento in subappalto l’unico soggetto responsabile nei confronti della stazione appaltante e’ l’affidatario. Si evidenzia, ulteriormente, che l’impresa subappaltatrice potrebbe, in corso di esecuzione, essere sostituita per scelta dell’affidatario, ovvero questi potrebbe rinunciare al subappalto stesso, talche’ difetta, nella sostanza, la stabilita’ del legame contrattuale, con evidenti difficolta’ per la stazione appaltante ad identificare correttamente il regime applicabile.

A contrario, si potrebbe sostenere, oltre all’applicabilita’ della ratio legis volta alla tutela dei livelli occupazionali, come sopra evidenziato, che nella disciplina del subappalto recata dal Codice dei contratti pubblici non mancano disposizioni che introducono interferenze tra contatto principale e subappalto e che, in varia misura e maniera, impongono alla stazione appaltante la verifica del contratto di subappalto o il rispetto degli standards sociali ed economici previsti dal Codice stesso o dalla vigente legislazione giuslavoristica (v. ad, esempio, articolo 105, comma 13, in tema di pagamento diretto al subappaltatore).

Cio’ posto, ad avviso dell’Autorita’ restano prevalenti le ragioni per negare l’applicabilita’ della clausola sociale in caso di subappalto.

Nel paragrafo 2.3 delle Linee guida l’Autorita’ affronta il tema della disciplina applicabile negli affidamenti sotto soglia, posto il regime di facoltativita’ previsto dall’articolo 36, primo comma, secondo periodo del Codice (“le stazioni appaltanti possono, altresi’, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50”).

L’Autorita’, ferma la facolta’ di previsione in capo alle stazioni appaltanti, ritiene che la disciplina non presenti difformita’ rispetto a quella applicabile sopra soglia, e che, nelle procedure negoziate e negli affidamenti diretti, l’applicazione del principio di rotazione, in forza dell’articolo 36, primo comma del Codice, non incide ne’ suoi presupposti di applicazione ne’ sul funzionamento delle clausole sociali.

2. L’applicazione delle clausole sociali

La stazione appaltante, sussistendo le condizioni oggettive e soggettive di applicazione dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, in ottemperanza alla predetta disposizione inserisce le clausole sociali all’interno della lex specialis di gara.

Nel documento posto in consultazione sono stati indicati i presupposti logico-giuridici individuati dalla giurisprudenza consolidata per la sussistenza dell’obbligo e, ulteriormente, i limiti di contenuto.

Quanto ai presupposti applicativi, e’ necessario che il contratto di cui si tratta sia oggettivamente assimilabile a quello in essere (v. al riguardo, sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28 agosto 2018, n. 4079). Non e’ pertanto concepibile l’inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali qualora:

– non sussista, per la stazione appaltante, alcun contratto in essere nel settore di riferimento;

– il contratto in essere presenti un’oggettiva incompatibilita’ rispetto a quello da attivare.

Possibili indici di incompatibilita’ tra i contratti possono essere la diversita’ delle attivita’ oggetto dell’affidamento e/o la difformita’ delle condizioni soggettive di accesso alla gara da parte degli operatori economici; quest’ultima, seppur non ha rilevanza autonoma, e’ un sintomo di una possibile diversita’ prestazionale che deve indurre la stazione appaltante a una attenta verifica delle prestazioni oggetto dei due affidamenti successivi.

Qualora l’incompatibilita’ si riferisca all’entita’ delle prestazioni (ad esempio, il nuovo appalto prevede l’utilizzo di un numero inferiore di prestazioni e dunque di risorse lavorative rispetto al contratto in essere), nel documento si e’ evidenziato come l’obbligo di assorbimento possa gravare nei limiti del nuovo fabbisogno (l’impresa subentrante non puo’ quindi essere obbligata a riassorbire tutti i dipendenti dell’impresa cessante anche a fronte di un mutato, al ribasso, quadro esigenziale).

Alcuni stakeholders hanno rappresentato l’opportunita’ di fornire ulteriori indicazioni circa le ipotesi di incompatibilita’ fra contratto precedente e contratto di cui trattasi. In particolare, secondo la posizione espressa da uno stakeholder intervenuto, bisognerebbe precisare che l’incompatibilita’ non sussiste mai nel caso in cui il nuovo contratto contenga delle prestazioni aggiuntive rispetto a quello in essere e che, anche nell’ipotesi di prestazioni inferiori, l’obbligo al riassorbimento in linea generale opera ugualmente, proporzionalmente al mutato fabbisogno.

Posto che sussistano le condizioni per inserire la clausola sociale, occorre analizzare, in dettaglio, i contenuti della stessa e gli adempimenti che ne derivano.

Con riferimento al contenuto principale dell’obbligo gravante sull’impresa subentrante, nel documento posto in consultazione e’ stato evidenziato come la giurisprudenza, anche comunitaria, ha chiarito che l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. In tal senso, deve intendersi il richiamo operato dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici ai “principi dell’Unione Europea”.

Il riassorbimento del personale, in sostanza, sarebbe imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e, altresi’, con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro elaborata dal nuovo assuntore.

Sussistendo tale compatibilita’, il lavoratore dell’impresa uscente deve essere riassorbito dall’impresa entrante, con preferenza rispetto a soggetti terzi.

I lavoratori che non trovano collocazione nella nuova organizzazione sono destinatari, nel rispetto delle procedure sindacali, delle tutele apprestate dagli ammortizzatori sociali previsti dalla legge. In ordine all’attivazione di tali tutele, uno stakeholder ha evidenziato la necessita’ di precisare che l’attivazione delle misure e’ affidata, in caso di mancato riassorbimento, all’impresa cessante.

Proprio sul tema dell’efficacia della clausola sociale, il dibattito nella consultazione e’ stato ampio e acceso, richiamando a ben vedere un contrasto presente nell’attuale giurisprudenza e nella dottrina.

Da un lato, infatti, alcuni stakeholders (posizione prevalente) hanno manifestato adesione all’indirizzo secondo cui l’applicazione flessibile della clausola – siccome temperata dal rispetto dei principi di valenza costituzionale ed eurounitaria della proporzionalita’ e della libera iniziativa economica – si dovrebbe adottare a prescindere dalla fonte che introduce l’obbligo di previsione della clausola (es. contratto collettivo piuttosto che l’articolo 50 del Codice), pena la frustrazione dei principi stessi, di inderogabile portata.

