Numero 03235/2019 e data 27/12/2019 Spedizione

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 27 dicembre 2019

NUMERO AFFARE 01655/2019

OGGETTO: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida recanti indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali.

LA SEZIONE

Vista la nota 14 novembre 2019, prot. n. 91029, con la quale l’Autorita’ nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. La richiesta di parere.

Con nota 14 novembre 2019, prot. n. 0091029, il Presidente dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC) ha sottoposto al parere del Consiglio di Stato lo schema di Linee Guida recanti “Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali”, alla luce delle disposizioni del d.lgs. 50/2016, come modificato dal d.lgs. 56/2017 nonche’ dal d.lgs. 117/2017.

La documentazione in atti e’ corredata da una relazione AIR in cui sono riportati: il quadro normativo di riferimento, gli obiettivi d’intervento dell’Autorita’, la descrizione degli indicatori che consentiranno di verificare il grado di raggiungimento di questi ultimi e l’attuazione dell’intervento nell’ambito della VIR. Nella relazione AIR sono esaminate le principali osservazioni formulate da parte degli stakeholder intervenuti e pervenute nel corso dello svolgimento di una consultazione pubblica in modalita’ aperta.

L’Autorita’ riferisce che lo schema di linee guida e’ stato predisposto ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici al fine di superare le criticita’ derivanti dal mancato coordinamento tra la disciplina del terzo settore e la normativa dei contratti pubblici.

Secondo l’ANAC, le linee guida perseguirebbero lo scopo di fornire delle indicazioni operative non vincolanti alle stazioni appaltanti tramite la diffusione di buone pratiche nell’affidamento dei servizi sociali. Il presidente dell’ANAC ha dunque ritenuto opportuno acquisire il parere del Consiglio di Stato anche per la chiarificazione delle questioni interpretative emerse in occasione di tale intervento regolatorio.

Per il tramite del richiamo all’orientamento sostenuto dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato (nel parere n. 2052 del 20 agosto 2018), l’Autorita’ ha prospettato una ricostruzione della sfera di applicabilita’ della disciplina di matrice eurounitaria in materia di pubblici lavori, servizi e forniture fondata sulla distinzione tra le fattispecie assoggettate alle norme del codice dei contratti pubblici, quelle estranee nonche’ quelle escluse dall’operativita’ di quest’ultimo.

Con riguardo agli affidamenti inclusi nel perimetro di rilevanza del d.lgs. 50/2016, le linee guida offrono indicazioni in materia di programmazione e progettazione del servizio, aggregazione e centralizzazione delle committenze, rotazione degli affidamenti, proroga tecnica e criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa.

Riferisce la scrivente amministrazione che l’esigenza di determinare i profili caratterizzanti dei singoli istituti e di favorire l’individuazione di criteri univoci per l’esercizio delle scelte discrezionali delle stazioni appaltanti ha orientato la formulazione di ulteriori indirizzi interpretativi con riguardo ai regimi derogatori di cui agli articoli 112, comma 1, e 143, comma 2, del codice dei contratti pubblici.

Inoltre, lo schema di linee guida in esame ritiene di poter fornire delle indicazioni applicative in merito ad alcuni istituti previsti dal codice del terzo settore e dalla normativa speciale e, in specie, alle convenzioni con le associazioni di volontariato e di promozione sociale ex articolo 56 del codice del terzo settore, ai provvedimenti di autorizzazione e accreditamento, alla co-programmazione e alla co-progettazione.

Da ultimo, l’ANAC riferisce che, ai sensi dell’articolo 19 della direttiva 2014/23/UE, “le concessioni per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva sono soggette esclusivamente agli obblighi previsti dall’articolo 31, paragrafo 3, e dagli articoli 32, 46 e 47”. L’Autorita’ rileva altresi’ che, sulla base di tale previsione, “sembrerebbero doversi applicare, alle concessioni di servizi sociali, soltanto gli istituti espressamente richiamati”. Tuttavia l’amministrazione – dopo aver ricostruito il quadro normativo vigente sia per gli appalti sia per le concessioni – chiede l’avviso del Consiglio sull’opzione interpretativa accolta dal paragrafo 1.6 dello schema di linee guida, con cui e’ “stata proposta una soluzione in linea con le previsioni del Codice”. Nel citato paragrafo si stabilisce che “alle concessioni di servizi sociali si applicano le disposizioni indicate all’articolo 164 del codice dei contratti pubblici”.

2. Le linee guida dell’ANAC e il nuovo regolamento unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies, del d.lgs. 50/2016.

L’originario progetto di recepimento nell’ordinamento interno della disciplina eurounitaria in materia di regolazione del mercato dei contratti pubblici (direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) includeva nel complesso novero di funzioni attribuite all’ANAC la “adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante” [articolo 1, comma 1, lettera t), della l. 11/2016]. La medesima norma manteneva poi ferma “l’impugnabilita’ di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa”.

I principi e criteri direttivi per l’esercizio della delega legislativa trovano tuttora attuazione nella disposizione generale di cui all’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, secondo cui l’ANAC esercita funzioni di promozione dell’efficienza e della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti “attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati”. Oltre a recepire le indicazioni del legislatore delegante in ordine al regime di impugnabilita’ degli atti dell’Autorita’, il medesimo comma 2 dell’articolo 213, “al fine di non confinare l’attivita’ di rule making in una dimensione – per cosi’ dire – ‘statica’, ma di conferirle un ruolo dinamico e duttile rispetto all’evoluzione del sistema” (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere n. 966 del 13 aprile 2018), richiede che il procedimento di deliberazione delle suddette linee guida sia integrato dall’osservanza delle tecniche di consultazione dei potenziali destinatari dell’intervento, nonche’ di analisi e verifica dell’impatto della regolamentazione. All’ANAC e’ inoltre conferito il compito di soddisfare le esigenze di adeguata pubblicita’ dei provvedimenti e di provvedere al progressivo riordino degli stessi in testi unici integrati, “in modo che siano rispettati la qualita’ della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla l. n. 11 del 2016 e dal presente codice”. I plurimi riferimenti alla portata integrativa e attuativa delle linee guida per la definizione del contenuto precettivo di singole norme del codice dei contratti pubblici completavano inoltre il quadro dei poteri di regolazione riconosciuti all’ANAC nel settore degli affidamenti di pubblici lavori, servizi e forniture.

Alla luce del delineato sistema di funzioni attribuite all’Autorita’, il Consiglio di Stato, in occasione dell’istituzione della Commissione speciale per l’esame dello schema di decreto legislativo recante il nuovo codice dei contratti pubblici, con parere n. 855 del 1 aprile 2016, ha ritenuto di poter enucleare tre distinte specie di linee guida:

• linee guida adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari;
• linee guida adottate con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes;
• linee guida adottate dall’ANAC a carattere non vincolante, alle quali dovrebbe assegnarsi un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti ed operatori economici.

Tale ricostruzione non mancava tuttavia di suscitare significative perplessita’ in merito ai criteri di distinzione tra gli atti connotati dall’obbligatorieta’ delle scelte di regolazione e quelli intesi a suggerire opzioni interpretative o pratiche applicative utili alla risoluzione delle questioni emerse nel corso delle procedure di affidamento.

Prescindendo dalla linee guida recepite con decreto ministeriale, quanto alle altre, alle tesi secondo cui il tenore letterale dell’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016 non avrebbe consentito di riconoscere alle linee guida alcun valore vincolante, se non nelle ipotesi espressamente previste dalla legge, si opponevano quanti, valorizzando l’opportunita’ di una valutazione casistica, affermavano l’intrinseca efficacia obbligatoria degli atti che avessero trovato espressione in precetti attuativi o integrativi della fonte primaria.

Tale ricostruzione del contenuto dei poteri di regolazione esercitabili dall’ANAC in materia di affidamento dei contratti pubblici richiede oggi un puntuale adeguamento alle modifiche normative intervenute con il d.l. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. 55/2019.

A seguito dell’introduzione del nuovo comma 27-octies dell’articolo 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, la categoria delle linee guida vincolanti appare significativamente ridimensionata dalla prospettata adozione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della l. 400/1988, di “un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione” del codice dei contratti pubblici. Al regolamento sara’ in particolare affidata la disciplina delle seguenti materie: “a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; e) direzione dei lavori e dell’esecuzione; f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilita’, sospensioni e penali; g) collaudo e verifica di conformita’; h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; i) lavori riguardanti i beni culturali”. A conferma del subingresso della fonte regolamentare nell’ambito oggettivo di intervento dell’originario potere di regolazione vincolante dell’ANAC, la norma in commento stabilisce la perdita di efficacia delle linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016 vertenti sulle materie suindicate o comunque recanti una disciplina incompatibile con le disposizioni del regolamento unico.

Fino alla data di entrata in vigore di quest’ultimo, si dispone la transitoria conservazione degli effetti delle linee guida e dei decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2.

Deve tuttavia rilevarsi che l’intervento regolamentare di cui al nuovo comma 27-octies non investa la totalita’ delle norme del codice dei contratti pubblici il cui contenuto precettivo puo’ essere attuato o integrato dall’ANAC con linee guida vincolanti. Non muta infatti la formulazione dell’articolo 80, comma 13, del d.lgs. 50/2016, secondo cui e’ rimessa all’ANAC la precisazione dei mezzi di prova e delle specifiche carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto strumentali alla dimostrazione dei gravi illeciti professionali di cui al comma 5, lettera c), del medesimo articolo 80. Parimenti, risultano inalterati i poteri dell’Autorita’ con riguardo sia alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto (articolo 110, comma 6, del d.lgs. 50/2016), sia al monitoraggio dell’Amministrazione aggiudicatrice sull’attivita’ dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato (articolo 181, comma 4, del d.lgs. 50/2016).

Alla luce del delineato quadro normativo, deve pertanto concludersi che, a seguito degli interventi di riforma previsti dal d.l. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. 55/2019, il potere di adottare linee guida vincolanti sia limitato alle residue ipotesi in cui le norme del codice dei contratti pubblici espressamente rinviino all’apporto attuativo o integrativo dell’Autorita’.

Permane invece la facolta’ dell’ANAC di suggerire soluzioni interpretative o prassi applicative attraverso gli strumenti di regolazione flessibile non muniti di efficacia obbligatoria previsti dall’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016.

Coerentemente a quanto sostenuto dal Consiglio di Stato, sezione I, con parere n. 2627 del 17 ottobre 2019, l’intervento delle linee guida non vincolanti – e il corrispondente potere dell’ANAC in materia di appalti e concessioni – deve ammettersi con riferimento alle disposizioni che disciplinano le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ivi comprese le concessioni) o l’esecuzione degli stessi. Va escluso, invece, che, al di fuori del perimetro ora indicato, l’ANAC abbia il potere di adottare linee guida, seppur di tipo non vincolante.

Giova aggiungere che le disposizioni in materia di procedure di affidamento o quelle relative all’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – rispetto alle quali si giustifica il potere di adottare linee guida non vincolanti – possono essere contenute sia nel Codice dei contratti pubblici sia in altri testi normativi a condizione che riguardino le materie ora indicate (“…e’ vero che l’art. 32 cit. si trova in un corpo legislativo diverso dal codice degli appalti ma e’ altrettanto vero che tale disposizione si occupa di un aspetto, seppur particolare, dell’esecuzione dei contratti gia’ stipulati con le pubbliche amministrazioni e conseguentemente non vi sono ostacoli all’adozione di linee guida non vincolanti da parte dell’Anac…”, Consiglio di Stato, Sezione I, parere n. 2627 del 17 ottobre 2019). Tale conclusione si impone infatti alla luce dello stesso articolo 213 del codice di contratti pubblici, il quale, per un verso, dispone che “l’Autorita’ vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali” (comma 3, lettera a); per altro verso, con norma di carattere generale, prevede che “l’attivita’ di regolazione” dei contratti pubblici e’ esercitata dall’ANAC “nei limiti di quanto stabilito dal presente codice” (comma 1).

