Numero 01369/2021 e data 03/08/2021 Spedizione

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 20 luglio 2021

NUMERO AFFARE 00769/2021

OGGETTO: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida di aggiornamento della determinazione n. 3 del 9/12/2014 recante «Linee guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali»;

LA SEZIONE

Vista la nota n. I.0021455 del 25 giugno 2021 con la quale il Presidente dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC) ha chiesto il parere di questo Consiglio di Stato sullo schema di atto di regolazione, recante l’aggiornamento della deliberazione ANAC n. 3 del 9 dicembre 2014 avente ad oggetto l’affidamento dei servizi postali, elaborato congiuntamente all’Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;

Premesso:

1. Con la nota n. I.0021455 del 25 giugno 2021 il Presidente dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (di seguito denominata “ANAC”) ha chiesto il parere di questo Consiglio di Stato – in ragione della generalita’ e della rilevanza delle questioni trattate nonche’ dell’impatto erga omnes di tale atto – sullo schema di atto di regolazione recante l’aggiornamento della deliberazione ANAC n. 3 del 9 dicembre 2014 avente ad oggetto l’affidamento dei servizi postali, elaborato congiuntamente all’Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito denominata AGCom) e corredato da una relazione AIR, da una relazione illustrativa e dai contributi pervenuti nell’ambito della consultazione pubblica appositamente esperita.

2. L’aggiornamento delle linee guida n. 3 del 2014 – espone l’ANAC – si e’ reso necessario, oltre che in ragione delle novita’ normative sopravvenute, anche per porre rimedio ad alcune criticita’ nella predisposizione dei bandi di gara che sono apparse di ostacolo all’effettiva apertura del mercato dei servizi postali e delle notifiche a mezzo posta di atti giudiziari e infrazioni al codice della strada, finendo per favorire il gestore del servizio universale, funzionando da barriere all’accesso (in particolare, per quanto attiene alla richiesta di requisiti di copertura sproporzionati rispetto al servizio richiesto e alla valorizzazione, ai fini della valutazione dell’offerta, dei soli punti di giacenza, senza considerare modalita’ alternative di consegna nel caso di esito negativo del primo tentativo).

3. Le nuove linee guida (di seguito denominate “Linee guida”), inoltre, aggiunge l’Autorita’ richiedente, affrontano diversi temi, fornendo soluzioni non vincolanti al fine di assicurare la corretta applicazione della normativa sulla contrattualistica pubblica e favorire la diffusione di best practice (riguardo, in particolare, al requisito dell’organico medio e a taluni profili relativi alla notifica degli atti giudiziari e delle violazioni al codice della strada).

4. L’ANAC ha qui trasmesso altresi’ copia del parere espresso dall’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato (di seguito denominata “AGCM”) con nota acquisita al protocollo dell’ANAC n. 41482 del 21 maggio 2021, parere nel quale quella Autorita’ ha espresso anche talune perplessita’ o diversi punti di vista, in particolare con riferimento alle indicazioni sulla copertura del servizio e sul requisito dell’organico medio, nonche’ in ordine alle posizioni assunte in merito alla notifica degli atti giudiziari e delle violazioni al codice della strada.

Considerato:

A. Profili formali e procedurali

1. Si riferisce nella nota di trasmissione e nella relazione illustrativa che lo schema di nuove Linee guida e’ stato elaborato dall’ANAC in collaborazione con l’AGCom, in ragione della speciale competenza di quest’ultima Autorita’ indipendente stabilita dal decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 (come convertito dalla legge n. 214 del 22 dicembre 2011). Occorre a tal proposito svolgere alcune considerazioni circa la natura e l’imputazione dell’atto qui all’esame della Sezione, in relazione alla competenza esercitata.

1.1. L’AGCom e’ subentrata nelle funzioni di autorita’ nazionale di regolamentazione per il settore postale di cui all’articolo 22 della direttiva 97/67/CE gia’ attribuite all’Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale istituita dall’art. 2 del d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261 (recante Attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualita’ del servizio), poi soppressa dall’art. 21, comma 13, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 (giusta quanto disposto nell’allegato A al medesimo art. 21, che indica l’AGCom come “Ente incorporante” rispetto alla soppressa Agenzia nazionale di regolamentazione del settore postale).

1.2. L’art. 2 del d.lgs. n. 261 del 1999 attribuiva alla neocostituita Autorita’ nazionale di regolamentazione del settore postale, tra le altre, le seguenti funzioni (qui rilevanti): “adozione di provvedimenti regolatori in materia di accesso alla rete postale e relativi servizi, determinazione delle tariffe dei settori regolamentati e promozione della concorrenza nei mercati postali” [art. 2, comma 4, lettera d)]; “analisi e monitoraggio dei mercati postali, con particolare riferimento ai prezzi dei servizi, anche mediante l’istituzione di un apposito osservatorio” [lettera d) stesso comma]. Tali previsioni funzionali, non abrogate, devono ritenersi oggi trasferite in capo all’AGCom. Inoltre, la legge annuale per il mercato e la concorrenza 4 agosto 2017, n. 124, dopo aver abolito l’esclusiva riservata al fornitore del servizio universale dei servizi inerenti alle notificazioni di atti a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890, nonche’ dei servizi di notificazione a mezzo posta delle violazioni in materia di codice della strada, ha demandato (art. 1, comma 58) all’AGCom la determinazione degli specifici requisiti e obblighi per il rilascio delle licenze individuali relative ai suddetti servizi liberalizzati, nonche’ dei requisiti relativi all’affidabilita’, alla professionalita’ e all’onorabilita’ di coloro che richiedono la licenza individuale per la fornitura dei medesimi servizi (deliberazione AGCom 20 febbraio 2018, n. 77/18/CONS).

1.3. Riferisce inoltre l’ANAC, nella nota di richiesta di parere, che le Linee guida portate all’esame di questo Consiglio di Stato sono adottate ai sensi di un doppio e congiunto riferimento normativo, ovvero: dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50 del 2016) e dell’art. 21, comma 13 (e tabella allegata), del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (come convertito dalla legge n. 214 del 22 dicembre 2011), che ha designato l’Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni quale autorita’ nazionale di regolamentazione per il settore postale ai sensi dell’art. 22 della direttiva 97/67/CE.

1.4. la Sezione osserva al riguardo che – sulla base di questa prospettazione e dei riferimenti normativi sopra esaminati – le Linee guida in esame presentano una base giuridica mista o composita, poggiando a un tempo sui poteri di “regolazione flessibile” attribuiti all’ANAC dal codice dei contratti pubblici (quale strumento attuativo delle sue funzioni di vigilanza e controllo e di regolazione nella materia dei contratti pubblici), e sui poteri gia’ propri dell’Autorita’ nazionale di regolamentazione del settore postale, oggi attribuiti all’AGCom (e, in particolar modo, quelli, sopra richiamati, di promozione della concorrenza nei mercati postali” e di “analisi e monitoraggio dei mercati postali, con particolare riferimento ai prezzi dei servizi, anche mediante l’istituzione di un apposito osservatorio”).

1.5. L’ANAC indica, quale soluzione di questo profilo, l’elaborazione “congiunta” delle nuove Linee guida (“L’Autorita’ Nazionale Anticorruzione, da me presieduta, e l’Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni hanno avviato congiuntamente le attivita’ finalizzate all’aggiornamento della deliberazione ANAC n. 3 del 9/12/2014”). Alla stessa stregua nella relazione illustrativa si afferma che “Tenuto conto dell’importanza rivestita dal settore postale sia nel mercato interno sia a livello comunitario, le Autorita’ competenti hanno ritenuto opportuno procedere congiuntamente all’emanazione di un atto a carattere generale”. Tuttavia lo schema di atto qui trasmesso risulta a firma del solo Presidente dell’ANAC (ancorche’ redatto su carta intestata con il logo di entrambe le Autorita’). Di converso le precedenti Linee guida del 2014 risultano adottate con determinazione n. 3 del 9 dicembre 2014 del Presidente dell’ANAC e la partecipazione dell’AGCom risulta esser stata risolta, in quella sede, mediante il suo coinvolgimento (“quale Autorita’ preposta alla regolamentazione e vigilanza del settore postale”) nei lavori di un apposito tavolo tecnico, al quale hanno partecipato anche Poste Italiane s.p.a., le maggiori associazioni rappresentative degli operatori privati e alcuni operatori privati in proprio.

1.6. Ora, a giudizio della Sezione occorre che l’Autorita’ proponente sciolga tale dubbio, optando chiaramente per una delle due alternative percorribili: quella di un atto proprio e autonomo, sentita l’AGCom; oppure quella consistente nell’adozione di un atto soggettivamente complesso, intestato ad entrambe le Autorita’, adottato secondo i rispettivi ordinamenti interni. Entrambe le soluzioni teste’ indicate appaiono, come detto, in astratto percorribili, anche se innegabilmente la seconda risulta essere piu’ coerente con il sistema, posta la convergenza e la coesistenza, in subiecta materia, di competenze proprie di entrambe le Autorita’ coinvolte.

1.7. La Sezione e’ consapevole della possibile obiezione formale – potenzialmente ostativa all’adozione di un atto soggettivamente complesso – consistente nel rilievo della “atipicita’” di un siffatto atto congiunto, che mescolerebbe insieme titoli di competenza per certi aspetti eterogenei, ma ritiene, dopo approfondito esame, che tale obiezione sia superabile.

Cio’ in forza della duplice considerazione che, da un lato, i poteri di regolazione oggi intestati all’AGCom, quale Autorita’ di regolamentazione del settore postale, includono senz’altro, anche implicitamente, un potere di adozione di atti di indirizzo e di raccomandazioni di carattere generale non vincolanti, dall’altro lato che l’oggettivo intreccio delle materie e delle competenze rende sicuramente preferibile l’emanazione di un atto unico, in luogo di una altrimenti inevitabile duplicazione di atti, comunque diversi, per quanto coordinati e convergenti.

Inoltre, tale modalita’ nuova di esercizio dei poteri di soft regulation – in un settore tradizionalmente “aperto” e sensibile alle continue evoluzioni del mercato – sembra poter valorizzare e rendere operativo il principio di leale collaborazione tra Istituzioni indipendenti, facendo confluire i loro distinti poteri di intervento in un provvedimento unitario, coerente, condiviso, ispirato a principi di better regulation, piu’ solido nelle implicazioni sistemiche.

Ritiene pertanto la Sezione che, senza alcun vulnus per l’autonomia e la piena salvaguardia delle rispettive sfere di competenza, le due Autorita’ qui coinvolte possano anche, nell’ambito delle loro autonome valutazioni, optare per l’adozione di un atto congiunto, soggettivamente complesso, fermo restando che tale possibilita’ trova nella specifica fattispecie qui esaminata – e, segnatamente, nel doppio titolo normativo di attribuzione, gia’ sopra piu’ volte richiamato – forti e del tutto particolari ragioni, che rendono, verosimilmente, questa modello di ibridazione scarsamente ripetibile. Con l’ulteriore precisazione per cui, in futuro, a fronte di sopravvenienze o, comunque, di mutamenti fattuali e giuridici rilevanti della materia o del suo ambito di contesto, nulla preclude alle singole Autorita’ di tornare a pronunciarsi su queste tematiche esercitando autonomamente i propri, rispettivi poteri.

2. Venendo al profilo della qualificazione oggettiva dell’atto, si tratta, come si e’ gia’ anticipato, di uno strumento di regolazione flessibile – ex art. 203, comma 2, del codice dei contratti pubblici – volto a garantire la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, dell’omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche. Si tratta, pertanto, di un atto privo di efficacia normativa vincolante, per il quale il parere di questo Consiglio di Stato ha natura solo facoltativa (sulla tassonomia e sull’annesso regime giuridico dei diversi atti di regolazione dell’ANAC, nell’ambito di contratti pubblici, si rinvia al parere di questa Sezione n. 2189/19 del 29 luglio 2019). Inviando lo schema di nuove Linee guida per il parere facoltativo di questo Consiglio di Stato, l’ANAC mostra, e su cio’ la Sezione esprime il proprio compiacimento, di voler proseguire nel solco di quella proficua collaborazione interistituzionale gia’ positivamente sperimentata, nel quadro di un’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio di Stato, anche per atti non tipici e sui generis, che non costituiscono un atto normativo in senso proprio, ma neppure possono configurarsi come mero oggetto di un quesito su questioni specifiche e puntuali (si richiamano al riguardo le considerazioni ampiamente svolte nel parere della Commissione speciale di questo Consiglio n. 1903/16 del 13 settembre 2016, nonche’, di questa Sezione, i pareri n. 341/17 del 13 febbraio 2017 e n. 1257/17 del 29 maggio 2017).