Viceversa, secondo altro orientamento sostenuto nel dibattito sull’argomento, l’applicazione flessibile della clausola sarebbe legittima unicamente ai casi in cui, silente il contratto collettivo, sia la stazione appaltante, in forza dell’obbligo sancito dalla legge (rectius, dall’articolo 50 del Codice), a introdurre l’obbligo in gara. In particolare, secondo tale approccio, non sarebbe logico ritenere che, nei casi in cui sia la contrattazione collettiva a statuire l’obbligo, il riassorbimento rappresenti un effettivo vulnus ai suddetti principi, dal momento che l’operatore economico ha aderito volontariamente all’associazione datoriale firmataria del contratto collettivo. La flessibilita’ della clausola, in altri termini, si potrebbe applicare solo nella diversa ipotesi in cui sia la stazione appaltante a intervenire, in supplenza rispetto alla fonte collettiva, introducendo l’obbligo di riassorbimento in capo all’impresa subentrante.

Sempre in ordine al contenuto del riassorbimento del personale, diversi stakeholders hanno segnalato, con posizioni differenziate nel merito della soluzione, l’opportunita’ di disciplinare la modalita’ con la quale individuare i lavoratori beneficiari delle tutele previste dalla clausola sociale.

Secondo un primo approccio, si potrebbe argomentare nel senso che – fermi condizioni e limiti sopra cennati – la tutela volta al riassorbimento riguarderebbe l’intero personale utilizzato alla cessazione del contratto dall’affidatario uscente.

Secondo altro orientamento, il riassorbimento dovrebbe essere limitato al personale che ha operato in modo stabile e continuativo nel contratto cessato, evitando che l’operatore subentrante abbia la necessita’ di acquisire anche il personale utilizzato in modo occasionale o stagionale, o comunque che sia stato collocato nell’esecuzione contrattuale in prossimita’ della scadenza, senza apparente giustificazione ovvero per risolvere problemi interni all’impresa uscente.

Alcuni stakeholders, allo scopo di definire in modo puntuale gli obblighi di riassorbimento, hanno proposto, al riguardo, di utilizzare criteri matematici tesi a collocare l’obbligo nei confronti del personale utilizzato per almeno “x” giorni negli ultimi “x” mesi (es. per almeno 240 giorni prima della scadenza del contratto).

Il tema del contenuto degli obblighi derivanti dalla previsione della clausola sociale e’ stato approfondito da taluni stakeholders anche sotto il profilo del rapporto con la norma recata dall’articolo 29, comma 3 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n.276 (cd. decreto Biagi).

Tale disposizione stabilisce che il cambio d’appalto non configura trasferimento d’azienda (ergo non e’ applicabile l’articolo 2112 c.c.), ove siano presenti elementi di discontinuita’ in termini di identita’ aziendale tra il soggetto subentrante e quello cessante.

Secondo alcune osservazioni formulate nel corso della consultazione, l’Autorita’ dovrebbe:

– inserire, nel contesto dell’atto regolatorio in questione, una previsione di richiamo alla predetta disposizione;

– chiarire se, in forza di detta norma, l’operatore economico entrante abbia la possibilita’ o meno di ricontrattualizzare i dipendenti assorbiti secondo parametri diversi da quelli spettanti agli stessi durante il pregresso rapporto contrattuale sulla base del CCNL applicato dall’operatore uscente. La questione, con tutta evidenza, si salda con la tematica della corretta individuazione del contratto collettivo, in presenza di piu’ contratti astrattamente applicabili (v. paragrafo successivo).

In disparte i temi dianzi evocati, nel documento in consultazione si e’ posto inoltre l’accento sulla necessita’ che la clausola sociale sia espressamente prevista ed evidenziata a chiare lettere dalla stazione appaltante nella lex specialis (sia nel disciplinare di gara che nello schema di contratto, cosi’ come previsto nel bando tipo Anac n. 1/2017, paragrafo 24), nonche’ sull’opportunita’ che, in sede di offerta, l’operatore economico accetti espressamente la clausola in questione e che, naturalmente, l’obbligo sia riportato anche nel contratto poi sottoscritto con l’affidatario.

Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, nel documento posto in consultazione e’ stato previsto che la stazione appaltante debba altresi’ indicare, in modo chiaro, i dettagli delle unita’ impiegate nell’esecuzione del contratto in corso, con particolare riguardo a: numero di unita’, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianita’, sede di lavoro.

Sul punto, alcuni stakeholders hanno palesato contrarieta’ a prevedere l’obbligo, anziche’ la facolta’, di inserire i predetti dati nella documentazione di gara, in quanto le stazioni appaltanti potrebbero non disporne al momento dell’avvio della procedura selettiva. Inoltre, e’ stato evidenziato come il citato bando tipo Anac n. 1/2017 (paragrafo 24, pagina 47) contempli la facolta’ e non l’obbligo di prevedere i dati nella lex specialis. La previsione esposta nel documento di consultazione, dunque, si rivelerebbe disarmonica rispetto alla citata previsione del bando-tipo.

Opzione scelta

Il tema dell’efficacia della clausola sociale, in relazione alle diverse ipotesi in cui la clausola e’ prevista dal CCNL o imposta ai concorrenti dalla stazione appaltante, e’ senza dubbio l’argomento affrontato con maggiore vis dagli stakeholders nel corso della consultazione.

In effetti, il tema appare, oltre che di stretta attualita’ nel diritto vivente, denso di conseguenze sul piano applicativo, specie ove si consideri che – come segnalato da diversi soggetti – e’ sempre crescente il numero di contratti collettivi che contempla obblighi di riassorbimento del personale.

La tematica, dunque, e’ destinata ad assumere toni sempre piu’ accesi, a fronte della palese emersione di contrapposti interessi: quello delle associazioni sindacali a restringerne l’applicazione cd. flessibile alle ipotesi non contemplate dai CCNL, quello speculare delle associazioni datoriali a confermare la possibilita’, per gli operatori economici subentranti, di un obbligo nei limiti di compatibilita’ con l’organizzazione aziendale prescelta.

Al riguardo, si osserva che in effetti allo stato si registra un contrasto nelle pronunce giurisprudenziali.