Le conclusioni cui ora si e’ pervenuti riguardano esclusivamente i poteri dell’ANAC riferibili al settore dei contratti pubblici; la Sezione, invece, non ritiene di dover (ne’ di potere) estendere l’indagine agli altri poteri, anche regolamentari, attribuiti all’ANAC in differenti materie (trasparenza, anticorruzione, ecc.).

Tutto cio’ premesso, la Sezione reputa necessario e opportuno restituire all’Autorita’ richiedente la bozza di Linee guida al fine di:

verificare la compatibilita’ delle linee guida con le disposizioni del predetto regolamento unico, in considerazione del fatto che alcuni istituti trattati nelle linee guida saranno oggetto di disciplina da parte del predetto regolamento; regolamento quest’ultimo che dovrebbe essere adottato entro centottanta giorni dall’entrata in vigore del gia’ citato articolo 216, comma 27 octies, Codice. L’ANAC, a tal fine, potra’ prendere in considerazione il testo pubblicato sulla gazzetta ufficiale anche se non ancora entrato in vigore;

rivedere le linee guida – considerato anche quanto affermato nel parere della Prima Sezione di questo Consiglio n. 2627 del 17 ottobre 2019 nonche’ al paragrafo 2 del presente parere – con riferimento alle norme e agli istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore che non possono rientrare nel campo di operativita’ delle linee guida non vincolanti.

3. Risposta al quesito formulato

Occorre ora rispondere allo specifico quesito relativo all’estensione del regime applicabile alle concessioni di servizi sociali in relazione a quanto previsto dall’articolo 19 della direttiva 2014/23/UE (“Le concessioni per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva sono soggette esclusivamente agli obblighi previsti dall’articolo 31, paragrafo 3, e dagli articoli 32, 46 e 47”). L’ANAC, ritenendo che “l’esclusione delle concessioni di servizi sociali dall’ambito di applicazione del codice comporterebbe la necessita’ di rimettere ad atti interni delle stazioni appaltanti l’intera regolazione di elementi fondamentali dell’istituto e, in specie, tutta la disciplina contenuta nella parte III del codice per le concessioni di servizi”, per evitare un vuoto normativo, ha individuato una soluzione al paragrafo 1.6 di queste linee guida, in base al quale “alle concessioni di servizi sociali si applicano le disposizioni indicate all’articolo 164 del codice dei contratti pubblici”.

Questa soluzione deve essere rimeditata. L’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici dispone al quarto periodo che “l’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicita’, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualita’ della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice”. L’articolo 1, comma 1, lett. a), della legge n. 11 del 2016 individua, tra i criteri e i principi direttivi per il legislatore delegato, il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive”, come definiti dall’articolo 14, comma 24-ter, lett. b), della legge 28 novembre 2005, n. 246, ai sensi del quale “costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie:[…]l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari”.

Pertanto, il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi (c.d. gold plating) esclude l’applicabilita’ di una disciplina aggravata introdotta attraverso le linee guida.

Tale conclusione risulta confermata anche in relazione al caso di specie. Ed invero se, per un verso, e’ vero che si tratta di linee guida non vincolanti, per altro verso, e’ altrettanto vero che le stesse, anche alla luce della giurisprudenza della Sezione, per essere disattese richiedono che l’amministrazione specificamente motivi la ragione per cui decide di discostarsene. Si tratta dunque di atti provenienti da un’Autorita’, particolarmente qualificata, con la conseguenza che devono mantenersi nell’ambito della cornice delineata dalle direttive e dal legislatore.

P.Q.M.

Nei termini suesposti e’ il parere della Sezione.

Numero 00802/2022 e data 03/05/2022 Spedizione

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 12 aprile 2022

NUMERO AFFARE 00354/2022

OGGETTO: Autorita’ nazionale anticorruzione – ANAC. Schema di linee guida recanti “Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali”.

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0019608 in data 16 marzo 2022 con la quale l’Autorita’ nazionale anticorruzione – ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Marina Perrelli;

Premesso:

1. Con la nota n. 0019608 del 16 marzo 2022 l’Autorita’ nazionale anticorruzione ha trasmesso il documento denominato “Indicazioni in materia di affidamenti servizi sociali” per acquisire il parere del Consiglio di Stato in considerazione della rilevanza e della novita’ delle questioni trattate e dell’impatto erga omnes delle linee guida.

L’ANAC riferisce che lo schema di linee guida e’ stato elaborato in applicazione dell’art 213, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 con la dichiarata finalita’ di promuovere l’efficienza e la qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, all’indomani delle modifiche introdotte dal D. L. n. 76/2020, convertito nella legge n. 120/2020, per assicurare il coordinamento tra il codice dei contratti pubblici e il codice del terzo settore di cui al D.lgs. n. 117/2017.

2. Il testo trasmesso al Consiglio di Stato per il parere e’ accompagnato dall’A.I.R. nella quale sono descritti il quadro normativo e il mercato di riferimento e sono indicati gli obiettivi dell’intervento, unitamente agli indicatori che consentiranno di verificarne il grado di raggiungimento e di monitorarne l’attuazione attraverso la VIR. Al riguardo l’ANAC riferisce che la constatata scarsa partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi sociali bandite dalla S.A. l’ha indotta a individuare tra gli obiettivi primari dell’intervento la promozione di una maggiore concorrenza tra operatori del settore in un’ottica di miglioramento della qualita’ dei servizi e dell’efficienza dell’azione amministrativa, rispetto alla quale e’ funzionale la conoscibilita’ della disciplina di volta in volta applicabile.

Considerato:

Il quadro normativo di riferimento.

3. Lo schema di linee guida sottoposto al parere di questo Consiglio trae occasione dalle modifiche al codice dei contratti pubblici, introdotte dal D.L. n. 76/2020, convertito nella legge n. 120/2020, con le quali il legislatore ha inteso coordinare quest’ultimo e il codice del terzo settore, nel senso della riduzione dell’ambito di applicazione del D.lgs. n. 50/2016.

3.1. L’art. 30, comma 8, specifica che “alle procedure di affidamento e alle altre attivita’ amministrative in materia di contratti pubblici nonche’ di forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241”, per quanto non espressamente previsto dal codice, mentre al successivo art. 59, comma 1, recante la disciplina delle procedure di scelta del contraente, e’ stata aggiunta la precisazione “fermo restando quanto previsto dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117”.

Ne consegue che per effetto di tali modifiche sono assoggettati alle disposizioni del codice dei contratti pubblici, indicate all’art. 142, solo i servizi sociali rientranti nell’allegato IX, se non organizzati ai sensi degli artt. 55 e 56 del Codice del terzo settore o mediante forme di autorizzazione o accreditamento previste dalle disposizioni regionali in materia.

I precedenti.

4. Con il parere n. 2052 del 20 agosto 2018 la Commissione speciale, istituita per esaminare la richiesta di parere dell’ANAC riguardo alla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali, alla luce del D.lgs. n. 50 /2016, come modificato dal D.lgs. n. 56/2017, e del D.lgs. n. 117/2017 (codice del terzo settore), aveva affermato che “in considerazione della primazia del diritto euro unitario la disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici prevale in ogni caso sulle differenti previsioni del codice del terzo settore, ove queste non possano in alcun modo essere interpretate in conformita’ al diritto euro – unitario: trovera’, in tali casi, applicazione il meccanismo della disapplicazione normativa, costituente un dovere sia per il Giudice sia per le Amministrazioni”.

4.1. Nel citato parere il Consiglio di Stato aveva, inoltre, auspicato “l’intervento in sede di aggiornamento delle “Linee guida per l’affidamento di servizi ed enti del terzo settore ed alle cooperative sociali” (di cui alla delibera ANAC n. 32 del 2016), allo scopo di bene perimetrare l’ambito del ricorso consentito alle convenzioni (…), al contempo delimitando il concetto di rimborso spese, e di evidenziare, specularmente, l’ipotesi in cui lo strumento convenzionale, in quanto previsto da una norma interna in contrasto con il diritto euro-unitario, dotato di primaute’ rispetto al diritto Successivamente la Sezione nazionale, non possa essere applicato”.

5. Con il successivo il parere interlocutorio n. 3235 del 27 dicembre 2019 la Sezione si e’ pronunciata sullo schema delle “Linee guida recanti indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali”, disponendone la restituzione all’ANAC al fine:

– di verificare la compatibilita’ delle linee guida con le disposizioni dell’adottando regolamento unico, attesa la sovrapponibilita’ della disciplina contenuta nelle due fonti in relazione ad alcuni istituti;

– di rivedere le linee guida alla luce di quanto affermato nel parere n. 2627 del 17 ottobre 2019, secondo cui “l’intervento delle linee guida non vincolanti – e il corrispondente potere dell’ANAC in materia di appalti e concessioni – deve ammettersi con riferimento alle disposizioni che disciplinano le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ivi comprese le concessioni) o l’esecuzione degli stessi. Va escluso, invece, che, al di fuori del perimetro ora indicato, l’ANAC abbia il potere di adottare linee guida, seppur di tipo non vincolante”, evidenziando come le norme e gli istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore non possono rientrare nel campo di operativita’ delle richiamate linee guida non vincolanti.

La giurisprudenza costituzionale in materia di Enti del Terzo Settore.

6. La sentenza della Corte costituzionale n. 131 del 26 giugno 2020, intervenuta nelle more della revisione delle linee guida sottoposte all’esame del Consiglio di Stato, recita testualmente che l’art. 55 del Codice del terzo settore “realizza per la prima volta in termini generali una vera e propria procedimentalizzazione dell’azione sussidiaria”, integrando “una delle piu’ significative attuazioni del principio di sussidiarieta’ orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost.”.

La Corte prosegue statuendo che “si e’ identificato cosi’ un ambito di organizzazione delle liberta’ sociali non riconducibile ne’ allo Stato, ne’ al mercato, ma a quelle forme di solidarieta’ che, in quanto espressive di una relazione di reciprocita’, devono essere ricomprese tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico, riconosciuti, insieme ai diritti inviolabili dell’uomo, come base della convivenza sociale normativamente prefigurata dal Costituente”.

6.1. Sulla scorta dei predetti principi e’ conseguenziale per la Corte costituzionale delineare la natura della relazione tra ente pubblico e terzo settore sottolineandone la differenza rispetto alle relazioni basate sullo scambio di mercato. Afferma la Corte che “si instaura, in questi termini, tra i soggetti pubblici e gli ETS, in forza dell’art. 55, un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato: la ‘co-programmazione’, la ‘co-progettazione’ e il ‘partenariato’ (che puo’ condurre anche a forme di ‘accreditamento’) si configurano come fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico. Il modello configurato dall’art. 55 CTS, infatti, non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di la’ del mero scambio utilitaristico”.

6.2. La sentenza n. 131 del 2020 dissipa, inoltre, anche il dubbio sulla compatibilita’ con il diritto euro unitario delle modalita’ di affidamento dei servizi sociali, previste dal Codice del terzo settore, avanzato da questo Consiglio nel richiamato parere n. 2052 del 2018, evidenziando che “lo stesso diritto dell’Unione … mantiene, a ben vedere, in capo agli Stati membri la possibilita’ di apprestare, in relazione ad attivita’ a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarieta’”.

Considerazioni generali.