3. Riguardo all’iter di elaborazione del testo, l’ANAC ha riferito dell’ampia istruttoria effettuata (“la presente determinazione e’ stata preceduta dai lavori di un tavolo tecnico al quale hanno partecipato, oltre ai rappresentanti delle due Autorita’, Consip, ANCI, Poste Italiane s.p.a., Nexive, CNA e Consorzio A.RE.L. – FULMINE. Sulla bozza del documento di consultazione sono state acquisite, inoltre, le osservazioni di Assopostale. Il documento di consultazione cosi’ elaborato e’ stato sottoposto a consultazione pubblica cui hanno partecipato Poste Italiane, Consorzio AREL, Assopostale, Fulmine, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Xplor Italia”). Sul punto la Sezione prende atto dell’ampia partecipazione assicurata agli stakeholder del settore e non ha rilievi da formulare.

4. Ancora sul piano formale, si osserva che l’ANAC sembra aver optato per l’integrale sostituzione delle Linee guida del 2014 con quelle qui presentate, ma senza enunciare tale scelta in modo chiaro e inequivoco e senza indicare le ragioni per le quali non si e’ ritenuto possibile o preferibile operare con emendamenti puntuali alle linee guida vigenti. Tale scelta, peraltro, appare in contrasto con la denominazione delle nuove Linee guida, denominate, nell’intestazione del documento, come “di aggiornamento della determinazione n. 3 del 9/12/2014 recante «Linee guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali»”. Nessuna disposizione e’ poi contenuta nel testo per chiarire se le nuove Linee guida sostituiscono ed abrogano quelli del 2014 o si affiancano ad esse ad integrarle. Eppure un rapido raffronto tra gli indici dei due documenti evidenzia che essi presentano pressoche’ i medesimi contenuti. Le nuove Linee guida sembrano, dunque, voler sostituire integralmente quelle del 2014, ma cio’ non e’ chiarito in maniera esplicita, come sarebbe stato invece opportuno fare. Ne’ e’ stato fornito un testo di raffronto idoneo a evidenziare i punti di continuita’ e quelli di modifica e di novita’ (a parte le indicazioni esplicative fornite nei documenti di accompagnamento del testo che spiegano le principali novita’ e le ragioni giustificatrici delle nuove previsioni).

4.1. Alla luce delle considerazioni sopra svolte in ordine all’utile cointestazione delle presenti Linee guida tra le due Autorita’ che hanno concorso alla elaborazione del testo, la sostituzione integrale costituisce a questo punto la soluzione piu’ appropriata, se non quella dovuta. Di conseguenza si raccomanda un’accurata verifica della eventuale necessita’ di trasferire nel nuovo testo eventuali previsioni delle precedenti linee guida, non gia’ riprodotte, che si intendessero conservare.

B. Profili sostanziali e contenutistici.

1. Le ragioni giustificatrici delle nuove Linee guida, che sono del tutto nuove rispetto a quelle del 2014, si indicano nella circostanza che, successivamente alla pubblicazione di quelle del 2014, oltre all’introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, e’ stato abrogato (dall’art. 1, comma 57, lett. b), della legge 4 agosto 2017, n. 124) l’art. 4 del decreto legislativo n. 261 del 1999, che imponeva l’affidamento in esclusiva al fornitore del servizio universale dei servizi inerenti alle notificazioni e comunicazioni di atti a mezzo posta connesse alla notifica di atti giudiziari e i servizi inerenti alle notificazioni a mezzo posta di violazioni del Codice della strada. Inoltre, gli operatori alternativi a Poste Italiane e l’AGCom hanno segnalato alcune criticita’ nella predisposizione dei bandi di gara che finiscono per favorire il gestore del servizio universale, funzionando da barriere all’accesso (in particolare, per la richiesta di requisiti di copertura sproporzionati rispetto al servizio richiesto e per la valorizzazione, ai fini della valutazione dell’offerta, dei soli punti di giacenza, senza considerare modalita’ alternative di consegna nel caso di esito negativo del primo tentativo). Le nuove Linee guida affrontano, poi, diversi temi ulteriori, fornendo soluzioni non vincolanti al fine di assicurare la corretta applicazione della normativa sulla contrattualistica pubblica e favorire la diffusione di best practice.

2. In proposito la Sezione ritiene di dover evidenziare come – alla luce delle considerazioni sopra svolte circa l’intreccio di diverse competenze, ivi inclusa quella dell’AGCM, che caratterizza il campo di materia in questione – occorra che i diversi beni-interessi coinvolti, a volte tra loro contrastanti e non sempre convergenti, trovino una composizione ragionevole e adeguata, evitando in ogni caso che l’uno possa divenire prevalente, con ingiustificato pregiudizio degli altri. In particolare, vertendosi in materia di appalti di servizi, nella quale una pubblica amministrazione, in quanto stazione appaltante, e’ chiamata ad acquistare un servizio strumentale all’espletamento delle sue funzioni istituzionali, occorre prestare la massima attenzione a che il pur rilevante interesse pubblico alla tutela e alla promozione del mercato e della concorrenza, non si traduca in una indebita compressione o lesione del potere-dovere istituzionale della stazione appaltante pubblica di obbedire ai canoni di buona amministrazione efficiente ed efficace e quindi di dover orientare le sue scelte verso i partner privati che le assicurino le migliori condizioni di fornitura e di svolgimento del servizio, nell’ottica economica del miglior rapporto qualita’-prezzo del servizio, che costituisce pur sempre un dovere da osservare e un obiettivo da perseguire per l’amministrazione procedente, in ossequio ai principi desumibili dall’art. 97 della Costituzione.

Lo schema di Linee guida all’odierno esame della Sezione soddisfa in larga parte le suindicate esigenze, centrando per lo piu’ – salve talune osservazioni, che seguono – un punto condivisibile di equilibrio tra i diversi interessi che concorrono in subiecta materia.

3. Definizione di servizi postali e oggetto delle linee guida. Lo schema di Linee guida sottoposto all’esame di questa Sezione fornisce in primo luogo un’ampia indicazione circa l’inquadramento giuridico dei servizi postali in generale (previa definizione oggettiva di tali servizi), muovendo dalla nozione rilevante, fornita dall’art. 120 del codice dei contratti pubblici. Evidenzia correttamente, poi, che tali servizi postali rientrano nell’allegato IX al codice dei contratti pubblici, con conseguente applicabilita’ del regime piu’ semplice previsto dagli articoli 140 e seguenti del medesimo codice. L’Autorita’, tuttavia, precisa che le presenti linee guida si applicano in realta’ “ai soli servizi di corrispondenza come definiti dall’articolo 1, comma 2, lettera g), del decreto legislativo n. 261/1999 (nel prosieguo per “servizi postali” si intenderanno i “servizi di corrispondenza”)”.

3.1. L’art. 120 (Servizi postali) del codice dei contratti pubblici, dettato in tema di Appalti nei settori speciali, considera (lettera b) «servizi postali», fatto salvo quanto previsto dal decreto legislativo 22 luglio 1999, n. 261, i servizi consistenti in raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali (di corrispondenza, di libri, cataloghi, giornali, periodici e pacchi postali contenenti merci con o senza valore commerciale, indipendentemente dal loro peso), ivi inclusi sia i servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale istituito ai sensi della direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, sia quelli che ne sono esclusi. L’art. 1 (Definizioni) del d.lgs. n. 261 del 1999 a sua volta qualifica come «servizi postali» i “servizi che includono la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali”. Il codice dei contratti pubblici contempla, inoltre, gli «altri servizi diversi dai servizi postali» (“servizi di gestione di servizi postali, ossia servizi precedenti l’invio e servizi successivi all’invio, compresi i servizi di smistamento della posta” e “servizi di spedizione diversi da quelli di cui alla lettera a) quali la spedizione di invii pubblicitari, privi di indirizzo”).

3.2. Tuttavia le Linee guida in esame, analogamente a quanto gia’ previsto in quelle del 2014, si occupano anche, in piu’ punti (soprattutto in tema di definizione dell’oggetto dell’affidamento), del problema del c.d. “bundling”, ovvero dell’affidamento del servizio postale insieme ad altri servizi, a monte o a valle dello stesso [i servizi considerati dalla lettera c) – «altri servizi diversi dai servizi postali» – dell’art. 120, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sopra gia’ richiamati]. Cosi’, ad esempio, nel par. 2.2, a proposito della suddivisione in lotti (“I servizi a monte del servizio postale includono i servizi di elaborazione, composizione dei documenti, stampa e imbustamento. I servizi a valle del servizio postale includono la conservazione sostitutiva e l’archiviazione degli avvisi di ricevimento”). Non sembra pertanto corretta la specificazione, contenuta nell’ultimo periodo della Premessa, secondo la quale le presenti Linee guida si applicano “ai soli servizi di corrispondenza come definiti dall’articolo 1, comma 2, lettera g), del decreto legislativo n. 261/1999”.

3.3. Sempre con riguardo alla definizione dell’oggetto proprio dei servizi postali, le Linee guida affermano (punti 1.1 e 1.2) che “I servizi postali sono qualificabili come contratti di appalto, aventi ad oggetto piu’ tipi di prestazioni e, in particolare, la raccolta, lo smistamento in partenza, il trasporto, lo smistamento in arrivo e la distribuzione degli invii postali”, con la conseguenza per cui “Il regime applicabile ai contratti aventi ad oggetto servizi postali e’ determinato, ai sensi dell’articolo 28, comma 9, del codice dei contratti pubblici, considerando quale oggetto principale del contratto l’attivita’ di recapito”. La precisazione contenuta nel punto 1.2, ora citato, sembra pero’ confondere la parte con il tutto, in contraddizione con quanto affermato nel punto 1.1: se l’appalto di servizi postali comprende le plurime prestazioni ivi indicate, non si comprende la ragione di dover ricorrere al criterio di prevalenza di cui all’art. 28, comma 9, del codice dei contratti pubblici, sui contratti misti di appalto (“Se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente non separabili, il regime giuridico applicabile e’ determinato in base all’oggetto principale del contratto in questione”), norma che trova applicazione solo in caso di appalti aventi un oggetto eterogeneo, di lavori, forniture e servizi, o in caso di appalti di servizi chiaramente eterogeni tra loro, ma che non dovrebbe trovare applicazione (ovvero non sembra vi sia una ragione utile per farne applicazione) nel caso di “servizi postali” naturalmente comprensivi, come tali, di prestazioni di raccolta, smistamento in partenza, trasporto, smistamento in arrivo e distribuzione degli invii postali. A parte il segmento del trasporto, che puo’ presentare una sua oggettiva autonomia, la suindicata distinzione tra le varie prestazioni (“parti” o “fasi”) all’interno dei servizi postali, con l’indicazione della prestazione di recapito come quella principale e caratterizzante, puo’ al limite valere e rilevare ai diversi fini della suddivisione in lotti (pur con i limiti che si diranno, legati all’esigenza di evitare irrazionali frammentazioni del servizio), nonche’ del subappalto e della frazionabilita’ del servizio tra vari operatori variamente raggruppati, ma non sembra correttamene richiamata a proposito della definizione dell’oggetto dell’appalto e del suo proprio regime giuridico. Si invita pertanto a espungere la previsione contenuta nel par 1.2.