Da un lato, infatti, il Tar Liguria, sez. II, con sentenza n. 640 del 21 luglio 2017 ha aderito all’orientamento, sopra descritto, per cui il Codice, con l’articolo 50, avrebbe introdotto per la clausola sociale un regime dicotomico, nel quale l’applicazione per cosi’ dire flessibile della clausola sarebbe da riferirsi alla sola ipotesi in cui sia la stazione appaltante ad introdurre l’obbligo di riassorbimento.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 272 del 17 gennaio 2018 ha tuttavia riformato la pronuncia del Tar Liguria, osservando come siffatta distinzione di regime non abbia fondamento nell’ordinamento nazionale. Tale orientamento e’ stato confermato anche dal Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza n. 3471 del 8 giugno 2018. Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, si impone un’applicazione “costituzionalmente e comunitariamente orientata”, talche’ la clausola e’ legittima solo laddove non comporti un generalizzato obbligo di riassorbimento.

Ad avviso dell’Autorita’, merita seguito l’indirizzo avallato dalle pronunce del Consiglio di Stato.

In primo luogo, appare condivisibile il richiamo ai principi, di derivazione costituzionale ed eurounitaria, della libera iniziativa economica e della concorrenza, che verrebbero giocoforza compressi laddove le clausole di riassorbimento presenti nei CCNL (cosi’ come nella lex specialis) fossero intesi in modo rigido.

In secondo luogo, si osserva che l’applicazione rigida della clausola, anche ove apposta nel CCNL, e’ suscettibile di generare effetti distorsivi nell’ambito del procedimento selettivo, in quanto potrebbero verificarsi le seguenti ipotesi: a) la stazione appaltante potrebbe non conoscere con assoluta precisione l’organico e l’inquadramento dell’attuale forza-lavoro utilizzata dall’appaltatore; b) i CCNL applicati da operatore uscente ed entrante potrebbero essere diversi (v. paragrafo successivo). In queste ipotesi, il concorrente assoggettato dal CCNL all’obbligo integrale di assorbimento potrebbe essere danneggiato nel procedimento selettivo in quanto sconterebbe oneri non ascrivibili ai restanti competitors. Cio’ avrebbe conseguenze negative sul pieno esplicarsi del gioco competitivo nell’affidamento dei contratti pubblici e, almeno potenzialmente, potrebbe innescare un processo contrario alla tendenza, in atto, di crescente inclusione nei CCNL delle clausole in questione.

In considerazione di quanto precede, al paragrafo 3.2, ultimo punto, delle Linee guida si precisa che i limiti di contenuto dell’obbligo di riassorbimento si applicano indifferentemente sia nell’ipotesi di previsione ad opera del CCNL, sia nel caso di inserimento determinato dalla stazione appaltante, discrezionalmente o in adesione alla prescrizione recata dall’art.50 del Codice.

In tema di contenuto dell’obbligo di riassorbimento, uno dei temi segnalati dagli stakeholders ha ad oggetto la determinazione del personale compreso nella tutela della clausola.

Si tratta, senza dubbio, di un punto con rilevanti ricadute applicative. In altri termini, occorre valutare come si determini, in concreto e in dettaglio, l’elenco dei lavoratori che beneficiano della tutela.

Sul punto, l’Autorita’ ritiene piu’ aderente alla ratio dell’istituto e al tenore dell’articolo 50 del Codice l’approccio che correla l’obbligo di riassorbimento – sia pure con i limiti di contenuto sopra evidenziati relativi alla compatibilita’ con l’organizzazione aziendale prescelta dall’impresa subentrante – ai lavoratori utilizzati dall’affidatario uscente al momento della cessazione del contratto. Tuttavia, la necessita’ di inserire i dati inerenti il personale nella documentazione di gara impone di far riferimento ad un periodo precedente alla cessazione del contratto.

L’opzione, suggerita da diversi stakeholders, di considerare soltanto i lavoratori impiegati stabilmente, in modo continuativo ovvero per un certo numero di giorni in un determinato periodo, per quanto intercetti la corretta esigenza di evitare di “addossare” un onere eccessivo in capo al subentrante, incontra diverse difficolta’, di seguito evidenziate:

– non sembra avere un sicuro fondamento di diritto positivo;

– l’eventuale fissazione, ad opera dell’Autorita’, di una formula o parametro matematico avrebbe il carattere dell’arbitrarieta’;

– non considera l’ipotesi di lavoratori stagionali, i quali potrebbero essere stati impiegati, nel contratto cessato, solo per pochi giorni o mesi, ma con una serialita’ riproponibile nel contratto successivo.

Partendo da tali considerazioni, con l’intento di non gravare di un onere eccessivo il subentrante, al paragrafo 3.3, si e’ ritenuto opportuno prevedere che ai fini dell’applicazione della clausola, si considera di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.

Altro tema particolarmente trattato dagli stakeholders ha riguardato l’inserimento, nell’ambito dei documenti di gara, dei dati relativi al personale assunto per l’esecuzione del contratto in corso.

Al riguardo, seppur non possano ritenersi infondate le obiezioni manifestate da diversi stakeholders circa il rischio di “appesantimento” del processo di elaborazione dei documenti di gara, atteso che le stazioni appaltanti potrebbero non disporre dell’elenco completo dei dati, l’Autorita’ ritiene che la presentazione di un’offerta adeguata nel rispetto della clausola sociale non puo’ prescindere dalla indicazione da parte della stazione appaltante dei dati inerenti il personale soggetto all’applicazione della clausola medesima. È innegabile, del resto, che la conoscenza analitica di tali elementi puo’ riflettersi positivamente sulla consapevole formulazione dell’offerta da parte dei concorrenti. Tale posizione e’ condivisa anche dal Consiglio di Stato, secondo il quale il bando deve indicare gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale e sia la stazione appaltante che l’operatore uscente sono tenuti a comunicare i dati ulteriori eventualmente richiesti dai soggetti interessati.

Relativamente a tale ultimo aspetto, l’Autorita’, sulla base anche del presupposto che alcune informazioni sul personale utilizzato nell’esecuzione dell’appalto potrebbero essere gia’ in possesso della stazione appaltante perche’ inserite negli atti inerenti l’esecuzione dell’appalto, ritiene di attribuire l’onere di rendere note le informazioni ulteriori eventualmente richieste alla sola stazione appaltante. La stessa raccogliera’ le richieste pervenute, acquisira’ i dati che non sono in suo possesso dall’operatore uscente e li rendera’ noti a tutti i potenziali concorrenti, garantendo l’anonimato dei soggetti richiedenti.

Per rendere piu’ agevole l’acquisizione dei dati, nelle Linee guida si e’ data indicazione circa l’opportunita’ di stabilire, nello schema contrattuale, specifiche clausole che obblighino l’appaltatore a fornire, in corso d’opera, le relative indicazioni alla stazione appaltante.