7. Lo schema di Linee guida sottoposto al parere del Consiglio di Stato dichiara nella premessa di volersi concentrare “sulle procedure di affidamento assoggettate alle disposizioni del codice dei contratti pubblici”, rimandando al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 72 del 31 marzo 2021 le indicazioni sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del terzo settore, come disciplinato dagli artt. 55, 56 e 57 del D.lgs. n. 117/2017.

In particolare, attesa la riduzione dell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai soli servizi individuati dall’art. 142, comma 5 bis, che non siano organizzati mediante il ricorso a forme di collaborazione/convenzione/accreditamenti con gli ETS e la conseguente non applicabilita’ di importanti istituti, quali quelli della procedura competitiva, della negoziazione, dell’avvalimento, del subappalto, dell’esecuzione, l’ANAC ha ritenuto di intervenire in aiuto delle S.A. che si troveranno a dover colmare i predetti vuoti normativi nella gestione delle singole procedure, con gli obiettivi dichiarati:

– di favorire la massima partecipazione nell’ambito delle procedure competitive, compatibilmente con il perseguimento degli obiettivi sociali perseguiti;

– di assicurare la conoscibilita’ della disciplina applicabile dalle singole stazioni appaltanti per le fasi/gli istituti non assoggettati all’applicazione del codice dei contratti pubblici e, quindi, garantire la parita’ di trattamento tra gli operatori economici;

– di assicurare la qualita’ delle prestazioni e il raggiungimento degli obiettivi perseguiti attraverso la garanzia di professionalita’ dei prestatori di servizi e il monitoraggio dell’esecuzione del contratto.

7.1. Riferisce, inoltre, l’ANAC che le indicazioni contenute nelle linee guida in questione possono costituire una fonte di ispirazione per la redazione da parte delle amministrazioni pubbliche dei regolamenti interni che “disciplinano le procedure di affidamento di servizi sociali esclusi ed estranei dall’ambito di applicazione del codice e l’utilizzo degli istituti previsti dal CTS in base alla propria autonomia regolamentare e organizzativa”.

8. La prima osservazione e’ di natura squisitamente metodologica in quanto dalla lettura dell’AIR emerge che lo schema di linee guida sottoposto al parere di questo Consiglio e’ frutto di una pregressa attivita’ istruttoria, svolta in epoca antecedente alle modifiche normative intervenute sul codice dei contratti pubblici e che aveva prodotto il documento, oggetto del menzionato parere n. 3235 del 27 dicembre 2019.

8.1. Al riguardo il Consiglio osserva che parte dei dati utilizzati risalgono al periodo 2016/2020, in quanto acquisiti dalla Banca dati dell’Autorita’ possono risentire – come evidenziato dalla stessa ANAC – degli errori e delle omissioni nell’inserimento da parte dei RUP e certamente non contemplano proiezioni che tengono conto di quello che accadra’ in forza della nuova disciplina introdotta dal piu’ volte citato DL n. 76/2020.

Appare, pertanto, opportuno quanto meno un aggiornamento dei predetti dati al fine di considerare l’impatto della nuova disciplina introdotta dal piu’ volte citato D.L. n. 76/2020 che, secondo quanto dichiarato dalla stessa Autorita’ referente, e’ alla base dell’adozione delle presenti linee guida.

9. Sotto il profilo contenutistico la Sezione e’ ben consapevole degli aspetti di complessita’ che caratterizzano il rapporto tra codice dei contratti pubblici e codice del terzo settore in materia di affidamenti dei servizi sociali, quale riflesso della dicotomia conflittuale fra i valori della concorrenza e quelli della solidarieta’.

Esemplificativi di tale complessita’ sono, da un lato, le diverse opzioni ermeneutiche sposate da questa stessa Sezione nei richiamati pareri resi nella materia in questione, e, dall’altro, le pronunce della giurisprudenza unionale (cfr. Corte di giustizia dell’Unione europea, quinta sezione, sentenza 28 gennaio 2016, in causa C-50/14) e della giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte Costituzionale, 26 giugno 2020, n. 131 citata) per smorzare e comporre il conflitto tra la ratio che ispira la disciplina del codice dei contratti pubblici e quella che ispira il codice del terzo settore in materia di affidamenti dei servizi sociali.

10. Alla luce della detta premessa e del quadro normativo e giurisprudenziale ampiamente richiamato, la Sezione ritiene opportuno, prima di procedere ad un esame dettagliato dell’articolato, sottoporre all’Autorita’ richiedente, in un’ottica di reciproca e fattiva collaborazione, una serie di considerazioni di carattere generale, quale stimolo per un confronto sull’opzione di intervento prescelta e motivata in sede di AIR dalla necessita’ di supportare le stazioni appaltanti nell’individuazione e nella corretta applicazione della normativa applicabile e dei conseguenti benefici in termini di certezza, efficienza e standardizzazione dell’azione amministrativa.

10.1. La Sezione osserva che sia in sede legislativa che in sede di interpretazione giurisprudenziale emerge chiaramente una linea evolutiva della disciplina degli affidamenti dei servizi sociali che, rispetto a una fase iniziale di forte attrazione nel sistema della concorrenza e del mercato, sembra ormai chiaramente orientata nella direzione del riconoscimento di ampi spazi di sottrazione a quell’ambito di disciplina.

10.2. Il Consiglio non puo’ non interrogarsi sull’opportunita’ e sull’effettiva utilita’ di una regolamentazione non vincolante, ma estremamente dettagliata, che non si limita alle sole procedure di affidamento dei servizi sociali, assoggettate alle disposizioni del codice dei contratti pubblici, ma contiene indicazioni e auspici anche su fattispecie estranee ed escluse dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (punti 2 e 3), nonche’ su ambiti che sembrano esulare dalle competenze specifiche dell’ANAC, quali ad esempio la programmazione delle risorse e degli interventi sociali, i piani regionali degli interventi e dei servizi sociali, realizzati dalle Regioni d’intesa con i Comuni interessati, la Carta dei servizi sociali (punto 5), l’aggregazione e la centralizzazione della domanda (punto 6).

10.3. Come evidenziato dalla stessa Autorita’ richiedente in sede di AIR, le linee guida in questione intervengono in una materia gia’ ampiamente e dettagliatamente disciplinata da disposizioni di fonte primaria, dal codice dei contratti pubblici al codice del terzo settore, alla legge n. 328/2000, e di fonte secondaria, quali ad esempio le linee guida, adottate rispettivamente con i decreti del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali del 23 luglio 2019 e del 31 marzo 2021, piu’ volte citate, nonche’ le normative di settore con previsioni rivolte ai livelli territoriali di volta in volta interessati.

Peraltro, proprio le modifiche al codice dei contratti pubblici, introdotte dal D.L. n. 76/2020, convertito nella legge n. 120/2020, che costituiscono lo spunto per l’adozione delle linee guida oggetto di parere hanno introdotto disposizioni di coordinamento tra quest’ultimo e il codice del terzo settore, nel senso della riduzione dell’ambito di applicazione del D.lgs. n. 50/2016.

10.4. In tal senso la Sezione suggerisce all’Autorita’ una riflessione sulla necessita’ e/o opportunita’ di disposizioni, peraltro di carattere non vincolante, in una materia, come si e’ detto, gia’ ampiamente e dettagliatamente normata sia a livello di fonti primarie che secondarie.

A titolo meramente esemplificativo, il Consiglio osserva che in ordine alle indicazioni contenute nel punto 7, concernente le misure volte a garantire il rispetto delle condizioni previste dall’art. 142, comma 5 ter, del codice, nei paragrafi dedicati all’accessibilita’, alla continuita’, alla disponibilita’, alla completezza e alla qualita’ dei servizi, l’ANAC esprime una serie di considerazioni ed auspici di carattere generale (quali l’accesso universale, l’istituzione di sportelli sociali, la continuita’ del servizio per tutta la durata del bisogno, la garanzia di una gamma di servizi sociali ampia, ma con percorsi individuali) che, oltre ad appartenere alla competenza del Codice del terzo settore, sono gia’ oggetto di normazione da parte delle richiamate linee guida, adottate con il decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali del 23 luglio 2019.

Perplessita’ desta anche il paragrafo 3.2 “servizi di trasporto sanitario di emergenza e di urgenza”, oggetto di affidamento diretto in via prioritaria alle organizzazioni di volontariato con le caratteristiche di cui all’art. 57 del Codice del terzo settore e come tale esulante dall’applicazione del codice dei contratti pubblici, laddove viene data una definizione del trasporto sanitario di emergenza e di quello di urgenza che pare non competere all’ANAC, ne’ e’ dato rinvenirvi ulteriori esemplificazioni volte ad agevolare l’applicazione della normativa vigente (cfr. AIR pag. 21) .

11. Con riguardo poi alla parte III, dedicata ai regimi derogatori previsti dal codice dei contratti pubblici e che, in conformita’ al parere n. 2627 del 17 ottobre 2019 di questa Sezione, rappresenta lo specifico ambito di intervento delle linee guida non vincolanti dell’ANAC, la Sezione non puo’ non osservare che si tratta di fattispecie gia’ oggetto di un’articolata disciplina negli artt. 112, comma 1, e 143, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 e rispetto alle quali non sembra essere necessaria una regolamentazione secondaria che espliciti quanto gia’ normato dalla fonte primaria, in assenza di un contenuto attuativo ulteriore, atteso anche il carattere non vincolante delle linee guida.

12. La Sezione sottopone all’Autorita’ richiedente, quale ulteriore spunto di riflessione ai fini della scelta tra l’opzione tra l’intervento e il non intervento, la valutazione dell’avanzato iter del D.D.L. per l’adozione, entro sei mesi dalla sua entrata in vigore, di uno o piu’ decreti legislativi recanti la disciplina degli appalti pubblici, con l’obiettivo di riordinare e semplificare le previsioni del D. Lgs. 50/2016.

12.1. In linea con la filosofia del citato DDL di introdurre e mantenere livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, la Sezione, in un’ottica di massimo confronto collaborativo. suggerisce all’Autorita’ richiedente di valutare se, una volta ridotto l’ambito di regolazione delle presenti linee guida ai regimi derogatori previsti dal codice dei contratti pubblici, in conformita’ al parere n. 2627 del 17 ottobre 2019 di questa Sezione, le stesse non possano confluire in FAQ che potrebbero costituire una sorta di vademecum per le stazioni appaltanti per colmare i vuoti normativi nella gestione delle singole procedure, conseguenti alla non applicabilita’ di importanti istituti, quali quelli della procedura competitiva, della negoziazione, dell’avvalimento, del subappalto, dell’esecuzione.

1.2.2 Al riguardo la Sezione rileva che tale tipologia di indicazioni potrebbe, comunque, assicurare le finalita’ della conoscibilita’ della disciplina applicabile dalle singole stazioni appaltanti per le fasi/gli istituti non assoggettati all’applicazione del codice dei contratti pubblici, della parita’ di trattamento tra gli operatori economici, della qualita’ delle prestazioni e della professionalita’ dei prestatori di servizi, in modo forse piu’ agile e presumibilmente piu’ congeniale alle esigenze degli operatori del settore che non si troverebbero dinnanzi ad un’ulteriore regolamentazione, sebbene non vincolante, non di immediata comprensione.

13. Alla stregua delle esposte considerazioni, ferma e riservata ogni ulteriore valutazione e determinazione sul merito contenutistico delle proposte linee guida, la Sezione ritiene di sospendere la pronuncia del richiesto parere, in attesa degli indicati approfondimenti.

P.Q.M.

Sospende la pronuncia del parere nelle more degli approfondimenti istruttori indicati in motivazione.