3.4. Il tema della definizione dell’oggetto dell’appalto del servizio postale, peraltro, interseca quello, piuttosto complesso, del riparto tra diversi operatori economici delle plurime prestazioni che convergono nel servizio postale propriamente detto. A tal proposito e’ opportuno, ad avviso della Sezione, che sia introdotta, nelle presenti Linee guida, una piu’ accurata distinzione tra quelle che sono prestazioni interne alla nozione di “servizio postale”, quali parti essenziali dell’appalto, rispetto a quelle che si pongono a monte o a valle. Il tema si intreccia con quello del rapporto con il concessionario del servizio universale (“postalizzazione”), che spesso si inserisce nella stessa attivita’ di recapito, che pure costituisce un momento essenziale del servizio postale (sia l’art. 120 del codice dei contratti pubblici, sia l’art. 1 del d.lgs. n. 261 del 1999 definiscono i «servizi postali» come i “servizi che includono la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali”). Queste prestazioni sono dunque interne ed essenziali all’appalto di servizi postali e occorrerebbe valutare attentamente se e in che limiti possa essere possibile scinderle in affidamenti a operatori economici diversi (mediante distinti contratti di appalto). Il tema risulta esaminato nelle pagg. 3-5 della relazione AIR, ma con esclusivo riferimento ai servizi di notifica a mezzo del servizio postale degli atti giudiziari e delle violazioni del codice della strada, liberalizzati dalla legge annuale per il mercato e la concorrenza n. 124 del 2017, per i quali il Legislatore ha rimarcato l’esigenza di garantire “unicita’” al processo affidando ad un “medesimo operatore” lo svolgimento dell’intero servizio. Questo profilo meriterebbe maggiori chiarificazioni. Potrebbe legarsi al paragrafo 7 sui raggruppamenti temporanei, nel senso che potrebbe ammettersi la segmentazione delle parti dell’unitario servizio posale solo all’interno di un r..t.i. verticale. Nel punto 6.1 si specifica che “Ai contratti sottoscritti dall’affidatario del servizio postale con terzi sub-contraenti, aventi ad oggetto anche una sola delle fasi del servizio postale, e ai contratti di franchising si applica l’articolo 105, comma 3, lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, al ricorrere dei presupposti ivi previsti”. Si prevede, dunque, la possibilita’ di demandare una “fase” o “parte” interna del servizio postale ad altro operatore economico (cio’ che avviene, ad esempio, nel caso di “postalizzazione”). Tuttavia queste considerazioni risultano distribuite in modo disomogeneo in vari punti delle Linee guida, mentre avrebbero meritato una trattazione unitaria e un maggiore approfondimento.

4. Clausola sociale. Nel punto 1.5 si afferma che i servizi postali sono qualificati come servizi ad alta intensita’ di manodopera e, pertanto, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti contengono specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, nel rispetto dei principi euro-unitari e delle disposizioni particolari previste dai contratti collettivi di lavoro applicabili. In accoglimento delle istanze provenienti da alcuni stakeholder, che hanno auspicato un chiarimento sulla portata non automatica delle clausole sociali (richiamando le Linee guida ANAC n. 13 del 2019 – delibera 13 febbraio 2019, n. 114), si precisa che “le indicazioni contenute nella clausola sociale in ordine al riassorbimento del personale del gestore uscente devono essere compatibili con: l’organizzazione di impresa dell’aggiudicatario; il piano di gestione predisposto dall’aggiudicatario, sia sotto il profilo delle professionalita’ da impiegare che delle tecnologie e soluzioni organizzative e gestionali; le condizioni dell’appalto, il contesto sociale e di mercato e il contesto imprenditoriale”.

In proposito non si hanno osservazioni da formulare, trattandosi di indicazioni che si pongono in linea con la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353; Id., Sez. III, 23 aprile 2021, n. 3297; nonche’, della stessa Sezione, sentenze nn. 1576/2021, 8442/2020, 4796/2020, 389/2020, 750/2019, 726/2019; Sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761), che ha ribadito la necessita’ che l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di riassorbire il personale dell’appaltatore uscente va armonizzato con l’organizzazione di impresa scelta dal soggetto che subentra nella gestione dell’appalto.

5. Oggetto dell’affidamento e divisione in lotti di recapito. Al paragrafo 2 del documento sono offerte indicazioni sulle modalita’ da adottare per suddividere l’appalto in lotti, al fine di favorire la massima partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, in ottemperanza al disposto del codice dei contratti pubblici. In particolare, e’ suggerita la possibilita’ di affidare i servizi a monte e a valle del servizio postale con appalto separato oppure di suddividere l’oggetto dell’affidamento in piu’ lotti di recapito distinti, ad esempio, in base ad aree omogenee di territorio.

5.1. Al riguardo la Sezione osserva che la nozione qui ricevuta di “servizi a monte del servizio postale” (i quali “includono i servizi di elaborazione, composizione dei documenti, stampa e imbustamento”) e di “servizi a valle del servizio postale” (che “includono la conservazione sostitutiva e l’archiviazione degli avvisi di ricevimento”) appare, nelle sue specificazioni, piu’ riduttiva rispetto a quella dettata dal codice dei contratti pubblici (che considera «altri servizi diversi dai servizi postali» i “servizi di gestione di servizi postali, ossia servizi precedenti l’invio e servizi successivi all’invio, compresi i servizi di smistamento della posta”).

Valuti l’Autorita’ se la formulazione proposta al punto 2.2 non debba essere resa piu’ aperta e non delimitata all’elenco tassativo delle prestazioni contenuto nel testo attuale.

5.2. Nel punto 2.5 si afferma che “La mancata suddivisione in lotti rappresenta una deroga alla regola generale e quindi e’ possibile soltanto previa adeguata motivazione, in casi limitati e con riferimento a specifiche ed obiettive esigenze concrete, quali, ad esempio, l’esistenza di obiettive esigenze di connessione funzionale (unitarieta’ del servizio postale) che rendano opportuno affidare congiuntamente le prestazioni oggetto del contratto oppure l’inefficienza o l’antieconomicita’ della suddivisione in lotti. La scelta di procedere ad un affidamento integrato potrebbe giustificarsi, ad esempio, nei casi in cui, in ragione del valore contenuto del servizio oggetto di affidamento, i costi di transazione e di gestione dell’appalto con piu’ fornitori annullino i benefici ottenibili dalla suddivisione in lotti”.

La previsione appare in linea con il disposto normativo, che in effetti impone in capo alla stazione appaltante uno specifico obbligo di motivazione nel caso di mancato ricorso alla suddivisione in lotti, fornendo in proposito anche utili spunti motivazionali. È condivisibile, sotto questo profilo, la scelta di non inserire, come pure richiesto da alcuni stakeholder, la previsione del ricorso automatico al “bundling”, affidando il servizio postale unitamente ad altri servizi a monte e a valle per tutti gli affidamenti diretti e comunque per quelli di importo non superiore ai 200.000,00 euro, apparendo preferibile lasciare una tale decisione alle valutazioni tecnico-discrezionali delle stazioni appaltanti. Appare pero’ opportuno chiarire, nel par. 2.5, che, ove le stazioni appaltanti optino per la soluzione dell’unbundling tra i diversi servizi coinvolti, ne risultera’ conseguentemente affievolito l’onere motivazionale richiesto dal medesimo par. 2.5.

5.3. Rileva inoltre la Sezione che anche il tema della postalizzazione da parte dell’affidatario di parti del servizio di recapito (con posta time o comunque mediante conferimento al fornitore del servizio universale della corrispondenza fuori dalla copertura offerta) attiene alla definizione dell’oggetto del servizio, oltre che al tema della copertura del servizio di recapito, sicche’ sarebbe opportuno introdurre un riferimento a questo profilo, anche mediante rinvio ai punti successivi, nel par. 2, relativo all’oggetto del servizio.

5.4. Riguardo al modo di configurare e di gestire il servizio di conservazione sostitutiva e di archiviazione degli avvisi di ricevimento, ivi inclusa quella prevista dall’articolo 1, comma 51, della legge 23 dicembre 2005 n. 266, di trasferimento su supporto informatico degli invii di corrispondenza da e per le pubbliche amministrazioni, non si hanno osservazioni di svolgere, atteso che le indicazioni fornite nei punti 2.6 e 2.7 attengono prevalentemente a valutazioni di merito e di opportunita’. Occorre tuttavia, ad avviso della Sezione, una piu’ ampia considerazione e un’opportuna motivazione (non formale, ma con argomenti economici) circa l’osservazione fatta pervenire da taluni operatori privati nel corso della consultazione circa la preferibilita’ delle soluzioni di unbundling tra recapito e servizi upstream e downstream sul piano del favor partecipationis delle piccole e medie imprese, poiche’ la soluzione del bundling potrebbe rivelarsi oggettivamente tale da favorire poche imprese integrate, con limitazione della concorrenza.

6. La copertura del servizio di recapito. Al paragrafo 3 del documento e’ stato evidenziato che il livello minimo di copertura del servizio di recapito e’ utilizzato come criterio di valutazione dell’offerta complessiva (tecnica ed economica) oppure come livello minimo di esecuzione (rilevante ai fini dell’adempimento e non come requisito di ammissione). Le due possibilita’ sono previste come alternative al fine di scongiurare una eccessiva penalizzazione degli operatori alternativi che non sono in grado di offrire il 100% della copertura.

Trattandosi, come e’ precisato nella relazione illustrativa, di parametri solo indicativi, che lasciano alla stazione appaltante la scelta concreta caso per caso della copertura minima da richiedere, all’esito di un’adeguata indagine di mercato e in considerazione delle caratteristiche del servizio da affidare e delle esigenze specifiche da soddisfare, non si hanno rilievi da formulare.

6.1. Appare condivisibile infine la scelta (punto 3.4) – ancorche’ non condivisa dall’AGCM – di indicare talune percentuali di copertura minima, differenziate per dimensione geografica dell’affidamento, ma solo “A mero titolo esemplificativo, e ferma la necessita’ di giustificare le scelte adottate” (in ordine all’entita’ di tali percentuali, trattandosi di merito amministrativo, la Sezione non puo’ evidentemente svolgere proprie valutazioni).

6.2. Si condivide invece l’osservazione di AGCM di evitare che l’elemento della copertura territoriale venga considerato sia tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica che tra quelli di valutazione dell’offerta economica: la duplicazione di tale valutazione potrebbe esporsi anche a censure di legittimita’, oltre a poter avvantaggiare ingiustificatamente – come paventato dall’AGCM – il soggetto incumbent o il titolare del servizio universale. Si ritiene, pertanto, che tale indicazione debba essere recepita nelle Linee guida in esame, al punto 3.1.

7. Informazioni che devono essere presenti nei bandi. Al paragrafo 4 delle Linee guida e’ previsto l’obbligo, a carico delle stazioni appaltanti, di indicare, nei documenti di gara, i flussi storici di invio e di destinazione della corrispondenza (Cap) diversificati per le tipologie di prodotti postali (es. posta massiva e posta raccomandata) e per le diverse grammature (peso dell’invio), al fine di consentire ai concorrenti la formulazione di un’offerta consapevole. Per rendere effettiva la previsione, e’ stabilito che nei documenti di gara siano previsti obblighi di comunicazione a carico del fornitore al fine di consentire alla stazione appaltante l’acquisizione delle informazioni necessarie alla predisposizione del futuro bando di gara, con applicazione di penali per il mancato o ritardato rilascio di dette informazioni. Per incentivare la condivisione delle informazioni rilevanti, e’ stata suggerita alle stazioni appaltanti la possibilita’ di prevedere l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo in caso di offerte migliorative che prevedano, ad esempio, la messa a disposizione di informazioni ulteriori rispetto a quelle minime richieste o la creazione di banche dati che consentano la conservazione e il riuso dei dati. In relazione a tale ultima previsione, gli stakeholder hanno manifestato la preoccupazione che la stessa potesse rappresentare un indebito vantaggio per il gestore uscente. Sul punto, si chiarisce che le informazioni ulteriori oggetto di valutazione sono riferite al servizio da rendere in futuro e non alle prestazioni gia’ eseguite, pertanto non si ravvisa alcun vantaggio in favore dell’operatore che abbia svolto il servizio in periodi precedenti.

Non puo’ tuttavia non rilevarsi come l’attribuzione del previsto punteggio aggiuntivo, ancorche’ riferito alle prestazioni future, possa comunque talvolta premiare l’utilizzo delle informazioni e dei dati acquisiti dal gestore uscente nel corso di svolgimento del servizio, sicche’, ad avviso della Sezione, il superamento dell’obiezione emersa nel corso delle consultazioni appare meritevole di una maggiore analisi e motivazione.