Accogliendo il suggerimento del Consiglio di Stato, le Linee guida prevedono che all’offerta del concorrente sia allegato un progetto di assorbimento, che illustra le modalita’ con cui si intende dare concreta attuazione alla clausola sociale, ossia il numero dei lavoratori nei cui confronti verra’ applicata la clausola e la proposta contrattuale per gli stessi (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto equivale a mancata accettazione della clausola sociale con conseguente esclusione dalla gara.

Nell’ottica di consentire la piu’ ampia partecipazione, e’ prevista la possibilita’ di attivare il soccorso istruttorio nel caso in cui all’offerta presentata non risulti allegato il progetto di riassorbimento.

Attesa la difficolta’ di definire criteri di valutazione del “progetto di assorbimento” che rispondano ai requisiti di cui all’articolo 95, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, ripresi dalle Linee guida n. 2 – Offerta economicamente piu’ vantaggiosa, e il rischio che criteri di valutazione dell’offerta basati sul numero dei lavoratori che saranno ri-assorbiti in applicazione della clausola sociale possano essere di ostacolo a processi di efficientamento dell’operatore entrante, l’Autorita’ non ritiene opportuno inserire la valutazione del progetto dell’ambito dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa.

Viceversa, traendo spunto anche da quanto affermato in chiusura dalla Commissione speciale, in merito al fatto che le problematiche maggiori si pongono nei casi di accettazione formale della clausola sociale, che pero’ porta al suo mancato rispetto in sede di esecuzione del contratto, il progetto viene considerato quale obbligo contrattuale il cui corretto adempimento deve essere valutato durante l’esecuzione del contratto, applicando nei casi di inadempimento i rimedi consentiti dal contratto e dalla legge.

3. Il rapporto con i contratti collettivi

L’analisi del tema delle clausole sociali non puo’ prescindere dal confronto con la disciplina recata dai contratti collettivi nazionali di lavoro.

D’altra parte, si osserva che, fino all’introduzione dell’articolo 50 novellato del Codice dei contratti pubblici, la tutela della stabilita’ occupazionale del personale era affidata unicamente all’iniziativa autonoma delle stazioni appaltanti o, in particolar modo, ai contratti collettivi.

Nel documento in consultazione, a titolo meramente indicativo e non esaustivo, sono stati richiamati:

– pulizie/servizi integrati/multiservizi (articolo 4);

– turismo, ristorazione e mense aziendali (articolo 332 e seguenti);

– vigilanza privata e servizi fiduciari (articolo 24 e seguenti).

 Gli stakeholders intervenuti hanno inoltre segnalato gli ulteriori seguenti, di cui si da’ contezza nella presente Relazione:

– cooperative sociali (art.37);

– igiene ambientale imprese private (art.6);

– igiene ambientale imprese pubbliche (art.6);

– attivita’ ferroviarie (art.16-bis);

– servizi postali in appalto (art.7);

– lavanderie industriali.

Nel corso della consultazione e’ emersa l’opportunita’, palesata da piu’ soggetti, che nel redigendo atto regolatorio l’Autorita’ prenda posizione sul tema del contratto collettivo applicabile, in presenza di piu’ contratti collettivi astrattamente applicabili.

La questione ha in effetti un notevole rilievo, e si salda con il tema relativo al corretto inquadramento del contratto collettivo applicabile, alla luce delle disposizioni recate dallo stesso articolo 50, ma anche dall’articolo 30, comma 4, circa l’applicazione del contratto cd. leader, ossia sottoscritto dalle associazioni comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale. Ulteriormente, uno stakeholder ha richiesto di precisare se occorre considerare non solo la disciplina recata dai contratti collettivi nazionali, ma anche di quelli aziendali.

La questione del contratto collettivo applicabile, sebbene avente portata generale e non legata di per se’ (esclusivamente) al tema delle clausole sociali, nella giurisprudenza e nella dottrina e’ stata sovente oggetto di trattazione proprio con riguardo all’istituto della clausola sociale. Peraltro, occorre considerare che l’articolo 50 del Codice richiama espressamente la previsione recata dall’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, circa i contratti collettivi, nazionali e aziendali, sottoscritti dalle associazioni comparativamente piu’ rappresentative in ambito nazionale.

In argomento, taluni hanno manifestato adesione alla tesi della liberta’, per l’impresa subentrante, di utilizzare il CCNL meglio confacente alla propria realta’ organizzativa e aziendale, senza che la stazione appaltante possa imporre uno specifico contratto.

Altri hanno ritenuto che, in forza del combinato disposto di cui agli articoli 50 e 30, comma 4 del Codice, si imponga l’applicazione del contratto cd. leader, cosi’ da assicurare a tutti i dipendenti utilizzati nell’esecuzione dei contratti pubblici il rispetto di standards adeguati.

Altri ancora hanno optato per la tesi della prevalenza del contratto utilizzato dall’impresa uscente, cosi’ da rendere sostanzialmente omogenee le condizioni contrattuali rispetto al contratto cessato e, di riflesso, le tutele per i lavoratori.

Nel documento di consultazione e’ stato fatto inoltre cenno alla questione se, nei casi in cui i CCNL prevedono specifici obblighi di riassorbimento, le stazioni appaltanti possano derogarvi (ad esempio, nel sotto soglia, dove l’articolo 36, comma 1, indica la previsione delle clausole sociali in termini di mera possibilita’).

Nel documento di consultazione, si e’ aderito all’orientamento per cui, stante il potere rappresentativo conferito alle associazioni datoriali firmatarie, le imprese tenute all’applicazione del CCNL devono osservare la prescrizione relativa all’assorbimento del personale uscente, anche a prescindere dalla previsione ad hoc che la stazione appaltante inserisca nella lex specialis.

In sostanza, l’applicazione delle clausole sociali deve in ogni caso avvenire in armonia con la disciplina recata dalle disposizioni contenute nei contratti collettivi di settore.

Opzione scelta

Nel corso della consultazione diversi stakeholders hanno sottolineato l’opportunita’ che l’Autorita’ faccia chiarezza sulla tematica della corretta individuazione del CCNL applicabile. Non e’ infrequente, infatti, che in taluni settori professionali siano diversi i contratti applicabili e cio’, inevitabilmente, ingenera criticita’ nei procedimenti selettivi, nella fase della redazione degli atti di gara a cura della stazione appaltante, nel procedimento selettivo (es. verifica di anomalia e rispetto degli standards retributivi e contributivi applicati alla manodopera) e anche nell’esecuzione contrattuale. Sebbene, in effetti, la tematica in questione abbia una portata generale nell’ambito della disciplina giuslavoristica, i principali conflitti in seno alla giurisprudenza amministrativa si sono registrati proprio in relazione alle clausole di riassorbimento.