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Linee Guida n. 17 recanti «Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali» – Relazione AIR

Sommario

I. Quadro normativo di riferimento e obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

La normativa comunitaria
La normativa nazionale
La sentenza della Corte Costituzionale n. 131 del 26/6/2020
Le modifiche al codice dei contratti pubblici introdotte dal decreto-legge 76/2020 (cd. decreto semplificazioni)
Il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 72 del 31/3/2021
Il mercato di riferimento
Gli affidamenti di servizi sociali

II. Obiettivi dell’intervento

III. Descrizione degli indicatori che consentiranno di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi e di monitorare l’attuazione dell’intervento nell’ambito della VIR

IV. Soggetti destinatari dell’intervento

V. Opzione zero

VI. La procedura di adozione delle Linee guida

VII. Le principali scelte effettuate

La normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali
La programmazione e la progettazione del servizio
L’aggregazione e la centralizzazione della domanda
Le misure volte a garantire il rispetto delle condizioni previste dall’articolo 142, comma 5- ter, del codice per l’affidamento dei servizi sociali
L’offerta economicamente piu’ vantaggiosa
Il principio di rotazione
La clausola sociale
Le disposizioni in materia di trasparenza e tracciabilita’ dei flussi finanziari

I. Quadro normativo di riferimento e obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

La normativa comunitaria

La direttiva 24/2014/UE, al considerando 6, riconosce agli Stati membri la liberta’ «di organizzare la prestazione di servizi sociali obbligatori o di altri servizi, quali i servizi postali, in quanto servizi di interesse economico generale o in quanto servizi non economici di interesse generale ovvero in quanto combinazione di tali servizi». Piu’ in generale, il considerando 7 della direttiva, «lascia impregiudicata la liberta’ delle autorita’ nazionali, regionali e locali di definire, in conformita’ del diritto dell’Unione, i servizi d’interesse economico generale, il relativo ambito operativo e le caratteristiche del servizio da prestare, comprese le eventuali condizioni relative alla qualita’ del servizio, al fine di perseguire i loro obiettivi di interesse pubblico», riconoscendo alle «autorita’ nazionali, regionali e locali la facolta’ di fornire, fare eseguire e finanziare i servizi di interesse economico generale, conformemente all’articolo 14 TFUE e al protocollo n. 26 sui servizi di interesse generale allegato al TFUE».

Il considerando 4 della citata direttiva chiarisce che la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico. Inoltre, afferma che situazioni in cui tutti gli operatori che soddisfano determinate condizioni sono autorizzati a svolgere un determinato compito senza selettivita’, come i sistemi basati sulla scelta del cliente e i sistemi di buoni servizio, non dovrebbero essere considerate sistemi di appalto bensi’ semplici sistemi di autorizzazione (per esempio licenze per medicine o servizi medici).

Al considerando 114, la direttiva prevede che i contratti per i servizi alla persona quali taluni servizi sociali, sanitari e scolastici, di importo superiore alla soglia comunitaria siano improntati alla trasparenza a livello di Unione, specificando che gli Stati membri dovrebbero godere di un’ampia discrezionalita’ cosi’ da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo considerato piu’ adeguato e che le norme della direttiva tengono conto di tale imperativo imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e parita’ di trattamento. Inoltre, e’ prevista la liberta’ degli Stati membri di fornire direttamente tali servizi o di organizzare servizi sociali (quindi con riferimento alla fase esecutiva) attraverso modalita’ che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio attraverso il semplice finanziamento di tale servizio o la concessione di licenze o autorizzazioni a tutti gli operatori economici che soddisfano le condizioni stabilite in precedenza dalle amministrazioni.

Il considerando 118 della direttiva stabilisce, infine, che la direttiva medesima dovrebbe prevedere la possibilita’ di riservare la partecipazione alle procedure di appalto per taluni servizi nei settori dei servizi sanitari, sociali e culturali alle organizzazioni basate sull’azionariato dei dipendenti o sulla loro partecipazione attiva al governo societario e alle organizzazioni esistenti quali le cooperative.

La trasposizione delle previsioni esaminate negli articoli 74, 75, 76 e 77 della direttiva 24/2014/UE ha delineato un particolare regime di affidamento, il c.d. «regime alleggerito», applicabile ai servizi sociali e ad altri servizi specifici elencati nell’allegato XIV, riferiti ai settori ordinari, per importi pari o superiori a 750.000 euro. L’allegato citato, nel precisare che i servizi di sicurezza sociale obbligatoria non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva se sono organizzati come servizi non economici di interesse generale, ricorda agli Stati membri, in prospettiva di recepimento, che essi «sono liberi di organizzare la prestazione di servizi sociali obbligatori o di altri servizi in quanto servizi di interesse economico generale o in quanto servizi non economici di interesse generale».

L’articolo 76 della direttiva stabilisce che gli Stati membri introducono norme a livello nazionale per l’aggiudicazione degli appalti di servizi sociali al fine di garantire il pieno rispetto dei principi di trasparenza e di parita’ di trattamento e che gli stessi sono liberi di determinare le norme procedurali applicabili fintantoche’ tali norme consentono di tener conto delle specificita’ dei servizi in questione.

Il considerando 5 della direttiva chiarisce che nessuna disposizione della medesima direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva. La prestazione di servizi sulla base di disposizioni legislative, regolamentari o contratti di lavoro dovrebbe esulare dall’ambito di applicazione della presente direttiva. In alcuni Stati membri cio’ potrebbe verificarsi, ad esempio, per taluni servizi amministrativi pubblici quali i servizi esecutivi e legislativi o la fornitura di determinati servizi alla comunita’, come i servizi connessi agli affari esteri o alla giustizia o i servizi di sicurezza sociale obbligatoria.

La Commissione europea ha avuto occasione di chiarire che i Servizi Sociali di Interesse Generale (SSIG) possono essere di natura economica o non economica e che, in base alle disposizioni del Trattato relative al mercato interno, qualsiasi prestazione di servizi remunerata deve essere considerata un’attivita’ economica. La Corte di Giustizia Europea ha precisato che il carattere economico di un’attivita’ non dipende dallo status giuridico dell’operatore o dell’organismo che la svolge (che puo’ essere di carattere pubblico o non a scopo di lucro), ne’ dalla natura del servizio o dal fatto che il corrispettivo del servizio sia posto a carico di coloro che ne beneficiano. La Corte ha chiarito, altresi’, che il carattere economico di un’attivita’ non dipende neppure dalla sua qualificazione nel diritto nazionale, ne’ dalla definizione attribuita nel diritto interno, ne’ dal fatto che un’attivita’ sia svolta per uno scopo d’interesse generale.

Per determinare se un dato servizio costituisce un’attivita’ economica disciplinata dalle disposizioni del Trattato relative al mercato interno e, se del caso, dalla direttiva servizi, quindi, e’ opportuno effettuare un esame caso per caso di tutte le caratteristiche dell’attivita’ in questione, in particolare del modo in cui e’ effettivamente fornita, organizzata e finanziata nello Stato membro interessato.

Sulla base di tali principi, la Commissione ha espressamente affermato che i SSIG di carattere economico sono considerati Servizi di Interesse Economico Generale (SIEG) e, come tali, sono assoggettati alle norme europee in materia di mercato interno e concorrenza. Ai sensi dell’articolo 106 del TFUE, e’ prevista una deroga all’applicazione delle regole sulla concorrenza se il rispetto dei principi di mercato rischia di compromettere la missione affidata al gestore (in applicazione del principio di proporzionalita’), oppure se le forze di mercato non sono in grado di assicurare un servizio in modo adeguato; in tal caso le autorita’ pubbliche possono imporre agli operatori obblighi di servizio pubblico e concedere diritti esclusivi o speciali.

La normativa nazionale

Il legislatore nazionale ha dato attuazione a tali previsioni mediante gli articoli 140 e seguenti del decreto legislativo 50/2016 come modificati dal decreto legislativo 56/2017, introducendo un regime particolare per gli affidamenti dei servizi sociali. In particolare, nei settori ordinari, per tutti i servizi individuati nell’allegato IX del Codice, e’ prevista l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 142, commi da 1 a 5, (c.d. regime alleggerito) e, per i soli servizi individuati dal comma 5-bis, l’applicazione dei commi da 5-ter a 5-nonies dell’articolo 142. Tali disposizioni prevedono, tra l’altro, l’applicazione degli articoli 54 e 58, degli articoli da 60 a 65 e degli articoli 68, 69, 75, 79, 80, 83 e 95 del Codice dei contratti pubblici e, pertanto, l’assoggettamento alle procedure di affidamento ivi previste per i settori ordinari. Ai sensi dell’allegato IX del codice dei contratti pubblici i servizi sociali obbligatori organizzati come servizi non economici di interesse generale (ad esempio previdenza, assistenza, prestazioni sanitarie), non rientrano nell’ambito di applicazione del Codice.

Il Codice introduce, inoltre, due disposizioni derogatorie che si applicano al ricorrere di particolari requisiti soggettivi e con specifiche limitazioni. L’articolo 143 prevede che le stazioni appaltanti possono riservare a specifiche organizzazioni aventi determinate caratteristiche il diritto di partecipare alle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici esclusivamente per determinate tipologie di servizi indicati nell’allegato IX. I requisiti soggettivi richiesti alle organizzazioni per beneficiare della riserva sono individuati nell’obiettivo statutario di perseguire una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi indicati dalla norma, nel reinvestimento dei profitti al fine di perseguire l’obiettivo dell’organizzazione, nell’azionariato dei dipendenti. Inoltre, e’ previsto che non possa beneficiare della riserva l’organizzazione che, negli ultimi tre anni, abbia gia’ ottenuto l’affidamento di un appalto con la procedura di cui all’articolo 143 da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Infine, la norma prevede che il contratto affidato all’esito della procedura riservata non possa avere durata superiore a tre anni. L’articolo 112 del Codice, facendo salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e imprese sociali, prevede la possibilita’ di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o riservarne l’esecuzione a operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale di persone con disabilita’ o svantaggiate o la possibilita’ di riservarne l’esecuzione nell’ambito di programmi di lavoro protetti.

In questo contesto, si inseriscono la legge 106/2016 «Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale» e il relativo decreto attuativo, decreto legislativo n. 117/2017 – Codice del Terzo settore (CTS). La legge citata, all’articolo 4, comma 1, lettera o), prevede, quale criterio di delega, la valorizzazione del ruolo degli enti nella fase di programmazione, a livello territoriale, relativa anche al sistema integrato di interventi e servizi socio-assistenziali nonche’ di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, paesaggistico e ambientale e l’individuazione di criteri e modalita’ per l’affidamento agli enti dei servizi di interesse generale, improntati al rispetto di standard di qualita’ e impatto sociale del servizio, obiettivita’, trasparenza e semplificazione e nel rispetto della disciplina europea e nazionale in materia di affidamento dei servizi di interesse generale».

Il Codice del Terzo settore, all’articolo 5, individua le «attivita’ di interesse generale» che possono essere esercitate dagli enti del terzo settore in via esclusiva o principale individuando lo scopo dell’attivita’ che deve riguardare il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalita’ civiche, solidaristiche e di utilita’ sociale. L’articolo 55 del Codice del Terzo settore prevede che le amministrazioni pubbliche, nell’esercizio delle proprie funzioni di programmazione e organizzazione a livello territoriale degli interventi e dei servizi nei settori individuati all’articolo 5 del Codice medesimo assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, attraverso forme di co-programmazione, co-progettazione e accreditamento. La norma stabilisce che l’individuazione degli enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato per la co-progettazione avviene anche mediante forme di accreditamento nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialita’, partecipazione e parita’ di trattamento.

L’articolo 56 del Codice del Terzo settore prevede che le amministrazioni pubbliche possano sottoscrivere convenzioni con le organizzazioni di volontariato o con le associazioni di promozione sociale, finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attivita’ o servizi sociali di interesse generale, a patto che tale modalita’ sia piu’ favorevole rispetto al ricorso al mercato. La norma precisa che l’individuazione dell’organismo con cui sottoscrivere la convenzione avviene mediante procedure comparative riservate ai soggetti summenzionati.