8. Determinazione dell’importo a base di gara. Al paragrafo 5 delle Linee guida sono individuate le regole per la determinazione dell’importo a base di gara. Si precisa che le formule per l’attribuzione del prezzo economico sono solitamente espresse in funzione del ribasso offerto rispetto all’importo complessivo a base d’asta. Nel caso in esame, la formula per la determinazione del prezzo offerto (paragrafo 9 delle Linee guida) contiene un termine relativo ai prezzi del servizio universale determinati in modo esogeno. Ne consegue che, per garantire la perfetta coerenza tra le formule, i prezzi unitari a base d’asta devono corrispondere ai prezzi del fornitore del servizio universale.

Nel corso della consultazione taluni operatori privati ha suggerito di aggiungere, nel par. 5, il seguente periodo: “Ai sensi dell’art. 23, co. 16, penultimo periodo, D.Lgs. 50/2016, le Stazioni Appaltanti sono altresi’ tenute a indicare nei documenti di gara, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, il costo della manodopera”. Ora, ancorche’ un simile obbligo sia gia’ previsto per legge (art. 23, comma 13, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici), valuti comunque codesta Autorita’ se non sia opportuno introdurre questa specificazione.

9. Contratti continuativi di servizio e/o fornitura sottoscritti dall’aggiudicatario in epoca antecedente alla indizione della procedura di gara. Corrispondenza internazionale. Recapito attraverso accordi di accesso e utilizzo di servizi equivalenti di Poste Italiane. Al paragrafo 6 delle Linee guida e’ disciplinata la fattispecie prevista dall’articolo 105, comma 3, lettera c-bis), del codice dei contratti pubblici. Le indicazioni fornite tengono conto delle differenze rispetto alla fattispecie del subappalto e della ratio della previsione, volta a riconoscere e legittimare forme di collaborazione diffuse nella prassi. A tal fine e’ stato chiarito che il contraente principale assume la direzione giuridica della prestazione ed e’ responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. In relazione alla prova della preesistenza del rapporto contrattuale, e’ stata prevista la stipulazione con modalita’ che consentano l’individuazione della data certa. Non e’ ritenuta sufficiente, al fine di dimostrare la continuativita’ del contratto, la presentazione di una singola fattura con data antecedente la data di pubblicazione del bando o dell’avviso di gara.

Non si hanno in merito osservazioni da formulare.

10. Requisiti speciali di partecipazione. Al punto 8 delle Linee guida sono fornite indicazioni operative finalizzate ad agevolare l’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione. In relazione al requisito dell’organico medio, sono stati indicati, in via esemplificativa, i rapporti pezzi lavorati/numero addetti ritenuti congrui. L’AGCM ha espresso dubbi in merito all’opportunita’ di fornire indicazioni numeriche dettagliate, temendo che possano introdurre rigidita’ indebite, a detrimento anche della concorrenza potenziale e ritenendo, anche in questo caso, che la relativa determinazione debba essere assunta caso per caso dalla stazione appaltante in modo che il disegno di gara tenga conto dell’effettiva situazione del mercato. Al fine di scongiurare tale possibilita’ e’ stato chiarito che la stazione appaltante deve individuare il requisito ritenuto congruo a seguito di un’analisi delle caratteristiche del servizio e del territorio da coprire e che i valori riportati nelle Linee guida sono indicati a titolo meramente esemplificativo e in linea generale.

Non si hanno osservazioni da formulare. La soluzione adottata sembra raggiungere un giusto punto di equilibrio tra l’esigenza, prioritaria, di tutela dei lavoratori addetti al servizio e quella di evitare eccessive barriere all’accesso.

11. Criteri di aggiudicazione. Correttamente si afferma nel punto 9.1 che, ai sensi dell’articolo 95, comma 3, del codice dei contratti pubblici, gli appalti di servizi postali sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo, trattandosi di appalti ad alta intensita’ di manodopera. Nel documento sono fornite indicazioni sull’applicazione dei criteri di aggiudicazione e sulla valutazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, con particolare riferimento al parametro della copertura. In particolare, e’ indicata una formula per il calcolo del prezzo offerto.

Una piu’ approfondita motivazione richiede, ad avviso del Collegio, il superamento dell’osservazione proposta nel parere dell’AGCM, secondo la quale il richiamo agli accordi di accesso alla rete di Poste Italiane e all’utilizzo di servizi di recapito equivalenti a “Posta Time” offerti da Poste Italiane per le aree EU2, riservati ai soli operatori che raggiungono un minimo di volumi, potrebbe impedire la partecipazione degli operatori che non raggiungono i livelli minimi richiesti. Analogamente, un maggiore approfondimento meritano le puntuali osservazioni fatte pervenire, in seconda istanza, dalla societa’ Poste Italiane in ordine al rischio di distorsioni che potrebbero derivare dall’eventuale mancata ponderazione della copertura territoriale nell’ambito della valutazione dell’offerta economica, non apparendo inverosimile, come ivi rappresentato, che talvolta possa riuscire eccessivamente premiato l’operatore che copra una minore percentuale territoriale rispetto, ma offra un forte ribasso economico, pur a fronte di costi complessivi a carico della stazione appaltante significativamente maggiori per supplire aliunde alla minore copertura territoriale.

12. Modalita’ di esecuzione.

Nella previsione di specifiche modalita’ di esecuzione le stazioni appaltanti operano nel rispetto del principio di proporzionalita’, tenendo conto della natura e del valore del contratto. La richiesta di una specifica copertura assicurativa deve essere giustificata da particolari esigenze di esecuzione della prestazione e preceduta da idonea analisi volta alla corretta stima del rischio e alla individuazione di massimali congrui. I tempi di consegna dell’invio tengono conto della tipologia dello stesso (AM, CP ed EU). La stazione appaltante predetermina i criteri per l’individuazione dei flussi anomali di invii multipli, al superamento di determinate soglie, in specifici ambiti temporali e spaziali (CAP). Per tali eventualita’ sono individuati modalita’ di esecuzione e SLA specifici che tengano conto della particolarita’ della situazione.

Un maggiore approfondimento richiede, ad avviso del Collegio, anche il profilo della valutazione del numero dei punti di giacenza e delle modalita’ di gestione di tali metodi alternativi di recapito, anche sotto il profilo della migliore efficienza ed efficacia del servizio dal punto di vista dell’utente finale.

13. Penali. Con riferimento alle penali, e’ precisato che le stesse sono quantitativamente predeterminate in termini congrui e proporzionati all’inadempimento e commisurate alla tipologia e all’entita’ complessiva dell’affidamento. La proporzionalita’ delle penali rispetto alle prestazioni oggetto del contratto e’ assicurata prevedendo l’applicazione della penale non per il singolo inadempimento, quale il ritardo nel recapito del singolo invio, ma per gli adempimenti complessivamente registrati nello svolgimento del servizio affidato in un arco temporale significativo, di norma non inferiore al trimestre.

Nulla da osservare.

14. Notificazioni a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse (legge 20 novembre 1982, n. 890) e di violazioni del codice della strada (articolo 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285). Al punto 12 del documento e’ specificato che l’affidamento dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse (legge 20 novembre 1982, n. 890) e di violazioni del codice della strada (articolo 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285) e’ effettuato nel rispetto del principio di unitarieta’ del processo, volto ad assicurare la certezza legale della conoscenza dell’atto da parte del destinatario. Sono fornite indicazioni interpretative volte a favorire la concreta applicazione del principio suindicato e il contemperamento con l’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento. A tal fine, non e’ stata accolta la richiesta avanzata da Poste Italiane di prevedere la possibilita’ di esperire gare uniche per i servizi postali e i servizi di notifica. Inoltre, e’ stato previsto che l’unitarieta’ del processo di notificazione puo’ essere assicurata, introducendo apposite garanzie, anche da una pluralita’ di soggetti aggregati in forma stabile e continuativa e con vincolo di esclusivita’, a condizione che la gestione dell’intera fornitura del servizio e la conseguente responsabilita’ siano ricondotte, sotto ogni profilo, ad un unico soggetto in grado di esercitare effettivi poteri di indirizzo e di controllo sull’intera rete postale di operatori aggregati.

14.1. Qualche perplessita’ suscita la prevista possibilita’ (punti 12.2 e 12.3) che l’unitarieta’ del processo di notificazione sia assicurata, introducendo apposite garanzie, anche da una pluralita’ di soggetti aggregati in forma stabile e continuativa, come avviene, ad esempio, nel caso di franchising, purche’ sussista un vincolo di esclusivita’ e a condizione che la gestione dell’intera fornitura del servizio e la conseguente responsabilita’ siano ricondotte, sotto ogni profilo, ad un unico soggetto in grado di esercitare effettivi poteri di indirizzo e di controllo sull’intera rete postale di operatori aggregati. Questa previsione tuttavia mal si concilia con quella contenuta nel secondo periodo del punto 2.1, dove si afferma che “Il processo di notifica non puo’, quindi, essere segmentato affidando a singoli operatori, in modo autonomo, l’esecuzione di una specifica fase/tratta di competenza, attraverso l’istituto del subappalto, ne’ puo’ essere prevista la postalizzazione di parte degli invii da parte dell’aggiudicatario”.

14.2. Certamente uno strumento piu’ idoneo, non foss’altro perche’ trova nel codice dei contratti pubblici una sua specifica disciplina, e’ costituito dal raggruppamento temporaneo di imprese, benche’, non puo’ sottacersi, anche in questa ipotesi permangono alcuni dubbi, atteso che l’impresa capogruppo mandataria, come e’ regola generale (art. 48, comma 5, del codice dei contratti pubblici), risponde solo a titolo di responsabilita’ solidale (“Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilita’ e’ limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilita’ solidale del mandatario”). Nell’ipotesi, che e’ la piu’ frequente, di raggruppamento temporaneo “verticale”, ben puo’ accadere, infatti, che il processo di notifica sia segmentato e distribuito, nella sua esecuzione, tra le diverse imprese (mandataria e mandanti), ciascuna incaricata di una fase o parte dell’unitario servizio.

14.3. Occorre, dunque, quanto meno specificare meglio quali forme giuridiche minime siano necessarie al fine del soddisfacimento delle suesposte condizioni. Il franchising, quale contratto atipico di diritto commerciale forgiato dalla prassi, presenta (o puo’ presentare) multiformi connotazioni ed eterogenei contenuti pattizi, sicche’, anche riguardo a tale figura, se effettivamente idonea a soddisfare le ripetute esigenze di unitarieta’ del processo di notifica, occorrera’ introdurre piu’ precise e specifiche indicazioni contenutistiche vincolanti. Ne’ basta il rilievo (pag. 5 della relazione AIR) per cui “Nel settore postale il fenomeno della frammentazione dell’impresa ha dato luogo ad un utilizzo, specie da parte dei concorrenti del fornitore del servizio universale, di formule organizzative, riconducibili ad una organizzazione unitaria, ad un’impresa-rete fortemente accentrate sul soggetto di vertice, sull’operatore principale”. Tale considerazione resta generica e inadeguata e richiede di essere opportunamente integrata. Occorre fornire indicazioni giuridiche piu’ puntuali per dare certezza a tale, ivi descritta, “organizzazione unitaria . . . sviluppata attraverso il coordinamento di una pluralita’ di contratti bilaterali collegati (specialmente di subfornitura o franchising) o mediante un unico contratto plurilaterale (tipicamente il consorzio) sottoscritti da tutti i partecipanti alla rete”. Non e’ chiaro quale forma giuridica abbia o debba avere questa “rete” di imprese e suscita perplessita’ l’idea secondo cui (come sempre ivi affermato) i soggetti sub-affidatari – sottoposti a “poteri di ingerenza sull’intera organizzazione” dell’appaltatore (che “gestisce tutto il servizio affidando l’esecuzione di alcune fasi di esso (accettazione, recapito) a soggetti di minor rilievo economico che operano in ambito locale)” – sarebbero “sotto un profilo meramente formale, . . . qualificabili come terzi, come soggetti giuridicamente autonomi”.