L’Autorita’ ritiene opportuno raccogliere l’invito formulato dagli stakeholders.

In argomento, giova rilevare che il Codice, tanto con l’articolo 50 (in tema di clausole sociali, che richiama l’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81), che con l’articolo 30, comma 4 (contratto collettivo applicabile ai lavoratori impiegati nell’esecuzione degli appalti e delle concessioni) prevede l’applicazione dei contratti collettivi cd. leader, ossia sottoscritti dalle associazioni piu’ rappresentative sul piano nazionale.

Inoltre, l’articolo 30, comma 4 delimita ulteriormente il campo di azione della fonte collettiva, statuendo che i CCNL devono essere strettamente connessi con l’attivita’ (anche prevalente) dedotta nel contratto di appalto (o concessione).

Secondo l’indirizzo esplicitato dal Ministero del Lavoro (v. circolare della Direzione Generale per l’Attivita’ Ispettiva prot. 14475 del 26 luglio 2016), l’articolo 30, comma 4 avrebbe inequivocabilmente imposto, negli affidamenti pubblici, il ricorso al contratto cd. leader. Tale assunto riverbera i suoi effetti non solo sulla disciplina strettamente giuslavoristica (ad es. per la concessione dei benefici contributivi stabiliti dalla legge), ma estende per cosi’ dire il raggio d’azione a tutto tondo nella disciplina dei contratti pubblici, dalla determinazione preventiva del costo del lavoro per la stazione appaltante alla disciplina dell’esecuzione contrattuale.

Si e’ osservato, peraltro, che tale disposizione riproduce il contenuto di cui all’articolo 4, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 (regolamento di attuazione del decreto legislativo n. 163/2006), senza pertanto innovare nella sostanza i principi previsti nell’ordinamento di settore.

Tale orientamento e’ stato esplicitamente sostenuto dal Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n.1574 del 12 marzo 2018, secondo cui il Codice del 2016, introducendo nei principi generali, all’articolo30, comma 4, il riferimento ai CCNL sottoscritti dalle associazioni piu’ rappresentative, avrebbe introdotto il principio dell’efficacia erga omnes dei CCNL leader, allo scopo di tutelare piu’ efficacemente le maestranze utilizzate nell’ambito dei contratti pubblici e, di riflesso, la logica della concorrenza negli affidamenti, imponendo in sostanza parita’ di condizioni per gli operatori economici. La tematica, evidentemente, e’ replicabile in toto per le clausole sociali, visto che l’articolo 50 prevede una disposizione di analogo tenore.

La conclusione non e’ di poco conto, dal momento che, secondo l’opinione tradizionalmente accolta in giurisprudenza (v. sul punto, la recente sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 368 del 25 giugno 2018, ma anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 932 del 1 marzo 2017, su fattispecie ante codice del 2016), rientra nelle prerogative dell’imprenditore la scelta del contratto collettivo da applicare, fatta in ogni caso salva la coerenza con l’oggetto (prevalente) dell’attivita’ affidata dalla stazione appaltante, limite previsto espressamente anche dall’odierno articolo 30, comma 4 del Codice. Tale opinione e’ anche tradizionalmente accolta dalla dottrina e dalla Cassazione, a partire dalla nota sentenza delle Sezioni Unite n. 2665 del 26 marzo 1997, che ha codificato il principio per cui dalla liberta’ sindacale, costituzionalmente garantita, deriva “l’impossibilita’ di applicare un contratto collettivo di diritto privato, vale a dire non imposto erga omnes, a persone che non vi abbiano direttamente o indirettamente aderito”.

Ad avviso dell’Autorita’, sono sostenibili due tesi:

1) il combinato disposto di cui agli articoli 30, comma 4 e 50 del Codice avrebbe una reale portata tassativa e innovativa dell’ordinamento, talche’ e’ doverosa (anche in tema di clausole sociali) l’applicazione del CCNL leader, a condizione che lo stesso sia pertinente rispetto all’attivita’ oggetto dell’appalto o della concessione. Solo in mancanza del CCNL leader applicabile, ovvero in presenza di piu’ contratti qualificabili come tali, si potrebbe ragionevolmente riespandere il potere di scelta dell’appaltatore, nei limiti dell’inerenza rispetto all’attivita’ dell’appalto (o concessione). Tale tesi puo’ essere motivata sulla base di una duplice esigenza: garantire in modo assoluto il rispetto degli standards di protezione alle maestranze e quindi contrastare il fenomeno talvolta definito di “dumping contrattuale” (sottoscrizione di accordi collettivi “al ribasso” per i lavoratori); rendere omogenee le condizioni di trattamento dei lavoratori da parte degli operatori economici nei procedimenti di selezione del contraente, allo scopo di tutelare piu’ efficacemente la concorrenza evitando ribassi eccessivi fondati unicamente sulla dequotazione delle tutele per le maestranze;

2) le disposizioni sopra citate non impongono ex se’ l’applicazione di un determinato CCNL, ma soltanto l’applicazione del contratto leader, quale standard minimo di tutela da garantire al lavoratore. In altri termini, si potrebbe opinare nel senso che – con specifico riguardo al tema delle clausole sociali – l’appaltatore entrante sarebbe tenuto ad applicare la clausola sociale prevista dal contratto cd. leader, solo se piu’ favorevole, per i lavoratori, rispetto a quella contemplata dal CCNL applicato per scelta imprenditoriale, fatta sempre salva l’attinenza alle prestazioni appaltate. Tale approccio non comprometterebbe il principio della libera scelta del CCNL applicabile e in definitiva assicurerebbe al lavoratore, in tema di clausole sociali, la tutela piu’ favorevole, garantita dal CCNL applicato dall’imprenditore, ovvero dal contratto leader ovvero, in assenza, dalla stazione appaltante, per obbligo ex art.50 Codice o per scelta discrezionale nei restanti casi.

All’Autorita’ pare convincente la seconda opzione interpretativa, tesa a individuare la portata degli articoli 30, co.4 e 50 in termini di standard di protezione minima da garantire al lavoratore. Cosi’ concepita, il contratto cd. leader non si impone tout court all’impresa concorrente, ma si assicura al lavoratore lo standard, rappresentato per l’appunto dal contratto leader. D’altra parte, sarebbe paradossale impedire all’appaltatore di applicare un CCNL piu’ favorevole al lavoratore rispetto al contratto leader.