L’articolo 57 del Codice del Terzo settore prevede l’affidamento prioritario alle organizzazioni di volontariato del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, a determinate condizioni.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 131 del 26/6/2020

La sentenza n. 131/2020, intervenuta nell’ambito del giudizio di legittimita’ costituzionale della legge della Regione Umbria 11 aprile 2019, n. 2, ha colto l’occasione per fare chiarezza sulla portata applicativa dell’articolo 55 del CTS. In particolare la pronuncia ha esplicitato che l’articolo 55, disciplinando i rapporti tra enti del terzo settore e pubbliche amministrazioni, rappresenta una delle piu’ significative attuazioni del principio di sussidiarieta’ orizzontale valorizzato dall’articolo 118, quarto comma, della Costituzione. Detta norma realizza per la prima volta in termini generali una vera e propria procedimentalizzazione dell’azione sussidiaria – strutturando e ampliando una prospettiva che era gia’ stata prefigurata, ma limitatamente a interventi innovativi e sperimentali in ambito sociale, nell’articolo 1, comma 4, della legge 8 novembre 2000, n. 328 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali). In tal modo, trova piena legittimazione il rapporto collaborativo degli enti del terzo settore con i soggetti pubblici, finalizzato a rendere piu’ efficace l’azione amministrativa nei settori di attivita’ di interesse generale definiti dal CTS. In sostanza e’ riconosciuta a tali enti una specifica attitudine a partecipare insieme ai soggetti pubblici alla realizzazione dell’interesse generale attraverso un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico. Secondo la Corte, lo stesso diritto eurounitario mantiene, in capo agli Stati membri, la possibilita’ di apprestare, in relazione ad attivita’ a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarieta’ (sempre che le organizzazioni non lucrative contribuiscano, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente al perseguimento delle finalita’ sociali).

La pronuncia chiarisce che il rapporto tra enti pubblici ed enti del terzo settore incardinato ai sensi dell’articolo 55 del CTS non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di la’ del mero scambio utilitaristico.

Le modifiche al codice dei contratti pubblici introdotte dal decreto-legge 76/2020 (cd. decreto semplificazioni)

Il decreto semplificazioni e’ intervenuto sulle disposizioni del codice dei contratti pubblici che regolano gli affidamenti di servizi sociali realizzando il coordinamento tra i due sistemi normativi (Codice del Terzo settore e codice dei contratti pubblici) finora mancato. L’effetto che ne consegue e’ una riduzione dell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, rendendo la normativa nazionale maggiormente conforme alle previsioni della direttiva 24/2014 e alle piu’ recenti indicazioni della giurisprudenza costituzionale e amministrativa. In particolare, l’articolo 30, comma 8, del codice, che reca i “principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni” e’ stato modificato introducendo la precisazione che, per quanto non espressamente previsto dal Codice stesso, “alle procedure di affidamento e alle altre attivita’ amministrative in materia di contratti pubblici nonche’ di forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241”.

All’articolo 59, comma 1, del codice, che disciplina le procedure di scelta del contraente, prima delle parole “nell’aggiudicazione di appalti pubblici, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte o ristrette”, viene premessa la precisazione “fermo restando quanto previsto dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117”.

Analoga clausola viene inserita all’articolo 140, comma 1, che risulta quindi cosi’ formulato: “Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici di cui all’allegato IX sono aggiudicati in applicazione degli articoli 142, 143, 144, salvo quanto disposto nel presente articolo e fermo restando quanto previsto dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117”.

Per effetto di tali previsioni, sono assoggettati alle disposizioni del codice dei contratti pubblici indicate all’articolo 142, soltanto i servizi sociali rientranti nell’Allegato IX qualora non organizzati ai sensi degli articoli 55 e 56 del CTS o mediante forme di autorizzazione o accreditamento previste dalle disposizioni regionali in materia.

In particolare:

– le forme di co-programmazione e co-progettazione attivate con enti del Terzo settore anche mediante forme di accreditamento, secondo le modalita’ previste dal CTS, sono estranee all’applicazione del codice, anche se a titolo oneroso;

– le convenzioni con le organizzazioni di volontariato e le imprese di promozione sociale previste dall’articolo 58 del CTS sono estranee all’applicazione del codice;

– gli appalti di servizi indicati al comma 5-bis dell’articolo142 (servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative) di importo superiore alla soglia comunitaria (750.000 euro) che non siano organizzate mediante forme di co-programmazione, co-progettazione, accreditamento o mediante la stipula di convenzioni con gli ETS, sono assoggettati al regime «alleggerito» che prevede l’applicazione delle disposizioni in materia di programmazione e di aggregazione degli acquisti, le procedure diaggiudicazione di cui agli articoli da 54 a 58 (appalti elettronici) e da 60 a 65 (procedure di aggiudicazione dei settori ordinari) e le disposizioni di cui agli articoli 68 (specifiche tecniche), 69 (etichettature), 75 (inviti ai candidati) 79 (fissazioni di termini), 80 (requisiti generali), 83 (criteri di selezione e soccorso istruttori) e 95 (criteri di valutazione dell’offerta), adottando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo;

– gli appalti di servizi di cui al comma 5-bis, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera d), sono affidati nel rispetto di quanto previsto all’articolo 36;

– ai restanti appalti di servizi sopra soglia dell’allegato IX non enucleati al comma 5-bis, ferma restando l’applicazione dei commi da 1 a 5 dell’articolo 142, si applicano le disposizioni della legge 241/90, per effetto dell’articolo 30, comma 8, del codice dei contratti pubblici.

Il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 72 del 31/3/2021.

Un ulteriore intervento in materia e’ rappresentato dal decreto del Ministro del lavoro n. 72/2021 avente ad oggetto Le linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del terzo settore negli articoli 55-57 del Codice del terzo settore. Il decreto, adottato sentiti il Consiglio Nazionale e il Forum Nazionale del Terzo Settore, chiarisce la definizione di Ente del terzo settore e richiama le indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale nella sentenza 131/2020 le modifiche normative portate dal decreto semplificazioni, esplicitando i rapporti esistenti tra il codice dei contratti pubblici e le procedure previste dal titolo VII del Codice del Terzo Settore. In particolare, chiarisce la distinzione sussistente tra l’affidamento di un contratto pubblico mediante una procedura concorrenziale con definizione del bisogno da parte dell’ente pubblico e il riconoscimento di un corrispettivo idoneo ad assicurare un utile di impresa e, dall’altro lato, l’attivazione di una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla selezione di un ente del terzo settore con cui formalizzare un rapporto di collaborazione ai sensi del titolo VII del d.lgs. 117/2017. Cio’ posto, il decreto si concentra su tali ultimi strumenti, individuando l’ambito soggettivo di applicazione e i principi generali da rispettare nell’applicazione della normativa. Il provvedimento chiarisce anche la natura delle risorse economiche che l’amministrazione pubblica puo’ porre a disposizione dei partner della co-progettazione, qualificandole come contributi ai sensi dell’articolo 12 della legge 241/90 e individua le modalita’ con cui possono essere messi a disposizione dell’ente del terzo settore beni immobili pubblici.

Il mercato di riferimento

Al 31 dicembre 2018 le istituzioni non profit attive in Italia sono 359.574 e, complessivamente, impiegano 853.476 dipendenti. Il numero di istituzioni non profit aumenta con tassi di crescita medi annui sostanzialmente costanti nel tempo (intorno al 2%) mentre l’incremento dei dipendenti, pari al 3,9% tra il 2016 e il 2017, si attesta all’1,0% nel biennio 2017-2018. Rispetto al complesso delle imprese dell’industria e dei servizi, l’incidenza delle istituzioni non profit continua ad aumentare, passando dal 5,8% del 2001 all’8,2% del 2018, diversamente dal peso dei dipendenti che rimane pressoche’ stabile (6,9%).

Tra il 2017 e il 2018, le cooperative sociali restano sostanzialmente stabili (-0,1%), mentre le istituzioni non profit aumentano pressoche’ in tutte le forme giuridiche, in particolare tra le fondazioni (+6,3%). La forma giuridica maggiormente diffusa e’ l’associazione (85,0%), seguita dagli organismi con altra forma giuridica (enti ecclesiastici, societa’ sportive dilettantistiche, comitati, societa’ di mutuo soccorso e imprese sociali) (8,4%), dalle cooperative sociali (4,4%) e dalle fondazioni (2,2%).

Le cooperative sociali registrano l’aumento piu’ consistente nel numero dei dipendenti (+2,4%), seguite dalle fondazioni (+1,9%). Il numero diminuisce, invece nelle associazioni (-3,0%). La distribuzione dei dipendenti per forma giuridica resta piuttosto eterogenea, con il 53,0% impiegato dalle cooperative sociali, il 19,2% dalle associazioni e il 12,2% dalle fondazioni.

Rispetto al 2017, le istituzioni non profit che presentano un incremento piu’ elevato sono quelle attive nei settori della tutela dei diritti e attivita’ politica (+9,9%), dell’assistenza sociale e protezione civile (+4,1%), della filantropia e promozione del volontariato (+3,9%) e delle relazioni sindacali e rappresentanza interessi (+3,7%).

La distribuzione delle istituzioni non profit per attivita’ economica rimane pressoche’ invariata, con il settore della cultura, sport e ricreazione che raccoglie quasi due terzi delle unita’ (64,4%), seguito da quelli dell’assistenza sociale e protezione civile (9,3%), delle relazioni sindacali e rappresentanza interessi (6,5%), della religione (4,7%), dell’istruzione e ricerca (3,9%) e della sanita’ (3,5%).

Nel biennio 2017-2018, i dipendenti crescono in misura relativamente maggiore nei settori della religione (+5,8%), della filantropia e promozione del volontariato (+3,4%), dello sviluppo economico e coesione sociale (+3,3%) mentre diminuiscono in quelli della tutela dei diritti e attivita’ politica5 (-12,1%), della cultura, sport e ricreazione (-11,3%) e della cooperazione e solidarieta’ internazionale (-3,1%).

Anche la distribuzione del personale dipendente e’ abbastanza concentrata in pochi settori quali: assistenza sociale (37,3%), sanita’ (21,8%), istruzione e ricerca (15,0%) e sviluppo economico e coesione sociale (12,0%).

Nel complesso l’85,5% delle istituzioni non profit opera senza dipendenti ma nei settori dello sviluppo economico e coesione sociale e dell’istruzione e ricerca la quota e’ molto inferiore, rispettivamente 29,8% e 42,1%. Le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale operano prevalentemente senza impiegare personale dipendente (89,7% e 88,2%, rispettivamente) e, in misura minore, anche le Onlus (77,9%) contrariamente alle imprese sociali che nell’80,8% dei casi utilizzano personale dipendente.

Gli affidamenti di servizi sociali

Le modifiche intervenute al codice dei contratti pubblici comporteranno la diminuzione degli affidamenti assoggettati allo stesso, con espansione degli affidamenti effettuati con applicazione della normativa speciale di settore.

Negli anni 2016-2018 sono state censite nella Banca dati dell’Autorita’ n. 37.297 procedure di importo superiore a 40.000 euro qualificate dalle stazioni appaltanti come affidamenti di servizi sociali assoggettati al codice.

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Si tratta di un numero consistente di procedure, rispetto al valore complessivo degli affidamenti di contratti pubblici: nell’anno 2018 gli affidamenti di servizi sociali si attestano intorno al 4% del valore totale degli affidamenti, come numero, e all’11% come importo.

Nel 2018, gli affidamenti di servizi sociali all’epoca assoggettati al codice hanno riguardato le seguenti tipologie di servizi.