14.4. Ne’ in proposito appare sufficiente il rinvio ai paragrafi 46 ss. della delibera AGCom n. 77/18/CONS di approvazione del regolamento in materia di rilascio delle licenze per svolgere il servizio di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse e di violazioni del codice della strada, che forniscono una descrizione non giuridica, ma di tipo economico, orientata alla rilevazione della “effettiva situazione del mercato”, in una “visione corretta e realistica” riferita ai “dati di volumi e fatturato aggregati a quei soggetti che notoriamente fornivano servizi sotto una veste “unitaria””, e dunque riferita “alla sostanza economico-giuridica, al di la’ dell’apparente autonomia che formalmente dovrebbe essere attribuita ai componenti”, descrizione nella quale l’unico dato certo e’ il ricorso a un unico segno distintivo (parr. 57 e 58).

14.5. Resta inoltre dubbio, sul piano della legittimita’, che un operatore economico mandante, privo della prevista licenza speciale, possa svolgere (come invece ammesso nel punto 12.3) anche una sola fase o parte del servizio in questione, apparendo necessario, in ogni caso, che tutte le imprese coinvolte siano in possesso del necessario titolo speciale (come sembra, del resto, contraddittoriamente implicito nella previsione contenuta nel punto 12.7: “Come requisito di partecipazione, oltre a quelli di cui all’articolo 8, e’ richiesto il possesso della licenza individuale speciale abilitante, in corso di validita’, per le notificazioni di atti giudiziari e contravvenzioni in ambito nazionale (A1) o in ambito regionale (A2), per le notificazioni di violazioni al codice della strada in ambito nazionale (B1) o in ambito regionale (B2)”). Neppure risolutivo appare quanto deliberato dall’AGCom nella citata delibera 77/18, par. 68 (“Le varie fasi in cui si articola il servizio stesso potranno essere svolte da diversi operatori, muniti di licenza individuale “ordinaria”, articolati sul territorio nazionale (o regionale) a condizione pero’ che siano legati, con vincolo di esclusivita’ e in modo stabile e continuativo, al soggetto titolare della licenza speciale da precisi e dimostrati vincoli di natura contrattuale”). Si tratta di indicazioni troppo generiche. Sembra dunque condivisibile l’obiezione mossa da Poste Italiane, nel suo secondo contributo, dove si richiama il testo dell’art. 3, comma 4, dell’Allegato A della delibera AGCom 77/28, secondo il quale “Il rilascio della licenza individuale speciale e’ richiesto per svolgere anche una sola delle fasi in cui, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera a) del decreto legislativo, si articola il servizio postale per svolgere l’attivita’ di notificazione di cui all’articolo 2 [ossia raccolta , trasporto, smistamento e recapito]”.

14.6. Non si giudicano condivisibili le osservazioni svolte nel parere dell’AGCM circa il rischio di profili di anticomunitarieta’ delle suddette restrizioni (in particolare, circa il divieto generale ed astratto di ricorso al subappalto per talune categorie di affidamenti e la limitazione della facolta’ di partecipare in raggruppamento soltanto attraverso specifiche forme, nonche’ la conseguente impossibilita’ di fare affidamento sulla capacita’ di altri soggetti per partecipare alla procedura ad evidenza pubblica). Le esigenze sottese al principio di unitarieta’ della notifica, in quanto serventi a superiori fini istituzionali di diritto processuale e di diritto penale, anche a tutela della parte, oltre che dell’efficacia ed efficienza delle relative funzioni pubbliche, costituendo senza alcun dubbio validi ed evidenti motivi imperativi di ordine pubblico, ben possono valere a contenere e limitare le esigenze di tutela del mercato e della concorrenza.

14.7. Occorre a tal proposito ricordare che il principio di unitarieta’ e’ sancito dall’articolo 5, comma 2, secondo periodo, del decreto legislativo 22 luglio 1999, n. 261 (“Il rilascio della licenza individuale per i servizi riguardanti le notificazioni di atti a mezzo della posta e di comunicazioni a mezzo della posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890, nonche’ per i servizi riguardanti le notificazioni a mezzo della posta previste dall’articolo 201 del codice della strada, di cui al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, deve essere subordinato a specifici obblighi del servizio universale con riguardo alla sicurezza, alla qualita’, alla continuita’, alla disponibilita’ e all’esecuzione dei servizi medesimi” (comma modificato dall’art. 1, comma 57, lett. c), della legge 4 agosto 2017, n. 124). Inoltre, il comma 58 dell’art. 1 della legge n. 124 del 2017 ha demandato all’AGCom, quale autorita’ nazionale di regolamentazione del settore, la determinazione, ai sensi dell’articolo 5, comma 4, del predetto decreto legislativo n. 261 del 1999, degli specifici requisiti e obblighi per il rilascio delle licenze individuali relative ai suddetti servizi, nonche’ dei requisiti relativi all’affidabilita’, alla professionalita’ e all’onorabilita’ di coloro che richiedono la licenza individuale per la fornitura dei medesimi servizi. Come bene chiarito dall’AGCom nella citata delibera del 2018 sulle licenze per svolgere il servizio di notificazione a mezzo posta (par. 62), “In tale ottica, proprio perche’ l’attivita’ di notificazione, svolta attraverso il servizio postale, deve poter assicurare la certezza legale della conoscenza dell’atto da parte del destinatario attraverso un procedimento che si svolga in modo lineare e con il massimo livello di garanzia del suo buon esito, si e’ ritenuto opportuno nel documento di consultazione rimarcare l’esigenza di non segmentare il processo di notifica attraverso il coinvolgimento di piu’ operatori postali che possano agire autonomamente, in base alla singola licenza, in relazione alla specifica fase/tratta di competenza (raccolta, smistamento, instradamento e recapito)”.

Ritiene in proposito il Collegio che occorrera’ che l’Autorita’ proponente provveda ad acquisire, sul punto da ultimo trattato, il parere del competente Ministero della giustizia, che potra’ se del caso fornire indicazioni utili al fine di pervenire alle richieste precisazioni.

P.Q.M.

Nei termini suesposti e’ il parere della Sezione.

LINEE GUIDA N°16 – LINEE GUIDA ANAC-AGCOM PER L’AFFIDAMENTO DEGLI APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI POSTALI – Approvate con Delibera ANAC n. 185 del 13/4/2022 e delibera AGCOM n. 116/22/CONS del 13/4/2022 – RELAZIONE AIR

Indice

Premessa

1. Il quadro normativo e regolamentare di riferimento

2. I servizi postali nel codice dei contratti pubblici

3. Gli affidamenti di servizi postali

4. Evoluzione del mercato italiano degli invii di corrispondenza

5. Gli obiettivi delle Linee guida

6. Descrizione degli indicatori che consentiranno di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi e di monitorare l’attuazione dell’intervento nell’ambito della VIR

7. Soggetti destinatari dell’intervento

8. Questioni affrontate in sede di consultazione e profili contenutistici indicati dal Consiglio di Stato. Scelte operate

8.1 Normativa applicabile agli affidamenti di servizi postali
8.2 Oggetto dell’affidamento e divisione in lotti di recapito
8.3 La copertura del servizio di recapito
8.4 Informazioni che devono essere presenti nei bandi
8.5 Determinazione dell’importo a base di gara
8.6 Contratti continuativi di servizio e/o fornitura sottoscritti dall’aggiudicatario in epoca antecedente alla indizione della procedura di gara. Corrispondenza internazionale. Recapito attraverso accordi di accesso e utilizzo di servizi equivalenti di Poste Italiane
8.7 Requisiti speciali di partecipazione
8.8 Criteri di aggiudicazione
8.9 Penali
8.10 Notificazioni a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse (legge 20 novembre 1982, n. 890) e di violazioni del codice della strada (articolo 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285) 21

Premessa

In seguito alla piena liberalizzazione del settore postale (con l’abrogazione dell’articolo 4 del decreto legislativo n. 261/1999) e dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si e’ reso necessario procedere all’aggiornamento delle indicazioni fornite con la determinazione ANAC n. 3 del 9/12/2014 sugli appalti di servizi postali, anche per fare fronte ai profili critici, rappresentati in piu’ occasioni dagli operatori, negli affidamenti dei servizi postali.

In particolare, tenuto conto dell’importanza rivestita dal settore postale sia nel mercato interno sia a livello europeo, le Autorita’ competenti (ANAC e AGCOM) hanno ritenuto opportuno procedere, congiuntamente, all’adozione di un atto a carattere generale. Pertanto, le nuove Linee guida adottate congiuntamente da ANAC ed AGCOM sostituiscono le suindicate Linee guida del 2014.

La presente determinazione e’ stata preceduta dai lavori di un tavolo tecnico coordinato dai rappresentanti delle due Autorita’, al quale hanno partecipato Consip, ANCI, Poste Italiane s.p.a., Nexive, CNA e Consorzio A.RE.L. – FULMINE. Sulla bozza del documento di consultazione sono state acquisite, inoltre, le osservazioni di Assopostale. Il documento di consultazione cosi’ elaborato e’ stato sottoposto alla consultazione pubblica cui hanno partecipato Poste Italiane, Consorzio AREL, Assopostale, Fulmine, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato e Xplor Italia.

Il documento elaborato all’esito della consultazione, al fine di tener conto delle osservazioni pervenute, e’ stato sottoposto al parere dell’Autorita’ Garante per la concorrenza e il mercato, che si e’ espressa con atto acquisito al protocollo dell’ANAC n. 41482 del 21/5/2021.

Lo schema di Linee guida e’ stato sottoposto al parere del Consiglio di Stato, che si e’ espresso con atto n. 1369 del 3/8/2021, rilevando, in particolare, oltre ad aspetti di carattere meramente formale, i profili sostanziali e contenutistici riportati nei seguenti paragrafi. Il Supremo Consesso della Giustizia amministrativa ha rilevato, inoltre, l’opportunita’ di acquisire il parere del Ministero della Giustizia in merito ad alcuni profili relativi alla notifica degli atti giudiziari. Il parere richiesto al predetto Dicastero e’ stato espresso con atto del 31/1/2022.

Con le presenti Linee guida le Autorita’ preposte intendono, pertanto, fornire indicazioni operative ed indirizzi interpretativi alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici riguardo all’affidamento dei contratti pubblici relativi a servizi postali aventi ad oggetto servizi di corrispondenza.

1. Il quadro normativo e regolamentare di riferimento

Il processo di liberalizzazione dei servizi postali, avviato con la direttiva 97/67/CE (Prima direttiva postale), e successivamente integrato con le direttive 2002/39/CE (Seconda direttiva postale), e 2008/6/CE (Terza direttiva postale), ha favorito una graduale apertura dei mercati nazionali alla concorrenza ed una progressiva armonizzazione delle regole che disciplinano il settore negli Stati membri dell’Unione Europea.

Le tre “direttive postali” hanno consentito agli Stati membri di “governare” la transizione dei servizi postali verso un’economia di mercato, affinando gradualmente i rispettivi sistemi normativi e regolamentari. Mentre la Prima direttiva postale era incentrata prevalentemente sui servizi rientranti nel servizio universale (e, in particolare, sui servizi di corrispondenza cui sono dedicate disposizioni piu’ particolareggiate), la Seconda ha integrato il quadro ordinamentale e la Terza direttiva ha, infine, mutato significativamente l’impianto originario. Cio’ al fine di superare la concezione monopolistica e lasciare gradualmente spazio alla libera concorrenza.

In conformita’ a quanto stabilito dalla Terza direttiva postale, il decreto legislativo 58/2011 ha abolito la residua quota di monopolio in favore del fornitore del servizio universale (FSU), confermando, tuttavia, l’affidamento in esclusiva al FSU dei soli servizi inerenti alle notificazioni di atti a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890, nonche’ i servizi di notificazione a mezzo posta delle violazioni in materia di codice della Strada di cui all’articolo 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285.

Tale regime di esclusiva e’ stato superato, da ultimo, con la legge annuale per il mercato e la concorrenza n. 124 del 4 agosto 2017.

Nel 2017, l’AGCOM, con la delibera n. 384/17/CONS, ha rivisto le previsioni in materia di accesso alla rete e all’infrastruttura postale del fornitore del servizio universale. È stato confermato l’obbligo per Poste Italiane di negoziare condizioni di accesso eque e ragionevoli alla rete postale, seppur limitandolo ad un unico livello di rete (CMP). Per l’accesso alla rete nelle aree di recapito in cui e’ presente solo Poste Italiane (c.d. “aree EU2”), la delibera ha previsto che la tariffa sia orientata ai costi pertinenti effettivamente sostenuti da Poste Italiane, opportunamente efficientati.