Tale approccio sembra piu’ in linea anche con gli orientamenti della Corte Costituzionale, palesati, in una fattispecie di analogo tenore, in particolare con la sentenza n. 51/2015. In tale arresto, il Giudice delle Leggi, nel valutare positivamente la compatibilita’ costituzionale dell’articolo 7, comma 4 del decreto legge n. 248/2007 nella parte in cui obbligava ad assicurare trattamenti economici al socio lavoratore delle cooperative non inferiori a quelli previsti dai contratti sottoscritti dalle associazioni piu’ rappresentative, si esprime nel senso della piena legittimita’, ex articolo 36 Cost., della disposizione, atteso che la stessa “lungi dall’assegnare ai predetti contratti collettivi, stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente piu’ rappresentative, efficacia erga omnes, in contrasto con quanto statuito dall’articolo 39 Cost., mediante un recepimento normativo degli stessi, richiama i predetti contratti, e piu’ precisamente i trattamenti economici complessivi minimi ivi previsti, quale parametro esterno di commisurazione” (paragrafo 5.3 della citata sentenza).

La tesi opposta, sebbene piu’ aderente al tenore letterale della disposizione, potrebbe comportare problematiche di compatibilita’ costituzionale, in quanto determina la sostanziale efficacia erga omnes dei contratti collettivi, con possibile violazione dei presupposti stabiliti dall’articolo 39, 4 comma, secondo periodo Cost..

Peraltro, volendo analizzare il contenuto della legge delega sull’argomento (articolo 1, comma 1, combinato disposto delle lettere fff e ggg della legge n. 11/2016), si osserva che:

– secondo la lettera fff (appalti di servizi), occorre prevedere “l’introduzione di «clausole sociali» volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, prendendo a riferimento, per ciascun comparto merceologico o di attivita’, il contratto collettivo nazionale di lavoro che presenta le migliori condizioni per i lavoratori”;

– secondo la lettera ggg (appalti di servizi e lavori), occorre prevedere “clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato e stabilisca che i contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni devono intendersi quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attivita’ oggetto dell’appalto e svolta dall’impresa, anche in maniera prevalente”.

Dal combinato disposto delle due disposizioni, si potrebbe argomentare, a sostegno della tesi esposta, che il legislatore delegante ha inteso considerare i contratti cd. leader come “riferimenti” per la migliore tutela dei prestatori di lavoro.

Non pare viceversa sostenibile, per difetto di riferimento normativo, la tesi secondo la quale dovrebbe essere applicato il CCNL applicato dall’assuntore uscente.

In coerenza con le considerazioni che precedono, tenuto conto di quanto suggerito dal Consiglio di Stato, le Linee guida, al paragrafo 4.1, prevedono che:

– le stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione dell’attivita’ prevalente oggetto del contratto di appalto o concessione;

– l’operatore subentrante e’ tenuto ad assicurare il rispetto della clausola sociale prevista dal CCNL cd. leader, ossia di quello sottoscritto dalle associazioni comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale ai sensi dell’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, indicato dalla stazione appaltante, nonche’ di quanto stabilito dall’articolo 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici;

– l’operatore subentrante e’ comunque libero di applicare, ove piu’ favorevole, la clausola sociale prevista dal CCNL da lui prescelto per la propria organizzazione aziendale.

Altro tema trattato nella consultazione ha ad oggetto il rapporto fra lex specialis e fonte collettiva.

Si potrebbe verificare, ad esempio negli affidamenti sotto soglia, dove la clausola sociale e’ facoltativa per le stazioni appaltanti, che il bando non preveda la clausola e che al contrario il CCNL applicabile la contempli.

Sul punto l’Autorita’ condivide il punto di vista manifestato da diversi stakeholders, nel senso che – nell’ipotesi ora contemplata – la clausola sociale e’ comunque obbligatoria se prevista nel CCNL applicato. E, inoltre, anche laddove il bando prevedesse la clausola, la stessa non potrebbe prevedere disposizioni in contrasto con quelle del CCNL applicabile.

4. Conseguenze del mancato adempimento

Nel documento posto in consultazione si e’ ritenuto di affrontare la tematica delle conseguenze derivanti dal mancato adempimento all’obbligo di riassorbimento, stabilito per obbligo di legge o di previsione recata dal CCNL, valutando separatamente l’ipotesi di rifiuto in gara di accettazione della clausola contenuta nella lex specialis da quella in cui l’affidatario non adempia all’obbligo contrattualmente sancito.

Posto che l’inadempimento degli obblighi in parola rappresenta, senza dubbio, una violazione dei doveri che incombono sull’impresa subentrante, la questione si lega, inscindibilmente, alla valutazione circa la natura giuridica della clausola sociale.

Nel documento posto in consultazione si e’ espresso avviso che la prima ipotesi (mancata accettazione della clausola sociale) costituisca, nella sostanza, manifestazione della volonta’ di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche e causa di esclusione dalla selezione (sul tema dell’offerta condizionata, v. sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1320 del 23 marzo 2017).

Nel documento in consultazione si e’ pertanto affermato che, qualora la stazione appaltante accertasse in gara, se del caso attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio, che l’impresa concorrente rifiuta, senza giustificato motivo, di accettare la clausola, si impone l’esclusione dalla gara, laddove l’accertamento compiuto consenta di ritenere che l’operatore economico intenda rifiutare sic et simpliciter l’applicazione della clausola, legittimamente prevista. L’esclusione, viceversa, non appare fondata nell’ipotesi in cui, stante la pur legittima previsione della clausola, l’operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti di compatibilita’ con la propria organizzazione d’impresa, secondo i termini evidenziati al paragrafo 2 (si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 272 del 17 gennaio 2018).

Non sono inoltre trascurabili gli effetti della clausola sociale nel procedimento di verifica della congruita’ del costo del lavoro (articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici), anche a prescindere dal riscontro di un’offerta anormalmente bassa, in quanto il mancato assorbimento del personale uscente potrebbe fare emergere l’incongruita’ del costo del lavoro dichiarato in gara. Anche in tale ipotesi, si imporrebbe l’esclusione dalla gara.