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I dati presenti nelle Banche dati dell’Autorita’ permettono di avere informazioni anche sugli esiti delle gare effettuate, quali l’importo di aggiudicazione e il numero di partecipanti. Si tratta, e’ bene precisare, di una rilevazione parziale, in quanto le schede che alimentano la Banca dati sono basate sui dati dichiarati dal RUP della stazione appaltante al momento dell’inserimento dello stesso. Pertanto eventuali errori od omissioni possono modificare l’esito della rilevazione. Il dato sul numero dei partecipanti e’ tratto dalle informazioni relative ai pagamenti del contributo per l’Autorita’, pertanto sono disponibili soltanto per gli affidamenti di importo superiore a 150mila euro. Di seguito si riportano, per il periodo 2016-2018, i valori percentuali per riga relativi alle aggiudicazioni per numero di partecipanti: 1 solo partecipante, 2-5 partecipanti, 6 o piu’ partecipanti. Le righe rappresentano la tipologia di affidamento.

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Dai dati si evince che circa la meta’ degli affidamenti per numero e oltre un quarto degli affidamenti per valore dell’importo di aggiudicazione sono assegnati con la partecipazione di un solo concorrente. In alcuni casi, la partecipazione di un solo concorrente dipende dal ricorso ad affidamenti diretti consentiti dalla normativa, in altri casi e’ il segnale di una ridotta concorrenza presente nel settore. Si pensi che circa il 30-35% delle procedure aperte o ristrette ha visto la partecipazione di un solo concorrente. Per altro verso, gli appalti aggiudicati con almeno 6 concorrenti rappresentano meno del 15% del totale, anche se tali affidamenti si riferiscono alle gare di importo maggiore, rappresentando il 35% del totale. Si ricorda che i dati si riferiscono ad affidamenti di importo superiore a 150mila euro e, quindi, non considerano gli affidamenti diretti permessi dal ridotto valore dell’appalto.

Per consentire un raffronto con gli affidamenti futuri assoggettati al codice dei contratti pubblici, sono stati ricercati nella Banca dati dell’Autorita’ gli affidamenti dei servizi di cui all’articolo 142, comma 5-bis, per gli anni 2018-2020.

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La tabella che segue esplicita l’entita’ degli affidamenti per tipologia di procedura, riferiti a ciascun anno di riferimento.

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La tabella seguente individua il numero di partecipanti per tipologia di servizi nel biennio 2019-2020.

Si evidenzia che i dati analizzati sono acquisiti dalla Banca dati dell’Autorita’ mediante inserimento da parte dei RUP delle singole procedure e pertanto risentono dei relativi errori od omissioni. Con riferimento alla tabella seguente si evidenzia che per n. 280 procedure risulta erroneamente selezionato il valore “0” per il numero di concorrenti. I dati analizzati sono quindi parziali.

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La tabella di seguito riportata individua il numero di concorrenti per tipologia di affidamenti nel biennio 2019-2020.

Anche in questo caso, si evidenzia che per n. 282 procedure risulta erroneamente selezionato il valore “0” per il numero di concorrenti. I dati analizzati sono quindi parziali.

[omissis]

II. Obiettivi dell’intervento

Le modiche apportate al codice dei contratti pubblici in materia di servizi sociali comportano la riduzione dell’ambito di applicazione dello stesso ai soli servizi individuati dall’articolo 142, comma 5-bis, che non siano organizzati mediante il ricorso a forme di collaborazione/convenzioni/accreditamenti con gli ETS. A tali fattispecie si applicano le sole disposizioni richiamate ai commi da 5-ter a 5-octies, del citato articolo.

Per effetto di tali previsioni, non si applicano ai servizi sociali assoggettati al codice dei contratti pubblici, importanti istituti quali, ad esempio, la disciplina dei commissari di gara, la procedura competitiva con negoziazione, l’avvalimento, il subappalto, le modifiche del contratto, la disciplina sull’esecuzione. Il vuoto normativo che ne deriva deve essere colmato dalle singole stazioni appaltanti mediante idonee previsioni in regolamenti interni e nei documenti di gara.

In tale particolare contesto operativo, le Linee guida si pongono i seguenti obiettivi:

1. favorire la massima partecipazione nell’ambito delle procedure competitive, compatibilmente con il perseguimento degli obiettivi sociali perseguiti;

2. assicurare la conoscibilita’ della disciplina applicabile dalle singole stazioni appaltanti per le fasi/gli istituti non assoggettati all’applicazione del codice dei contratti pubblici e, quindi, garantire la parita’ di trattamento tra gli operatori economici;

3. assicurare la qualita’ delle prestazioni e il raggiungimento degli obiettivi perseguiti attraverso la garanzia di professionalita’ dei prestatori di servizi e il monitoraggio dell’esecuzione del contratto.

III. Descrizione degli indicatori che consentiranno di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi e di monitorare l’attuazione dell’intervento nell’ambito della VIR.

Il raggiungimento dell’obiettivo indicato con il n. 1 sara’ verificato confrontando i dati sulla partecipazione alle procedure competitive (numero medio di organismi partecipanti per ciascuna gara), nei due anni precedenti e nei due successivi all’entrata in vigore delle linee guida.

Il raggiungimento dell’obiettivo indicato con il n. 2 sara’ verificato attraverso una verifica a campione sul sito amministrazione trasparente della pubblicazione dei regolamenti interni sulle procedure di aggiudicazione, prima e dopo l’adozione delle Linee guida.

IV. Soggetti destinatari dell’intervento

I destinatari dell’intervento regolatorio sono le stazioni appaltanti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera o) del codice dei contratti pubblici e gli enti del terzo settore di cui all’articolo 4 del codice del terzo settore. Destinatari indiretti sono i beneficiari dei servizi sociali, spesso in condizioni di svantaggio e/o disagio e, per questo, bisognosi di particolare tutela nell’ambito delle relazioni di aiuto.

V. La procedura di adozione delle Linee guida

Lo schema di Linee guida e’ frutto di una pregressa attivita’ istruttoria svolta in epoca precedente alle modifiche normative intervenute sul codice dei contratti pubblici, che aveva portato all’elaborazione di un documento sottoposto, prima, a consultazione pubblica e, successivamente, al parere del Consiglio di Stato. Con atto n. 3235 del 27.12.2019, il Supremo Consesso amministrativo si era espresso sulla richiesta di parere, suggerendo all’Autorita’ di attendere l’adozione del Regolamento di attuazione e integrazione del Codice e, all’esito:

– verificare la compatibilita’ delle linee guida con le disposizioni del predetto regolamento unico, in considerazione del fatto che alcuni istituti trattati nelle linee guida saranno oggetto di disciplina da parte dello stesso;

– rivedere le linee guida, considerando anche che le norme e gli istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore non possono rientrare nel campo di operativita’ delle linee guida non vincolanti. Nelle more dell’adozione del Regolamento attuativo del codice, con il decreto-legge 76/2020, sono state introdotte le importanti modifiche al Codice dei contratti pubblici sopra evidenziate che hanno fatto emergere l’esigenza di rivedere integralmente il testo gia’ elaborato, predisponendo un documento da sottoporre nuovamente a consultazione pubblica. Detta consultazione si e’ svolta nel periodo dal 1 ottobre al 15 novembre 2021, con la partecipazione di n. 9 soggetti, tra cui Amministrazioni Pubbliche, operatori economici e loro associazioni, Enti di ricerca.

Il testo delle presenti Linee guida e’ stato sottoposto al Consiglio di Stato. Il Supremo Consesso amministrativo ha reso il parere n. 805 del 3/5/2022, anche alla luce della linea evolutiva della disciplina degli affidamenti dei servizi sociali, orientata verso la sottrazione all’ambito della concorrenza e del mercato e delle nuove previsioni della legge delega, volte a mantenere livelli minimi di regolazione. Di detto parere si e’ tenuto conto nella presente relazione AIR e nelle linee guida che non hanno carattere vincolante ma, come in seguito piu’ diffusamente illustrato, vengono emanate allo scopo di contribuire al superamento di alcuni specifici dubbi interpretativi degli operatori del settore, ed in attesa dell’attuazione della legge delega.

VI. Opzione zero

Le Linee guida in esame sono state predisposte in applicazione dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, con la finalita’ di garantire la promozione dell’efficienza e della qualita’ dell’azione amministrativa, favorendo l’omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche. L’intervento e’ richiesto dalla necessita’ di aggiornare le indicazioni fornite con la Delibera n. 32 del 20 gennaio 2016 recante «Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali», ormai non piu’ allineata alle nuove disposizioni introdotte con il codice dei contratti pubblici, il decreto correttivo e i successivi interventi normativi realizzati con il decreto semplificazioni n. 135/2018 convertito nella legge n. 12 del 2019 e il decreto sblocca cantieri n. 32/2019 convertito nella legge n. 55/2019, nonche’ con il codice del terzo settore.

L’Autorita’ ritiene opportuno l’intervento in materia, in esito alle successive ed ulteriori valutazioni suggerite dal Consiglio di Stato, anche in considerazione dell’attesa di indicazioni da parte del mercato.

Si evidenzia, altresi’, che l’intervento in esame appare opportuno in considerazione del fatto che l’Autorita’ si e’ gia’ espressa in materia di affidamenti di servizi sociali per rispondere ad esigenze contingenti che richiedevano un intervento in tempi rapidi, non compatibili con l’adozione di linee guida. In particolare, ha collaborato con il Ministero dell’Interno, nell’ambito della Cabina di Regia sugli affidamenti dei servizi di accoglienza dei migranti, per l’adozione delle «Linee guida per la gestione ed il funzionamento delle strutture ricettive temporanee esclusivamente dedicate ai minori stranieri non accompagnati (MSNA), di cui all’articolo 19, comma 3 bis del decreto Legislativo 18 agosto 2015 n. 142 e successive modifiche e integrazioni», adottate dal Ministero e messe a disposizione delle Prefetture. Inoltre, ha adottato lo Schema di disciplinare di gara – Procedura telematica aperta/ristretta per concorso di idee ai sensi ai sensi dell’articolo 6-quater, comma 10, del decreto legge 20 giugno 2017, n. 91, convertito in legge 3 agosto 2017 n. 123, inserito dall’articolo 12, del decreto legge 10 settembre 2021 n.121, convertito in legge 9 novembre 2021 n. 156, per la cui adozione era assegnato il termine di 30 giorni.

Anche in considerazione dell’adozione di detti interventi “parziali” e’ quindi apparsa opportuna l’elaborazione di un atto a carattere generale nelle forme e con le procedure previste dal vigente Regolamento in materia di AIR e VIR, al fine di fornire indicazioni generali di riferimento valide per tutti gli ambiti dei servizi sociali.