Con la stessa decisione l’Autorita’ ha previsto che fossero sottoposte ad un test di replicabilita’ le offerte di Poste Italiane di servizi di recapito di invii multipli di valore superiore a 500 mila euro formulate nell’ambito di gare ad evidenza pubblica o rivolte ai grandi clienti privati. La metodologia con cui condurre tale test e’ stata stabilita con la delibera n. 452/18/CONS.

Si deve, inoltre, ricordare che Poste Italiane, in ottemperanza al provvedimento AGCM n. 26900 del 13 dicembre 2017, adottato a seguito del procedimento A493 per abuso di posizione dominante nel mercato del recapito degli invii multipli di corrispondenza ordinaria, ha consentito agli operatori postali alternativi di utilizzare servizi di recapito equivalenti al Posta Time in un numero di CAP pari al 20-25% della popolazione e ha reso disponibile, inoltre, agli operatori postali infrastrutturati, un’offerta wholesale di accesso alla rete per il recapito di posta indescritta, accessibile per volumi a partire da 35 milioni di invii con prezzi decrescenti sulla base di scaglioni di volumi.

Va sottolineato che la stessa AGCM, con il provvedimento n. 28497 del 22 dicembre 2020 che ha concluso il procedimento C12333 relativo all’operazione di concentrazione Poste Italiane/Nexive Group, ha rivisto le due suddette misure e piu’ specificamente, a partire dal 31 marzo 2021, ha ampliato al valore massimo del 25% della popolazione l’offerta dei servizi di recapito equivalenti al Posta Time e ha ridotto a 8 milioni la soglia per accedere ai servizi di accesso alla rete per il recapito della posta indescritta. Inoltre, sempre con quest’ultimo provvedimento, l’AGCM ha imposto ulteriori misure di accesso in capo a Poste Italiane, avviate dal 31 gennaio 2022, tra cui:

– accesso a 2.000 uffici postali per il servizio di giacenza degli invii inesitati della Posta Raccomandata (accesso ai punti di giacenza di Poste Italiane);

– accesso alle cassette modulari dislocate sul territorio nazionale ed utilizzate per il recapito della corrispondenza indescritta e degli Avvisi di Giacenza degli invii a firma indirizzati in quelle zone dove sussistano oggettive difficolta’ che comportano speciali aggravi o pericoli per il portalettere (ad esempio, strade sterrate o a bassa densita’ di popolazione);

– accesso wholesale alla rete di recapito di Poste Italiane per la posta descritta e indescritta per servizi equivalenti alla Raccomandata Smart e alla Posta Massiva nelle aree EU2 definite da AGCOM con la delibera n. 27/22/CONS. Come gia’ ricordato, la legge annuale per il mercato e la concorrenza, n. 124 del 4 agosto 2017, ha disposto l’abrogazione, a decorrere dal 10 settembre 2017, del regime di esclusiva in favore di Poste Italiane, dei servizi di
notifica a mezzo del servizio postale degli atti giudiziari e delle violazioni del codice della strada.

La medesima Legge ha attribuito all’AGCOM, sentito il Ministero della giustizia, il compito di regolamentare il regime degli specifici requisiti per ottenere il titolo e degli obblighi da rispettare nell’esercizio dell’attivita’.

Nel predisporre il regolamento (1), secondo le indicazioni del Legislatore, l’AGCOM ha dovuto contemperare l’interesse pubblico alla certezza e correttezza del procedimento con l’interesse degli operatori postali di accedere al mercato.

L’attivita’ di notificazione deve assicurare la certezza legale della conoscenza dell’atto da parte del destinatario attraverso un procedimento (disciplinato dalla legge) che si svolga in modo lineare e con il massimo livello di garanzia del suo buon esito.

Il Legislatore, pur liberalizzando il settore, ha rimarcato l’esigenza di presidiare, con particolare attenzione, la qualita’, la disponibilita’ e l’esecuzione dell’intera procedura e, a tale scopo, ha previsto obblighi e requisiti particolarmente rigorosi.

Nel quadro delle indicazioni della normativa primaria, l’esigenza di garantire “unicita’” al processo affidando ad un “medesimo operatore” lo svolgimento dell’intero servizio, avrebbe potuto condurre, attraverso l’identificazione del “medesimo operatore” secondo criteri prettamente formalistici, a soluzioni che avrebbero precluso alla maggior parte degli operatori l’effettivo accesso al mercato.

Il Regolamento considera la realta’ del mercato. Nel settore postale il fenomeno della frammentazione dell’impresa ha dato luogo ad un utilizzo, specie da parte dei concorrenti del fornitore del servizio universale, di formule organizzative, riconducibili ad una organizzazione unitaria, ad un’impresa-rete fortemente accentrate sul soggetto di vertice, sull’operatore principale. Quest’ultimo ha poteri di ingerenza sull’intera organizzazione e gestisce tutto il servizio affidando l’esecuzione di alcune fasi di esso (accettazione, recapito) a soggetti di minor rilievo economico che operano in ambito locale che, sotto un profilo meramente formale, sono qualificabili come terzi, come soggetti giuridicamente autonomi. Sotto il profilo giuridico, l’organizzazione unitaria e’ sviluppata attraverso il coordinamento di una pluralita’ di contratti bilaterali collegati (specialmente di subfornitura o franchising) o mediante un unico contratto plurilaterale (tipicamente il consorzio) sottoscritti da tutti i partecipanti alla rete.

Nel quadro cosi’ descritto le nozioni di “unicita’ del processo” e di “medesimo operatore” avrebbero potuto essere sviluppate, in sede regolamentare, arrestandosi ad una lettura formalistica del quadro normativo, traendo spunto anche dalla disciplina della procedura di notificazione, tuttora vigente, che e’ stata definita direttamente dal Legislatore, nel 1982 e in modo rigido ed estremamente dettagliato.

L’Autorita’, invece, come si legge nelle motivazioni (2) della delibera di approvazione, si e’ mossa partendo dalla constatazione che, nonostante la frammentazione in piu’ soggetti formalmente autonomi, i modelli di organizzazione unitaria operanti nel mercato erano sempre riconducibili ad un soggetto di vertice. Non considerare questo aspetto avrebbe dato luogo ad una liberalizzazione solo apparentemente rispettosa del dato formale, ma priva di qualsiasi efficacia e non giustificata sotto il profilo della configurazione sostanziale dei rapporti tra soggetto di vertice e soggetti minori aggregati nell’ambito dell’organizzazione unitaria.

La soluzione individuata nel Regolamento, per contemperare l’interesse all’effettiva apertura della concorrenza, con la garanzia della certezza, correttezza ed affidabilita’ della procedura di notifica a mezzo posta, e’ stata quella di considerare “medesimo operatore” il soggetto di vertice di un’organizzazione unitaria (composta da una pluralita’ di soggetti aggregati in forma stabile e continuativa, con vincolo di esclusivita’ e operanti con il medesimo segno distintivo) e di imputare al soggetto di vertice la responsabilita’, sotto qualsiasi profilo, della fornitura del servizio. Una soluzione sicuramente innovativa che si discosta profondamente dagli schemi ordinariamente seguiti in precedenza per inquadrare l’attivita’ dell’impresa nel settore postale.

In attesa della modifica del Regolamento, nelle Linee guida e’ stato fatto un passo ulteriore, finalizzato a consentire una sempre maggiore liberalizzazione del mercato, prevedendo che l’unitarieta’ del processo di notifica possa essere garantita anche da raggruppamenti temporanei di impresa, a condizione che nell’atto costitutivo del raggruppamento o in appositi patti parasociali, siano fornite idonee garanzie volte ad assicurare il rispetto, in concreto, del principio su richiamato.
L’articolo 1 della legge n. 160/2019, ha previsto di “rendere piu’ semplice, efficiente, sicura ed economica la notificazione con valore legale di atti, provvedimenti, avvisi e comunicazioni della pubblica amministrazione, con risparmio per la spesa pubblica e minori oneri per i cittadini”. Successivamente l’articolo 26 del decreto legge n. 76/2020 ha istituito la “Piattaforma per la notificazione digitale degli atti della PA” e ne ha disciplinato il funzionamento, definendo la cornice normativa di riferimento. La Piattaforma permettera’ alla P.A. di notificare atti, provvedimenti, avvisi e comunicazioni, in alternativa alle modalita’ previste da altre disposizioni di legge (anche in materia tributaria) e di renderli disponibili telematicamente ai destinatari. Il canale di comunicazione preferenziale sara’ l’indirizzo PEC o in alternativa un servizio elettronico di recapito certificato qualificato. Lo schema di Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che dovra’ disciplinare il funzionamento della piattaforma ha ricevuto il parere del Garante della protezione dei dati personali con provvedimento del 14 ottobre 2021, n. 369.

Per completare la descrizione del quadro normativo relativo a tutto il settore postale, si deve ricordare che il 22 maggio 2018 e’ entrato in vigore il Regolamento (UE) 2018/644, del 18 aprile 2018, direttamente applicabile nel nostro Ordinamento, relativo ai servizi di consegna transfrontaliera dei pacchi. La finalita’ generale perseguita e’ quella di promuovere migliori servizi di consegna transfrontaliera dei pacchi a favore degli utenti (in particolare, delle PMI e dei privati) aumentando nel contempo la fiducia dei consumatori nel commercio elettronico transfrontaliero.

Il Regolamento introduce, quindi, disposizioni che, in materia di servizi di consegna dei pacchi integrano e specificano la direttiva 97/67/CE. Per cio’ che riguarda, in particolare, le definizioni, il Regolamento (articolo 2) stabilisce che quelle previste dalla direttiva 97/67/CE siano integrate dalle piu’ specifiche definizioni di “pacco” (invio di spessore superiore a 20mm e di peso non superiore a 31,5 kg), di “servizi di consegna pacchi”, di “fornitore di servizi di consegna pacchi” e di “subappaltatore” o “subfornitore”.

2. I servizi postali nel codice dei contratti pubblici

I servizi postali rientrano nell’allegato IX al codice dei contratti pubblici, pertanto agli stessi si applica il regime alleggerito previsto agli articoli 140 e seguenti del codice. Ci si riferisce, in particolare, ai servizi di poste e telecomunicazioni, servizi postali e di corriere, servizi postali, servizi postali per giornali e riviste, servizi postali per la corrispondenza, servizi postali per pacchi, servizi di sportello presso uffici postali, servizi di affitto di cassette postali, servizi di fermo posta e servizi di messaggeria interna. Sono assoggettati al regime ordinario, invece, i servizi di solo trasporto (trasporto di prodotti postali su strada, servizi di trasporto colli, servizi di linea di trasporto di posta aerea, servizi di trasporto aereo non regolare di posta).

La soglia di rilevanza comunitaria e’ quella individuata dall’articolo 35, comma 1, lettera d) per i settori ordinari e dal comma 2, lettera c) del medesimo articolo per i settori speciali.

Agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono prestazioni di servizi postali di cui all’articolo 120 del codice e ai soggetti che svolgono dette attivita’ ed operano in virtu’ di diritti speciali o esclusivi si applicano gli articoli 114 e seguenti del codice dei contratti pubblici.

Ai contratti mediante i quali l’aggiudicatario affida a terzi subcontraenti prestazioni riconducibili anche ad una sola delle fasi del servizio postale (raccolta, smistamento, trasporto, distribuzione) e al franchising si applica l’articolo 105, comma 3, lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, al ricorrere dei presupposti ivi previsti.

L’unico limite individuato dalla norma e’ il deposito, da parte dell’operatore economico aggiudicatario, all’atto della sottoscrizione del contratto di appalto, del «contratto continuativo» sottoscritto in epoca antecedente alla indizione della procedura.

Si specifica che i contratti continuativi devono considerarsi assimilati ai sub-contratti in quanto, sebbene stipulati a monte dell’aggiudicazione dell’appalto, sono collegati funzionalmente all’appalto principale. Per tali motivi, i contratti in argomento, al ricorrere dei presupposti stabiliti al punto 3.2 della determinazione 556/2017, sono da considerarsi riferibili alla filiera delle imprese e assoggettati agli obblighi di tracciabilita’. Pertanto, i pagamenti in favore del subcontraente e riferiti a prestazioni oggetto del contratto di appalto principale devono essere effettuati separatamente tramite bonifico dal conto corrente dedicato, indicando nella causale il CIG dell’appalto.