Secondo quanto esposto nel documento in consultazione, laddove, viceversa, l’impresa affidataria non ottemperi, in seguito alla stipula del contratto, all’impegno assunto in sede di gara e confermato contrattualmente, sono sostenibili, in astratto, due tesi:

– la clausola sociale costituisce una condizione di esecuzione del contratto, rilevante solo durante il rapporto contrattuale. L’inadempimento, pertanto, resta confinato nell’ambito della responsabilita’ contrattuale, talche’ (unicamente) la stazione appaltante e’ legittimata ad avvalersi dei rimedi di matrice civilistica, previsti dal contratto, ad esempio, clausola risolutiva espressa, penali, e dalla legge (si veda l’articolo 108 del Codice dei contratti pubblici). Tale configurazione comporta che la violazione commessa dall’appaltatore non rileva ai fini dell’aggiudicazione, che pertanto resta insensibile alle vicende de quibus. È questa la tesi avallata dalla giurisprudenza amministrativa attuale (si veda la sentenza del Tar Campania n. 848 del 13 febbraio 2017) e, anche in recenti pareri di precontenzioso (si veda la delibera n. 959 del 23 settembre 2016), dall’Autorita’. Tale interpretazione sembra inoltre trovare avallo nell’articolo 100, primo comma, ultimo periodo del Codice dei contratti pubblici, che, disciplinando i requisiti stabiliti dalla stazione appaltante per l’esecuzione del contratto (non, quindi, per la partecipazione alla procedura selettiva), prevede la possibilita’ di introdurre particolari condizioni di esecuzione, attinenti ad “esigenze sociali e ambientali”;

– si potrebbe sostenere che il mancato assorbimento del personale, in particolar modo laddove sia totale, o comunque generalizzato, palesi la sostanziale volonta’ di non accettazione della clausola. In tale ottica interpretativa, la violazione della clausola riverberebbe i propri effetti sull’aggiudicazione, viziandola, e legittimando peraltro anche i concorrenti all’impugnazione.

Nel documento posto in consultazione si e’ ritenuta preferibile la prima opzione interpretativa, in linea di continuita’ con gli orientamenti prevalenti in giurisprudenza e con quelli assunti dall’Autorita’ in recenti pronunce, atti a ricostruire la clausola sociale quale condizione di esecuzione, il cui inadempimento riverbera i propri effetti nell’ambito delle parti del rapporto contrattuale senza retrocedere fino al procedimento selettivo. Anche il tenore dell’articolo 100 del Codice dei contratti pubblici appare in linea con il predetto assunto.

Gli stakeholders intervenuti hanno in larga prevalenza manifestato sostegno all’approccio palesato dall’Autorita’ nel documento di consultazione, teso a prospettare un trattamento differenziato sulla base della dicotomia fra mancato impegno al riassorbimento/ mancata ottemperanza nella fase contrattuale.

Nel dibattito scaturito in esito alla consultazione non sono mancate voci dissenzienti, per opposte ragioni:

– da un lato, vi e’ chi ha sottolineato come relegare il mancato assorbimento del personale all’ambito dell’autotutela contrattuale della stazione appaltante comporta un serio deficit di tutela effettiva per i lavoratori; in tal senso, si auspica invece adesione alla tesi che rinviene nelle clausole sociali un obbligo suscettibile di condurre all’espulsione dalla gara, in quanto elemento sostanziale che indice sulle condizioni dell’offerta e, soprattutto, sulla par condicio;

– da un altro, e’ stato osservato che la fattispecie espulsiva si potrebbe configurare solo laddove l’operatore economico concorrente manifesti espressamente il diniego tout court di accettare la clausola. In tale ottica interpretativa si evidenziano le potenziali difficolta’ a distinguere fra mancata accettazione e mancato adempimento, soprattutto in relazione all’ipotesi, delineata nel documento posto in consultazione, in cui, nel subprocedimento di verifica dell’anomalia o comunque in sede di analisi del costo del lavoro, emerga la scelta dell’operatore economico entrante di non assorbire il personale presente nell’appalto senza adeguata giustificazione. Secondo tale approccio, ferma la distinzione concettuale fra mancato impegno e mancato adempimento, l’accertamento, in una fase antecedente alla stipula del contratto, circa la reale volonta’ dell’impresa concorrente potrebbe comportare rallentamenti nella procedura di aggiudicazione della gara.

Inoltre, alcuni stakeholders, pure condividendo l’impianto concettuale sopra descritto, hanno messo in evidenza la necessita’ di chiarire il richiamo, contenuto nello schema in consultazione, all’articolo 108 del Codice, disciplinante la risoluzione del contratto, in quanto:  

– tale norma non sembra coprire l’ipotesi del mancato assorbimento del personale;

– (secondo taluno) il mancato adempimento non appare riconducibile al “grave inadempimento contrattuale”, di cui all’articolo 108, comma 3 del Codice, non comportando di per se’ un deficit alla buona resa prestazionale, talche’ (come peraltro suggerito nel documento in consultazione) la stazione appaltante ha l’onere di prevedere specifiche clausole risolutive espresse.

Si evidenzia peraltro che uno stakeholder ha proposto, in tema di adempimento all’obbligo sancito dall’articolo 50 del Codice, di disciplinare anche gli effetti derivanti dalla mancata previsione nei documenti di gara a cura della stazione appaltante procedente.

Opzione scelta

Il tema delle conseguenze derivanti dalla mancata ottemperanza alla clausola rappresenta bene la duplice valenza della clausola: da un lato, prescrizione significativa nell’ambito del procedimento selettivo, tale da influenzare sia la stazione appaltante nella predisposizione degli atti di gara sia i concorrenti nella formulazione delle offerte; da un altro, importante vincolo contrattuale per l’appaltatore, denso di ricadute per la buona esecuzione del contratto e per le tutele apprestate nei confronti dei lavoratori alle dipendenze del soggetto cessante.

L’opinione maggioritaria in giurisprudenza considera la clausola sociale in termini di condizione di esecuzione (oltre alle sentenze sopra citate, Tar Reggio Calabria, n. 209 del 15 marzo 2017).

La ragione di fondo e’ riconducibile all’assunto secondo cui detta clausola, non potendo comportare un obbligo incondizionato di riassorbimento del personale, non puo’ costituire un fattore preclusivo alla partecipazione alla gara da parte dell’impresa concorrente. È, semmai, come detto, un obbligo tendenziale di ricollocazione del personale dell’impresa uscente e, in quanto tale, non puo’ che trovare campo nell’ambito, e nella fase, dell’esecuzione contrattuale.