VII. Questioni affrontate in sede di consultazione e scelte effettuate

La normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali

L’Autorita’ ha ritenuto utile definire chiaramente gli ambiti di estraneita’, esclusione ed assoggettamento al codice dei contratti pubblici degli affidamenti di servizi sociali, fornendo indicazioni sulla disciplina applicabile. La stratificazione delle fonti normative, infatti, introduce elementi di dubbio nell’attivita’ applicativa, rendendo ardua, a volte, l’individuazione della normativa applicabile. Le recenti modifiche al codice dei contratti pubblici hanno compiuto il necessario coordinamento tra il codice medesimo e la normativa del terzo settore, affermando la prevalenza di quest’ultima. È stato quindi chiarito che restano assoggettati al codice dei contratti pubblici i soli affidamenti di cui all’articolo 142, del codice e che agli stessi si applicano le sole disposizioni individuate nel medesimo articolo. Restano quindi escluse dall’applicazione del codice alcune fasi del procedimento (es, l’esecuzione) ed alcuni istituti (es. il subappalto) per i quali si rende necessaria la preventiva individuazione, da parte delle stazioni appaltanti, della disciplina applicabile, a tutela dei principi di trasparenza e non discriminazione. A tal fine, e’ stata suggerita la disciplina degli aspetti rilevanti mediante specifici regolamenti interni. Rispetto al testo posto in consultazione, nelle premesse e’ stato ulteriormente chiarito che il codice dei contratti pubblici si applica nei soli casi in cui le stazioni appaltanti decidano di affidare i servizi sociali di cui all’allegato IX, ricorrendo alle procedure previste dal codice, con esclusione, quindi, delle ipotesi in cui la scelta dell’amministrazione ricada invece su modalita’ alternative di svolgimento del servizio, quali la co-programmazione e co-progettazione, le convenzioni con le Organizzazioni di volontariato e le Associazioni di promozione sociale, le forme di autorizzazione o accreditamento previste dalla legislazione regionale. È stato specificato, altresi’, che la scelta tra le diverse modalita’ disponibili di svolgimento del servizio e’ rimessa alle stazioni appaltanti ed e’ effettuata in considerazione della natura del servizio da svolgere, delle finalita’ e degli obiettivi da perseguire, delle modalita’ di organizzazione delle attivita’ e della possibilita’/opportunita’, da un lato, di coinvolgere attivamente gli operatori del settore nelle diverse fasi del procedimento di realizzazione del servizio e, dall’altro, di prevedere la compartecipazione dell’amministrazione allo svolgimento dello stesso.

Per rendere piu’ chiari i confini applicativi del codice dei contratti pubblici, rispetto al testo posto in consultazione, e’ stato invertito l’ordine dei paragrafi, individuando dapprima le fattispecie assoggettate al codice dei contratti pubblici e quelle estranee e, successivamente, per differenza, le fattispecie escluse dall’applicazione del codice. È stato chiarito, altresi’, che restano escluse dall’applicazione del codice le forme di co-programmazione, co-progettazione, convenzione e accreditamento, anche se a titolo oneroso.

È stata accolta la richiesta pervenuta dagli Stakeholder di precisare la disciplina applicabile alle concessioni di servizi sociali, mediante l’introduzione del punto1.4.

L’Autorita’ ha concentrato il proprio intervento sugli affidamenti assoggettati alla disciplina del codice e ai regimi derogatori ivi previsti, ritendendo che gli affidamenti disciplinati dal CTS fossero gia’ oggetto di una disciplina sufficientemente dettagliata, anche per effetto del recente intervento del Ministero del Lavoro con l’adozione delle Linee guida sui rapporti tra le amministrazioni e gli enti del Terzo settore.

Un paragrafo specifico e’ stato dedicato al trasporto sanitario di emergenza e urgenza. Richiamando la sentenza del Consiglio di Stato del 14/5/2019 n. 3131, e’ stato chiarito che le Regioni, nell’esercizio della potesta’ legislativa concorrente in materia possono prevedere l’obbligo dell’affidamento diretto in via prioritaria di tali servizi agli organismi di volontariato e, pertanto, le amministrazioni dovranno verificare preventivamente se sussista una facolta’ di affidare direttamente tale servizio agli organismi di cui all’articolo 57 del codice del terzo settore oppure un obbligo in tal senso.

Inoltre, in applicazione della sentenza CGUE n. 23/32019, resa nella causa C-465/2017, e’ stato chiarito che rientra nella deroga all’applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici l’assistenza prestata a pazienti in situazione di emergenza in un veicolo di soccorso da parte di un paramedico/soccorritore sanitario, di cui al codice CPV 75252000-7 (servizi di salvataggio), nonche’ il trasporto in ambulanza qualificato, comprendente, oltre al servizio di trasporto, l’assistenza prestata a pazienti in un’ambulanza da parte di un soccorritore sanitario coadiuvato da un aiuto soccorritore, di cui al codice CPV 85143000-3 (servizi di ambulanza), a condizione, con riferimento a detto trasporto in ambulanza qualificato, che esso sia effettivamente assicurato da personale debitamente formato in materia di pronto soccorso e che riguardi un paziente per il quale esiste un rischio di peggioramento dello stato di salute durante tale trasporto”.

Cio’ posto, e’ stata ritenuta utile la previsione, nel testo delle linee guida, di ulteriori esemplificazioni volte ad agevolare l’applicazione della normativa vigente.

In sede di consultazione e’ pervenuta la richiesta di eliminare il riferimento al principio di rotazione negli affidamenti dei trasporti di emergenza e urgenza, attesa la possibile difficolta’ nel reperire un soggetto alternativo al gestore uscente, cui affidare il servizio. La richiesta non e’ stata accolta in quanto l’articolo 57 del CTS richiede espressamente il rispetto del principio di non discriminazione che, si ritiene, possa essere garantito proprio attraverso l’istituzione di elenchi di fornitori e l’applicazione del principio di rotazione. Si consideri che, in ogni caso, in mancanza delle condizioni per procedere alla rotazione, (ad esempio, per carenza di organizzazioni in grado di eseguire il servizio nel territorio) la stazione appaltante potra’ affidare il servizio al gestore uscente, previa idonea motivazione. Si precisa che la necessita’ di deroga al principio di rotazione non potra’ dipendere da omissioni imputabili all’amministrazione, come ad esempio il ritardo nella sottoscrizione della nuova convenzione rispetto alla scadenza di quella in corso.

È pervenuta la richiesta di eliminare l’aggettivo “somma” riferito ad urgenza, per evitare l’introduzione di una gradazione dell’urgenza medesima. La richiesta non e’ stata accolta, in quanto si e’ ritenuto di mantenere la formulazione utilizzata nelle sentenze della Corte di Giustizia su richiamate.

Non e’ stata accolta neanche la richiesta di espungere dalle linee guida le indicazioni contenute al paragrafo 2.2.5, motivata sulla base della considerazione che dette indicazioni, essendo demandate alla potesta’ legislativa regionale, non potrebbero essere oggetto del provvedimento adottato dall’Autorita’. Sulla questione, si precisa che l’articolo 57 del CTS richiama espressamente i commi 2, 3, 3-bis e 4 dell’articolo 56. Il comma 3 richiede espressamente, nell’individuazione degli Enti con cui stipulare le convenzioni, il rispetto dei principi di imparzialita’, pubblicita’, trasparenza, partecipazione e parita’ di trattamento. Tali disposizioni, introducono principi di carattere generale che devono necessariamente informare anche la legislazione regionale. Si tratta infatti di materia demandata alla potesta’ legislativa concorrente delle regioni, per la quale spetta alle Regioni la potesta’ legislativa, salvo che per la determinazione dei princi’pi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato. Le Linee guida si limitano a richiamare i principi fondamentali dettati dalla legislazione statale in materia, senza introdurre nuove previsioni. Inoltre, le indicazioni fornite, non sono vincolanti per le stazioni appaltanti, ma rappresentano meri suggerimenti volti a favorire lo sviluppo di best practice. Non si ravvisa, quindi, alcun motivo per eliminare la previsione.

La programmazione e la progettazione del servizio

L’atto di regolazione offre indicazioni di principio, quindi di carattere generale, volte a richiamare l’attenzione sulla necessita’ di prevedere un’adeguata programmazione delle risorse e degli interventi sociali, al fine di addivenire, in via preventiva, alla corretta individuazione e quantificazione delle risorse disponibili, dei bisogni da soddisfare, degli interventi all’uopo necessari e delle modalita’ di realizzazione degli stessi. Il legislatore ha coordinato le previsioni del codice sulla programmazione con le disposizioni della normativa speciale sulla stessa materia, stabilendo che agli affidamenti dei servizi sociali di cui al comma 5-bis dell’articolo 142 si applicano le disposizioni dell’articolo 21 del codice dei contratti pubblici nel rispetto della legislazione di settore. La programmazione riferita alla generalita’ degli acquisti di beni e servizi e’ quindi integrata dalla programmazione di settore riferita ai servizi sociali che e’ effettuata in osservanza dei principi di sussidiarieta’, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicita’, omogeneita’, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilita’ e unicita’ dell’amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare degli enti locali previsti dagli articoli 1 e 3 della legge 328/2000.

Sono fornite indicazioni utili all’individuazione del fabbisogno di servizi sociali, specificando che tale operazione va effettuata partendo dall’analisi storica della domanda del servizio, integrata da proiezioni sui possibili fabbisogni futuri, incluse possibili linee di azione per rispondere a situazioni di urgenza/emergenza. Inoltre, sono individuati gli obiettivi del piano di zona ed e’ attribuita rilevanza alla carta dei servizi sociali. Infine, e’ specificata la necessita’ di un momento di verifica e valutazione dello stato di realizzazione delle azioni attivate, in termini di risultati raggiunti, con individuazione delle azioni di mantenimento, potenziamento e innovazione da porre in essere, sulla base della valutazione dell’andamento storico del rapporto tra l’offerta del servizio interessato e la relativa domanda e dei dati sulla soddisfazione dell’utenza acquisiti nell’ambito delle azioni di monitoraggio.

L’aggregazione e la centralizzazione della domanda

L’articolo 142, comma 5-quinquies, del codice consente di perseguire le finalita’ di aggregazione e centralizzazione della domanda di servizi sociali rientranti nell’ambito delineato dal comma 5-bis del medesimo articolo anche facendo ricorso alle forme di aggregazione previste dalla normativa di settore, con particolare riguardo ai distretti sociosanitari e istituzioni analoghe. Pertanto, nelle linee guida sono state esplicitate le forme di aggregazione cui e’ possibile ricorrere per l’affidamento di detti servizi e, in particolare, quelle previste dall’articolo 37 del codice; gli ambiti territoriali individuati dalle Regioni ai sensi della legge 328/2000; le disposizioni dell’articolo 14, commi 27 e 28, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito con legge 30 luglio 2010, n. 122, che ha previsto l’obbligo, per i Comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti, di procedere in forma associata, mediante Unione di Comuni o convenzione, per la progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative prestazioni ai cittadini, secondo quanto previsto dall’articolo 118, quarto comma, della Costituzione.

Le misure volte a garantire il rispetto delle condizioni previste dall’articolo 142, comma 5-ter, del codice per l’affidamento dei servizi sociali.

A beneficio delle stazioni appaltanti sono state declinate le misure previste dall’articolo 142, comma 5- ter, del codice per l’affidamento dei servizi sociali (accessibilita’, continuita’, disponibilita’, completezza, qualita’, coinvolgimento e responsabilizzazione degli utenti). In particolare, sono state fornite indicazioni pratiche al fine di agevolare la concreta applicazione delle previsioni del codice, esplicitando, per ciascuna condizione di esecuzione, le possibili modalita’ di attuazione. In merito a tali indicazioni, si evidenzia che le misure indicate, pur richiamando concetti presi in prestito dal Terzo settore, devono necessariamente trovare applicazione agli affidamenti effettuati ai sensi del codice dei contratti pubblici in quanto espressamente richiamati nelle disposizioni su citate. Inoltre, le indicazioni esemplificative fornite si palesano utili al fine di favorire l’applicazione concreta della norma, attraverso la traduzione dei principi enunciati in via generale in comportamenti concreti, al fine di evitare il rischio che le previsioni normative rimangano di fatto inattuate.