Nel caso in cui le prestazioni di servizi o forniture svolte in esecuzione del contratto continuativo attengano a piu’ commesse, si applica il punto 5.6 della determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 aggiornata con delibera n. 556 del 31/5/2017, con conseguente possibilita’ di indicare nel bonifico il solo CIG relativo al flusso prevalente, a patto che tutti i restanti CIG nella vengano riportati relativa fattura.

3. Gli affidamenti di servizi postali

Dai dati acquisiti mediante consultazione della Banca dati dell’Autorita’, e’ emerso che nel corso del 2021 le gare per i servizi postali hanno riguardato 732 procedure di importo superiore a € 40.000 per servizi postali, per un importo totale a base di gara pari ad oltre 883 milioni di euro. Le stazioni appaltanti che hanno bandito gare per tali servizi sono 454. Si tratta di dati acquisiti mediante il sistema SIMOG, implementato direttamente dai RUP, pertanto scontano gli effetti di errori e omissioni degli obblighi di comunicazione.

Di seguito sono riportate le modalita’ di scelta del contraente utilizzate e i relativi importi a base d’asta. Si chiarisce che nella categoria “affidamento diretto” sono ricomprese anche le procedure di secondo livello svolte in adesione ad accordi quadro.

Nella tabella sottostante sono riportate le procedure di scelta del contraente per fasce di importo.

Nel 2021 risultano aggiudicate n. 207 procedure, per un valore a base di gara pari ad oltre 158 milioni di euro. Anche tali dati scontano gli effetti dell’omissione degli obblighi di comunicazione da parte dei RUP. Inoltre, occorre considerare che i dati sulle aggiudicazioni non sono direttamente confrontabili con quelli relativi alle gare bandite, in quanto nel 2021 vengono aggiudicate anche gare pubblicate nel 2020 e negli anni precedenti, mentre alcune gare bandite nel 2019 saranno aggiudicate in seguito.

I dati disponibili restituiscono la netta prevalenza degli affidamenti in favore di Poste Italiane.

4. Evoluzione del mercato italiano degli invii di corrispondenza

Come risulta dall’analisi degli “open data” allegati alla Relazione annuale dell’AGCOM (3), nel periodo compreso tra il 2016 ed il 2020, i ricavi e i volumi da servizi di corrispondenza in Italia sono diminuiti ad un tasso annuo medio (CAGR) del 10,1%. Le riduzioni piu’ significative si sono registrate per i servizi universali (-14,2% in ricavi e -16,3% in volumi), i servizi di notificazione a mezzo posta, hanno registrato una riduzione nel periodo considerato del 10% sia in ricavi sia in volumi legata essenzialmente alla forte diminuzione delle notifiche registrata nel 2020 a causa dell’emergenza sanitaria per il Covid 19 mentre i servizi non rientranti nel servizio universale hanno mostrato le riduzioni meno significative (-4,2% in ricavi e -5,8% in volumi).

Figura 1 – Ricavi totali, nazionali e transfrontalieri (mln di euro) – omissis

Figura 2 – Volumi totali, nazionali e transfrontalieri (mln di invii) – omissis

Con riferimento al segmento degli invii multipli, che rappresenta la tipologia di invio maggiormente interessata dagli affidamenti di servizi postali, si puo’ notare come nel 2020 essi costituiscano la quasi totalita’ del mercato della corrispondenza nazionale (97% in volumi e 81% in ricavi) e, rispetto al 2016, hanno rafforzato la propria posizione rispetto agli invii singoli, guadagnando 7 punti percentuali in ricavi e 5 punti percentuali in volumi. Inoltre, si puo’ osservare che i volumi degli invii multipli sono calati ad un tasso medio annuo oltre tre volte piu’ piccolo di quello degli invii singoli, a conferma del fatto che finora il fenomeno della sostituzione digitale (c.d. e-substitution) ha inciso in modo piu’ significativo sui cittadini privati i quali spediscono esclusivamente invii singoli, piuttosto che sui grandi speditori come la PA o i grandi clienti business che, al contrario, spediscono principalmente invii multipli.

Figura 3 – Ricavi posta nazionale, invii singoli e multipli (mln di euro)* – omissis

Figura 4 – Volumi posta nazionale, invii singoli e multipli (mln di euro)* – omissis

5. Gli obiettivi delle Linee guida

Le nuove linee guida sostituiscono quelle approvate in virtu’ della determinazione n. 3 del 9/12/2014. Cio’ alla luce della necessita’ di adeguare le linee guida adottate nel 2014 alle innovazioni normative e regolamentari recentemente sopravvenute, con l’intento di fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti finalizzate da una parte ad offrire utili orientamenti interpretativi alle predette stazioni appaltanti, in sede di impostazione dei bandi di gara, sia, prioritariamente, ad agevolare l’effettiva apertura del mercato dei servizi postali e delle notifiche a mezzo posta di atti giudiziari e infrazioni al codice della strada.

Gli operatori alternativi a Poste Italiane e l’Agcom hanno infatti segnalato alcune criticita’ nella predisposizione dei bandi di gara che finiscono per favorire il gestore del servizio universale, ponendosi come autentiche barriere che impediscono l’accesso di altri operatori. Ci si riferisce, in particolare, alla richiesta di requisiti di copertura sproporzionati rispetto al servizio richiesto, alla valorizzazione, ai fini della valutazione dell’offerta, dei soli punti di giacenza, senza considerare modalita’ alternative di consegna nel caso di esito negativo del primo tentativo.

6. Descrizione degli indicatori che consentiranno di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi e di monitorare l’attuazione dell’intervento nell’ambito della VIR.

Il raggiungimento dell’obiettivo indicato sara’ verificato valutando il numero e l’importo delle procedure aggiudicate agli operatori alternativi rispetto a quelle aggiudicate a Poste Italiane e il numero dei partecipanti alle singole procedure di aggiudicazione, ponendo a confronto i dati riferiti agli anni 2019 e 2020 con i dati relativi ai due anni successivi all’entrata in vigore delle linee guida. L’osservazione avra’ lo scopo di verificare se vi e’ stato un incremento della partecipazione alle procedure di affidamento e, quindi, una effettiva apertura del mercato alla concorrenza.

Saranno analizzati anche i dati relativi agli affidamenti dei servizi di notifica di atti giudiziari e di infrazioni al codice della strada, ponendoli a confronto con i dati riferiti agli affidamenti dei servizi postali, per verificare, anche in questo caso, il grado di apertura del mercato.

7. Soggetti destinatari dell’intervento

I destinatari dell’intervento regolatorio sono le stazioni appaltanti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera o) del codice dei contratti pubblici, Poste Italiane e gli operatori postali alternativi. Destinatari indiretti sono gli utenti finali dei servizi postali e di notifica che potranno beneficiare di una offerta piu’ variegata e, quindi, di condizioni piu’ favorevoli e di servizi caratterizzati da una maggiore efficienza. Cio’ rileva particolarmente per i servizi di notifica in cui l’esatta e tempestiva consegna dei documenti inviati puo’ incidere concretamente sulla possibilita’ del destinatario di esercitare efficacemente i propri diritti.

8. Questioni affrontate in sede di consultazione e profili contenutistici indicati dal Consiglio di Stato. Scelte operate

La predisposizione del documento di consultazione e’ avvenuta all’esito di un tavolo tecnico cui hanno partecipato Poste Italiane, Consip, ANCI e i maggiori operatori alternativi (Consorzio AREL, Fulmine, Nexive), nonche’ con la consultazione di Assopostale. Il testo cosi’ elaborato e’ stato sottoposto a consultazione pubblica, cui hanno partecipato Poste Italiane, Consorzio AREL, Assopostale, Fulmine, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato e XPLOR ITALIA.

Nel corso della consultazione pubblica sono emerse diverse problematiche meritevoli di particolare attenzione che sono di seguito sinteticamente evidenziate.

8.1 Normativa applicabile agli affidamenti di servizi postali

Anzitutto, si evidenzia che si e’ proceduto ad accogliere l’osservazione del Consiglio di Stato relativamente all’eliminazione del punto 1.2 del documento di consultazione. Cio’ al fine di evitare il rischio di ingenerare confusione in merito all’unicita’ del servizio. Il servizio postale, infatti, risulta naturalmente comprensivo delle diverse prestazioni di raccolta, smistamento in partenza, trasporto, smistamento in arrivo e distribuzione degli invii postali.

Relativamente al tema delle c.d. clausole sociali, si evidenzia che alcuni stakeholders hanno auspicato un chiarimento sulla portata non automatica delle predette clausole (richiamando le Linee Guida ANAC n.13, “Disciplina della Clausola Sociale”, secondo cui “il riassorbimento del personale e’ imponibile al nuovo affidatario se “compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del nuovo assuntore”); cio’ al fine di non disincentivare la partecipazione di operatori gia’ dotati di reti di recapito sul territorio.

Al fine di rispondere alla problematica appena tratteggiata, al punto 1.5 del documento, e’ stato specificato che i servizi postali sono qualificati come servizi ad alta intensita’ di manodopera e, pertanto, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti contengono specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, nel rispetto dei principi euro-unitari e delle disposizioni particolari previste dai Contratti Collettivi di lavoro applicabili. In particolare, e’ stato chiarito che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente deve essere compatibile con: l’organizzazione di impresa dell’aggiudicatario; il piano di gestione predisposto dall’aggiudicatario, sia sotto il profilo delle professionalita’ da impiegare che delle tecnologie e soluzioni organizzative e gestionali; le condizioni dell’appalto, il contesto sociale e di mercato e il contesto imprenditoriale.

È stato accolto il suggerimento del Consiglio di Stato in merito all’eliminazione del punto 1.2 del documento di consultazione, al fine di evitare il rischio di ingenerare confusione in merito all’unicita’ del servizio. Il servizio postale, infatti, risulta naturalmente comprensivo delle diverse prestazioni di raccolta, smistamento in partenza, trasporto, smistamento in arrivo e distribuzione degli invii postali.

8.2 Oggetto dell’affidamento e divisione in lotti di recapito

Il Consiglio di Stato ha segnalato l’opportunita’ di introdurre nelle Linee guida una piu’ accurata distinzione tra quelle che sono prestazioni interne alla nozione di “servizio postale”, quali parti essenziali dell’appalto, rispetto a quelle che si pongono a monte o a valle dello stesso, invitando a valutare attentamente se e in che limiti sia possibile scindere le prestazioni interne ed essenziali all’appalto in affidamenti a operatori economici diversi mediante distinti contratti di appalto. Sul punto, ha rilevato che la questione risulta esaminata soltanto con riferimento ai servizi di notifica di atti giudiziari e di violazioni del codice della strada, ma dovrebbe essere valutata per tutti gli affidamenti. A tal proposito, si evidenzia che, per la particolare connotazione del mercato dei servizi postali, le prestazioni in argomento, sebbene connaturate al servizio, sono svolte da operatori diversi, organizzati in forma stabile oppure che agiscono in qualita’ di subappaltatori. Soltanto per i servizi di notifica degli atti giudiziari e delle violazioni al codice della strada tale possibilita’ di organizzare il servizio e’ preclusa, per l’esigenza di garantire l’unitarieta’ del processo di notifica.

È stata accolta l’indicazione del Consiglio di Stato di specificare che rientrano tra gli “altri servizi diversi dai servizi postali” i servizi di gestione di servizi postali, ossia servizi precedenti il recapito (c.d. servizi “a monte”, che includono, tra gli altri, i servizi di elaborazione, composizione dei documenti, stampa e imbustamento) e i servizi successivi al recapito (c.d. servizi “a valle” che includono, tra gli altri, la conservazione sostitutiva e l’archiviazione degli avvisi di ricevimento), compresi i servizi di smistamento della posta.