Ad avviso dell’Autorita’, non paiono sussistere valide ragioni per discostarsi dall’orientamento tradizionale. D’altra parte, opinando in senso contrario, si dovrebbe reputare che l’obbligo di riassorbimento operi in modo incondizionato (ma si e’ visto che cosi’ non e’), ovvero che la clausola abbia valenza di condizione di ammissione alla procedura solo per i concorrenti che abbiano prescelto un’organizzazione aziendale conforme a quella utilizzata dall’assuntore uscente, con inevitabili difficolta’ pratiche a distinguere nel corso del procedimento selettivo. Appare dunque piu’ corretto, e coerente con il funzionamento della clausola, argomentarne la natura di condizione di esecuzione, la cui verifica si impone, in linea di principio, in concreto a cura della stazione appaltante contraente.

Cio’ posto, non puo’ escludersi una qualche interferenza della clausola nella fase propedeutica all’aggiudicazione. Si fa riferimento, in primo luogo, all’ipotesi (di scuola) in cui il concorrente rifiuti in gara sic et simpliciter l’accettazione della clausola. In tale ipotesi, non pare potersi disconoscere che siamo in presenza di una vera e propria offerta condizionata, in quanto diretta a formulare una contro- proposta contrattuale in termini diversi rispetto a quelli prospettati dalla stazione appaltante, da sanzionare con l’esclusione dalla gara ai sensi dell’articolo 94, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti pubblici. Nel documento di consultazione si e’ ipotizzata un’ulteriore casistica di esclusione, allo stesso titolo, allorche’ – pure in mancanza di un rifiuto esplicito – la stazione appaltante (ad esempio nella fase della verifica dell’offerta anomala ovvero in quella obbligatoria sulla congruita’ dei costi di manodopera) dovesse constatare l’incongruita’ dell’offerta e/o della manodopera e il mancato rispetto della clausola, in difetto di idonee giustificazioni.

Sullo specifico punto, qualche stakeholders, pur condividendo astrattamente l’impostazione palesata dall’Autorita’, ha messo in evidenza la criticita’ derivante dalla difficolta’ di tale accertamento nel corso del procedimento selettivo. Sarebbe preferibile – ad avviso di questi ultimi – per esigenze di certezza giuridica rinunciare in toto a sostenere che la clausola sociale possa, in limitati casi, avere riflessi sull’aggiudicazione e restare nell’argomentazione, di fondo piu’ lineare, secondo cui la clausola quale condizione di esecuzione “entra in gioco” solo durante il contratto e, quindi, solo inter partes.

Ad avviso dell’Autorita’, non sembra possibile evitare che la clausola riverberi i suoi effetti anche nella fase pubblicistica dell’affidamento, come una qualsivoglia clausola, predisposta unilateralmente dalla stazione appaltante, i cui effetti possano naturaliter manifestare la “credibilita’” dell’offerta, che la stazione appaltante, con la discrezionalita’ (tecnica) di cui dispone e’ chiamata in caso a verificare.

Nello schema di Linee guida, al paragrafo 5, pertanto le due fattispecie sono tenute distinte, prevedendo (paragrafo 5.5) che la mancata ottemperanza alla clausola rileva solo nell’ambito del contratto, con l’eccezione delle ipotesi, sopra cennate, in cui sia emerga in gara la volonta’ radicale di rifiuto della clausola (paragrafo 5.1).

Delimitare in linea generale l’efficacia della clausola nell’ambito dei poteri di autotutela contrattuale, non riduce di per se’ le tutele per i lavoratori interessati all’assorbimento, giacche’ e’ un preciso dovere della stazione appaltante contraente verificare che all’impegno assunto da parte dell’appaltatore corrisponda il riassorbimento effettivo, nei termini in cui cio’ puo’ essere imposto.

Alcuni stakeholders hanno revocato in dubbio che l’inottemperanza in parola costituisca un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali, tale da comprometterne la buona riuscita”, cosi’ da condurre potenzialmente alla risoluzione ex articolo 108, comma 3 del Codice (come nel documento posto in consultazione implicitamente si ventilava). È stato evidenziato, infatti, che il mancato riassorbimento, quand’anche costituisca una violazione grave delle obbligazioni contrattualmente dedotte, di regola non comporta (o non dovrebbe comportare) la messa in pericolo del buon esito del contratto.

L’osservazione degli stakeholders appare pertinente, nel senso che, stante il tenore letterale dell’articolo 108, comma 3, la risoluzione richiede un quid pluris rispetto alla mera “grave violazione” del programma contrattuale, ossia l’idoneita’ della stessa a comportare il rischio, da accertare con valutazione in concreto ex ante, della carente esecuzione degli obblighi assunti.

Al paragrafo 5.5 delle Linee guida e’, quindi, inserito un ulteriore periodo, in merito alla previsione, nell’articolato contrattuale, di specifiche sanzioni contrattuali (es. clausole risolutive espresse/penali) da azionare nel caso di riscontrate violazioni. Accogliendo il suggerimento del Consiglio di Stato, si richiama anche l’applicazione dell’articolo 108 del Codice dei contratti pubblici, ove ne ricorrano i presupposti.

Come spiegato nel paragrafo precedente, alcuni stakeholders hanno evidenziato l’opportunita’ che l’atto regolatorio disciplini altresi’ le conseguenze del mancato recepimento, a cura della stazione appaltante, dell’obbligo di previsione in gara della clausola sociale.

Laddove infatti l’articolo 50 del Codice statuisca l’obbligo di inserimento (ma si potrebbe ipotizzare anche in caso di previsione a cura del CCNL), quid se il bando non la preveda?

L’Autorita’ non reputa opportuno fornire indicazioni specifiche nell’atto regolatorio, in quanto trattasi di valutazioni su un atto amministrativo viziato, rimesse per definizione allo scrutinio, caso per caso, dell’Autorita’ Giurisdizionale.

Peraltro, secondo quanto di recente affermato dal Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n. 4040 del 2 luglio 2018) le violazioni dell’articolo 50, quand’anche fossero in contrasto con il diritto eurounitario, non comportano la nullita’ del bando, ma la mera illegittimita’, da fare valere nei modi e negli ordinari termini impugnatori. Si tratta di un orientamento in linea di continuita’ con i precedenti arresti della giurisprudenza amministrativa, tesi a ricondurre nell’alveo della nullita’ esclusivamente le ipotesi tassative di cui all’articolo 21-septies della legge n. 241/90, a nulla rilevando il carattere “eurounitario” della violazione.