Rispetto al documento di consultazione, e’ stato introdotto ai punti 7.5.1 e 7.5.2 un riferimento esplicito alla redazione del bilancio sociale previsto dall’articolo 14, comma 1, del CTS. In particolare, e’ stato previsto che le pubbliche amministrazioni, nell’ambito di procedure di affidamento di servizi di interesse generale, possono richiedere agli affidatari la realizzazione di sistemi di valutazione dell’impatto sociale delle attivita’ svolte, in conformita’ a quanto previsto dalle Linee guida adottate con decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali del 23/7/2019, per gli interventi ivi individuati. È stato precisato, altresi’, che, laddove richiesta la valutazione di impatto, i relativi costi sono proporzionati al valore dell’intervento e inclusi nei costi complessivi finanziati. Infine, e’ stata affermata la necessita’ di prevedere modalita’ e tempi per la messa a punto e l’esecuzione della valutazione di impatto sociale delle attivita’ svolte dagli enti del Terzo settore.

Alcuni Stakeholder hanno chiesto di chiarire entro quali limiti sia legittima la previsione, nel bando di gara, di un punteggio premiale in relazione all’elemento del “radicamento territoriale”, alla luce delle previsioni dell’articolo 142, comma 5 ter. Sul punto si ritiene utile richiamare la recente giurisprudenza in materia. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 4/2022, ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 75 della legge regionale Piemonte n. 15 del 2020 che attribuiva ai soggetti aggiudicatori della Regione il potere di prevedere criteri premiali di valutazione delle offerte a favore degli operatori economici che si impegnassero a utilizzare in misura prevalente manodopera o personale a livello regionale. La Corte ha affermato che tale previsione e’ idonea a produrre effetti diretti sull’esito delle gare e, indirettamente, sulla scelta degli operatori economici in ordine alla partecipazione alle stesse, incidendo in questo modo sulla concorrenzialita’ nel mercato. Dall’introduzione dei detti criteri premiali, infatti, possono derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilita’ di accesso delle imprese al mercato regionale dei contratti pubblici. La Corte ha evidenziato, altresi’, che la disposizione regionale impugnata si pone in contrasto anche con l’esigenza di assicurare procedure di evidenza pubblica uniformi su tutto il territorio nazionale, in modo che siano rispettati i principi di libera concorrenza e di non discriminazione ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Quest’ultima disposizione prevede infatti che, «[n]ell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano […] i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalita’, nonche’ di pubblicita’» (comma 1) e «non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici» (comma 2).

Quindi, la Corte ha affermato che la possibilita’ di introdurre, anche in via transitoria, criteri premiali di valutazione delle offerte e’ riservata allo Stato, cui spetta in generale, nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia di tutela della concorrenza, definire il punto di equilibrio tra essa e la tutela di altri interessi pubblici interferenti, come quelli sottesi al raggiungimento di «obiettivi di politica sociale […], di tutela dei lavoratori, di sostegno al reddito e alle imprese».

Lo stesso avviso e’ stato espresso dall’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato con la segnalazione n. 1649 del 29 novembre 2019 pubblicata nel bollettino del 2 marzo 2020, in cui e’ stato evidenziato che e’ illegittimo discriminare su base territoriale le referenze analoghe degli operatori economici attribuendo piu’ punti a quelle maturate con stazioni appaltanti della regione in cui ha sede la stazione appaltante. L’Autorita’ ha chiarito che e’ vietato, altresi’, premiare con un punteggio piu’ alto le imprese aventi sede nel territorio regionale.

La giurisprudenza amministrativa, relativamente alla c.d. clausola di territorialita’, intesa come requisito di partecipazione a pena di esclusione dell’offerta, ha elaborato un indirizzo negativo allorquando essa e’ posta in relazione ad ambiti territoriali infracomunali o, comunque, significativamente ristretti, risultando limitativa della concorrenza in quanto “non consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione” (Consiglio di Stato n. 605/2019 e n. 2238/2017); laddove invece l’ambito territoriale interessato dalla suddetta clausola, anche avuto riguardo all’oggetto specifico dell’appalto, includa il territorio di due o piu’ regioni, essa potrebbe non risultare irragionevole e, come tale, legittima (in tal senso, da ultimo, 18.10.2019 n. 5290 ord.).

L’offerta economicamente piu’ vantaggiosa

Le Linee guida esplicitano che, ai sensi dell’articolo 95, comma 3, lettera a) del codice dei contratti pubblici, i contratti relativi ai servizi sociali sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’ prezzo. Al fine di agevolare l’applicazione di detto principio, sono fornite specifiche indicazioni in merito ai criteri utilizzabili che possono attenere alla qualita’ del servizio; all’organizzazione e alla qualifica professionale ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto; alle attivita’ successive all’erogazione del servizio (attivita’ di rilevazione del grado di soddisfazione degli utenti, raccolta di dati e informazioni, creazione e messa a disposizione di banche dati informatizzate, ecc.); alle condizioni per lo svolgimento della prestazione (tempi, modalita’ di svolgimento, processi). Inoltre, e’ chiarita la possibilita’ per le amministrazioni, nell’esercizio della propria discrezionalita’ tecnica, di individuare ulteriori sub-criteri di valutazione che facciano riferimento alle misure descritte nel paragrafo 7.

È stata accolta la richiesta di alcuni Stakeholder volta a specificare che, al fine di garantire la qualita’ dei servizi, le amministrazioni possono privilegiare formule matematiche che valorizzino gli aspetti qualitativi in misura maggiore rispetto al ribasso sul prezzo, come ad esempio le formule non lineari con valori di ∝ contenuti o quelle bilineari. Inoltre, e’ stato specificato che le amministrazioni, ai sensi dell’articolo 95, comma 7, del codice dei contratti pubblici, possono prevedere, nei documenti di gara, che l’elemento relativo al costo assuma la forma di un prezzo o costo fisso, sulla base del quale sara’ effettuata la competizione avendo a riferimento i soli criteri qualitativi.

È stato chiarito, altresi’, che la riparametrazione deve essere effettuata con riferimento ai singoli sub- criteri dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. In tal modo e’ possibile preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta, garantendo che, in relazione a tutte le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte.

Alcuni Stakeholder hanno chiesto di evidenziare il riferimento alle tabelle del Ministro del Lavoro e ai Contratti collettivi nazionali firmati dalle organizzazioni comparativamente piu’ rappresentative a livello nazionale, in relazione al costo del lavoro. Sul punto, si evidenzia che le tabelle ministeriali indicano esclusivamente il “costo medio orario” del lavoro elaborato su basi statistiche; esse, dunque, non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici perche’ e’ ben possibile che il costo “proprio” del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796, V, 7 maggio 2018, n. 2691; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 6 febbraio 2017, n. 501; V, 25 ottobre 2017, n. 4912). Il riferimento da prendere in considerazione resta quindi il comma 4 dell’articolo 30, del codice dei contratti pubblici.

Nell’ambito della consultazione pubblica e’ stato suggerito il richiamo all’articolo 96 del codice dei contratti pubblici con riferimento al life cycle costing. Sulla questione, si evidenzia che l’articolo 96 non e’ espressamente citato dall’articolo 142, del codice dei contratti pubblici, pertanto e’ da ritenersi non applicabile agli affidamenti di servizi sociali. Peraltro, si ritiene che l’esclusione dell’applicazione si giustifichi anche in un’ottica di valutazione costi/benefici, in considerazione del fatto che, stante la particolare natura dei servizi sociali, gli elementi da utilizzare per la considerazione del life cycle costing sarebbero di difficile individuazione e valutazione in concreto.

Il principio di rotazione

Le Linee guida chiariscono che, agli affidamenti di servizi sociali di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera d), del codice, si applica il principio di rotazione, specificando che possono sussistere particolari ragioni per derogare a detto principio, dettate dalla natura del servizio offerto oppure dalla situazione di svantaggio in cui versano i beneficiari o i prestatori dello stesso. È chiarito, altresi’, che nei casi di deroga al principio di rotazione, la stazione appaltante motivi la scelta adottata anche in relazione alle specifiche ragioni connesse alla natura del servizio o alle condizioni degli utenti/prestatori che giustifichino il ricorso alla deroga. Cio’ anche in considerazione del fatto che l’importo per cui e’ consentito il ricorso alle procedure sotto soglia, per i servizi in argomento e’ particolarmente elevato.

In accoglimento della richiesta di alcuni Stakeholder, e’ stato chiarito che il principio di rotazione si applica ai soli affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36 del codice dei contratti pubblici.

Altri partecipanti alla consultazione hanno chiesto di disciplinare la pubblicita’ degli invitati in caso di procedure ristrette. Il chiarimento e’ ritenuto superfluo, atteso che l’articolo 36 prevede espressamente che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati. Alcuni Stakeholder hanno chiesto di specificare la possibilita’ di estendere il periodo di durata dell’affidamento o prevedere la facolta’ di estensione della durata, per rinnovo (entro la soglia comunitaria), al fine di garantire la continuita’ del servizio. L’Autorita’ ha ritenuto opportuno specificare al punto 7.2.2. che le amministrazioni tengono conto delle esigenze di continuita’ del servizio nell’individuare la durata del contratto che deve essere adeguata alla tipologia dei bisogni da soddisfare e degli interventi da organizzare.

La clausola sociale

L’Autorita’ ha ritenuto di non disciplinare l’applicazione della clausola sociale, atteso che l’articolo 142, comma 5-septies non richiama, tra le disposizioni applicabili all’affidamento dei servizi sociali, l’articolo 50 del codice. Sul punto saranno quindi applicabili le disposizioni previste dai contratti collettivi nazionali di riferimento e le indicazioni generali elaborate dalla giurisprudenza.

Si ritiene applicabile il comma 4 dell’articolo 30 del codice, contenente un principio generale che impone l’applicazione, al personale impiegato nei servizi oggetto di appalti pubblici, del contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attivita’ oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

Le disposizioni in materia di trasparenza e tracciabilita’ dei flussi finanziari

Nelle Linee guida e’ stata delineata la disciplina in materia di trasparenza applicabile alle varie tipologie di servizi. In particolare, e’ stato chiarito che alle fattispecie estranee ed escluse dall’applicazione del codice si applica l’articolo 26, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Le stazioni appaltanti sono tenute a pubblicare sul sito Amministrazione Trasparente, gli atti relativi agli interventi di cui al presente paragrafo. Ai sensi del comma 3 del citato articolo 26, la pubblicazione e’ condizione di efficacia del provvedimento. Agli affidamenti assoggettati al codice dei contratti pubblici si applica l’articolo 29, trattandosi di disposizione rientrante tra i principi comuni.

Per quanto concerne gli obblighi in materia di tracciabilita’ dei flussi finanziari, a tutti gli affidamenti indicati nelle Linee guida si applica la disciplina dettata dalla legge 13 agosto 2010, n. 136 e le indicazioni di cui alla determina dell’Autorita’ n. 556/2017.

Gli appalti riservati

Il paragrafo 13 e’ stato adeguato alle recenti indicazioni della Corte di Giustizia n. 598/19 del 06/10/2021 con cui si chiarisce che l’articolo 20, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 conferisce agli Stati membri la facolta’ di riservare le procedure di appalto pubblico a determinati enti e subordina tale facolta’ al rispetto delle due condizioni cumulative ivi elencate, ossia, da una parte, che i partecipanti alla procedura siano laboratori protetti o operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone disabili o svantaggiate e, dall’altra, che almeno il 30 per cento del personale di tali laboratori e operatori economici sia costituito da tali persone. Pertanto, gli operatori economici per partecipare agli appalti riservati devono dimostrare due requisiti: il primo e’ la finalita’ statutaria, il secondo e’ che il 30 per cento dei lavoratori deve essere composto da lavoratori con disabilita’ o svantaggiati.

Con riferimento a tali indicazioni si evidenzia che le Linee guida intendono fornire utili indicazioni operative al fine di consentire la corretta attuazione in concreto delle indicazioni normative, generali e astratte. Sono infatti chiariti diversi elementi, al fine di assicurare la corretta interpretazione e applicazione della norma e sono individuate le procedure in concreto utilizzabili per l’affidamento riservato dei servizi sociali.