Al paragrafo 2 del documento sono offerte indicazioni sulle modalita’ da adottare per suddividere l’appalto in lotti, al fine di favorire la massima partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, in ottemperanza al disposto del codice dei contratti pubblici. In particolare, e’ suggerita la possibilita’ di affidare i servizi a monte e a valle del servizio postale con appalto separato oppure di suddividere l’oggetto dell’affidamento in piu’ lotti di recapito distinti, ad esempio, in base ad aree omogenee di territorio. Con riferimento alle attivita’ a monte (ad es. stampa e imbustamento) si osserva che il mercato avente ad oggetto tali servizi si caratterizza per la presenza di un congruo numero di imprese specializzate e di un operatore postale verticalmente integrato, vale a dire il Gruppo Poste Italiane, che fornisce servizi di stampa e imbustamento mediante la societa’ controllata Postel. Poste Italiane e’ la prima impresa nel mercato del recapito con una quota che supera il 90% a seguito dell’acquisizione del principale operatore alternativo (Nexive), dunque la sua presenza nel mercato a monte come impresa verticalmente integrata puo’ limitarne la dinamica competitiva. In primo luogo, la presenza di un’impresa verticalmente integrata che, in virtu’ della sua quota di mercato nel recapito, gestisce significativi volumi postali potendo godere di importanti economie di scala, puo’ rappresentare una barriera all’ingresso del mercato dei servizi di stampa e imbustamento. In secondo luogo, Poste italiane puo’ trasferire il suo potere economico dal mercato del recapito a quello dei servizi a monte (c.d. “effetto leva”) a danno delle imprese che vi operano.

In questo contesto la separazione dei lotti di gara per i servizi a monte e per quelli di recapito permette di salvaguardare la concorrenza nel mercato a monte e, dunque, i vantaggi che da essa possono conseguire nel medio e lungo periodo in termini di innovazione e prezzi. Il trade-off che va considerato, infatti, e’ tra il risparmio di costo che il singolo committente di una gara potrebbe ottenere dalla messa a gara di un lotto unico (derivanti, appunto dalla possibilita’ di sfruttare le economie di scopo) e i vantaggi che tutti i clienti dei servizi di stampa e imbustamento possono continuare a godere se permane una dinamica competitiva nel mercato, quali ad esempio una maggiore innovazione e prezzi piu’ bassi. È importante, infatti, osservare che in assenza di una dinamica competitiva, l’impresa e’ incentivata a godere in modo esclusivo dei risparmi di costo derivanti dell’integrazione verticale cioe’ senza alcun trasferimento ai clienti nella forma di sconti sui prezzi del servizio.

In relazione alla distinzione tra aree infra ed extra regionali, si richiama l’attenzione sul fatto che tale suddivisione risponde al primario obiettivo di ampliare la partecipazione ed e’ tanto piu’ necessaria quanto piu’ esteso e’ il territorio che deve essere coperto dai servizi oggetto di gara.

Nell’operare le scelte relative alla suddivisione in lotti, le stazioni appaltanti dovranno tener conto dei relativi effetti sulla partecipazione alla gara e sull’efficienza del servizio: in caso di suddivisione sulla base dei prodotti postali, gli operatori economici potrebbero preferire i lotti maggiormente remunerativi, mentre la suddivisione per tipologia di prodotto (oltre che suddivisione in lotti geografici) nelle gare di livello regionale potrebbe comportare un eccessivo frazionamento del servizio che non gioverebbe all’efficienza economica ed organizzativa della fornitura. Alcuni stakeholders hanno chiesto di indicare che, per tutti gli affidamenti diretti e comunque quelli di importo non superiore ai 200.000,00 euro, fosse indicata alle Stazioni Appaltanti la possibilita’ di ricorrere al “bundling”, affidando il servizio postale unitamente ad altri servizi a monte e a valle dello stesso, altri operatori, invece, hanno manifestato preoccupazione in ordine alla possibile limitazione dell’accesso delle imprese di piccole e medie dimensioni e al rischio che la considerazione dei servizi aggiuntivi nell’ambito dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa conduca all’erogazione gratuita degli stessi.

La scelta operata sul punto e’ stata nel senso di esprimere in via generale la possibilita’ di ricorrere all’appalto integrato per i lotti di minore dimensione, con indicazione di possibili elementi da utilizzare al fine di rendere la necessaria motivazione in ordine alla mancata suddivisione in lotti.

8.3 La copertura del servizio di recapito

Al paragrafo 3 del documento e’ stato evidenziato che il livello minimo di copertura del servizio di recapito e’ utilizzato come criterio di valutazione dell’offerta oppure come livello minimo di esecuzione. Le due possibilita’ sono previste come alternative al fine di scongiurare una eccessiva penalizzazione degli operatori alternativi che non sono in grado di offrire il 100% della copertura. È stato specificato, altresi’, che nel caso di utilizzo della copertura come criterio di valutazione dell’offerta, la valutazione puo’ riguardare alternativamente l’offerta tecnica oppure l’offerta economica.
La scelta operata nelle Linee guida e’ stata nel senso di valorizzare detto criterio, da cui non si puo’ prescindere nella valutazione del servizio offerto, precisando che le indicazioni fornite sono soltanto indicative e che la scelta concreta della copertura minima da richiedere deve essere effettuata caso per caso dalla stazione appaltante, all’esito di un’adeguata indagine di mercato e in considerazione delle caratteristiche del servizio da affidare e delle esigenze specifiche da soddisfare.
Sono fornite indicazioni anche sul calcolo della copertura, che e’ effettuato sulla base dei volumi di corrispondenza risultanti dai flussi storici, distinti per tipologia di prodotto e destinazione. In mancanza di dati utili a tal fine, e’ previsto che siano presi in considerazione i soggetti residenti per comuni o province.

Atteso che, nel caso di suddivisione in lotti geografici estesi (ad es., lotti composti da piu’ regioni), la richiesta di un livello di copertura piu’ elevato rischia di limitare la partecipazione, e’ stata suggerita la possibilita’ di differenziare la copertura minima sulla base dell’ambito geografico, fornendo indicazioni esemplificative delle percentuali che potrebbero essere ritenute congrue, ferma restando la necessita’ che le valutazioni delle stazioni appaltanti siano effettuate sulla base di idonea analisi del mercato. Inoltre, e’ stata specificata la possibilita’ di modulare la copertura minima anche in ragione della suddivisione dell’appalto in piu’ lotti differenziati per prodotto.

Rispetto alle indicazioni numeriche suggerite nel documento di consultazione, sono state accolte le richieste pervenute dagli operatori alternativi di prevedere soglie piu’ contenute, anche in considerazione dell’intervenuta operazione di concentrazione conseguente all’acquisizione del maggior operatore alternativo da parte di Poste Italiane che ha comportato una riduzione della capacita’ di copertura da parte del mercato alternativo. Sempre nell’ottica di favorire l’accesso al mercato degli operatori alternativi, e’ stato eliminato il punto 3.6 del documento di consultazione che prevedeva la possibilita’ di richiedere la copertura del 100% in caso di affidamenti di importo contenuto.

Sulla questione, AGCM ha evidenziato che la previsione di soglie numeriche con riferimento ad un elemento cruciale del confronto competitivo e’ suscettibile di introdurre elementi di rigidita’ non necessari e rischia di determinare indebiti vantaggi per l’operatore incumbent. Cio’ anche tenuto conto del fatto che il grado di copertura puo’ essere influenzato da altri fattori, diversi dall’ampiezza geografica dell’affidamento, quali ad esempio la morfologia del territorio, la distribuzione della popolazione, la tipologia di ente. Pertanto, tali elementi dovrebbero essere valutati caso per caso dalla stazione appaltante al fine di individuare, ove necessario e proporzionato, la copertura minima territoriale da richiedere nella specifica procedura di affidamento.

Per tali motivi, AGCM ha ritenuto auspicabile che il requisito della copertura minima sia previsto soltanto laddove la sua introduzione sia ritenuta dalla stazione appaltante necessaria e proporzionata in relazione allo specifico affidamento e venga declinato in modo da non avvantaggiare ingiustificatamente il soggetto incumbent o il titolare del servizio universale. Parimenti, qualora l’elemento della copertura territoriale venga ritenuto dalla stazione appaltante meritevole di essere considerato ai fini della valutazione delle offerte, tale requisito non dovrebbe figurare sia tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica che tra quelli di valutazione dell’offerta economica; tale duplicazione, infatti, potrebbe avvantaggiare ingiustificatamente il soggetto incumbent o il titolare del servizio universale.
A tal proposito, si evidenzia che lo scopo delle Linee guida e’ quello di favorire la diffusione di best practice, fornendo indicazioni esemplificative e non vincolanti di cui, in ogni caso, la stazione appaltante deve preventivamente verificare la congruita’ e proporzionalita’ rispetto alle caratteristiche territoriali del mercato e ai propri fabbisogni. Si ritiene, inoltre, che l’offerta di indicazioni generiche potrebbe condurre ad un risultato opposto rispetto a quello auspicato da AGCM, con la previsione di percentuali superiori a quelle indicate nella proposta di Linee guida. Sono stati infatti segnalati bandi di gara in cui le stazioni appaltanti avevano richiesto percentuali di copertura totale anche con riferimento a gare di ambito extra-regionale. Per introdurre ulteriori elementi di chiarezza e’ stato specificato nelle Linee guida che l’individuazione del livello di copertura congruo deve essere effettuato dalla stazione appaltante sulla base di idonee analisi di mercato.

Nel documento e’ previsto, inoltre, che all’aggiudicatario sia affidata l’attivita’ di recapito della corrispondenza gestita dalla propria organizzazione diretta e/o indiretta e la gestione sia della quota di recapito rientrante nell’accordo di accesso con Poste Italiane che della quota recapitata attraverso i servizi equivalenti al “Posta Time”. Inoltre, e’ previsto che la stazione appaltante o il soggetto che gestisce la fase a monte del servizio postale affidi direttamente a Poste Italiane la restante corrispondenza da recapitare tramite il servizio universale.

Non e’ stato ritenuto opportuno prevedere, per il caso di invii singoli, la suddivisione in lotti geografici in considerazione dell’ubicazione delle sedi conferenti, con la possibilita’ di assegnare al recapitista aggiudicatario la cura del conferimento al fornitore del servizio universale della corrispondenza fuori dalla copertura offerta. Analogamente, non e’ stato ritenuto utile prevedere espressamente la possibilita’ che il recapitista aggiudicatario effettui il pick up anche della corrispondenza del lotto geografico alternativo curandone il conferimento al fornitore del servizio universale. Su tali opzioni sorge infatti il dubbio che possano rivelarsi antieconomiche in caso di invii singoli, soprattutto per gli operatori alternativi. Si ritiene utile chiarire, comunque, che le Linee guida contengono mere indicazioni di best practice che possono essere disattese dalle stazioni appaltanti nel caso in cui le stesse ritengano di poter gestire in modo piu’ efficiente il servizio utilizzando modalita’ alternative.

Si precisa, altresi’, che nel caso di postalizzazione da parte dell’affidatario le spese sostenute da quest’ultimo saranno rimborsate dalla stazione appaltante.

Non e’ stata accolta la richiesta di consentire alle imprese che offrono servizi a monte (come, ad esempio, le attivita’ di stampa e imbustamento) di accedere al servizio di recapito di Posta Time, ad oggi offerto solo in via diretta ai clienti-mittenti, ritenendo la materia estranea all’ambito di intervento delle Linee guida.

8.4 Informazioni che devono essere presenti nei bandi

Al paragrafo 4 delle Linee guida e’ previsto l’obbligo, a carico delle stazioni appaltanti, di indicare, nei documenti di gara, i flussi storici di invio e di destinazione della corrispondenza (Cap) diversificati per le tipologie di prodotti postali (es. posta massiva e posta raccomandata) e per le diverse grammature (peso dell’invio), al fine di consentire ai concorrenti la formulazione di un’offerta consapevole. Per rendere effettiva la previsione, e’ stabilito che nei documenti di gara siano previsti obblighi di comunicazione a carico del fornitore al fine di consentire alla stazione appaltante l’acquisizione delle informazioni necessarie alla predisposizione del futuro bando di gara, con applicazione di penali per il mancato o ritardato rilascio di dette informazioni. Per incentivare la condivisione delle informazioni rilevanti, e’ stata suggerita alle stazioni appaltanti la possibilita’ di prevedere l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo in caso di offerte migliorative che prevedano, ad esempio, la messa a disposizione di informazioni ulteriori rispetto a quelle minime richieste o la creazione di banche dati che consentano la conservazione e il riuso dei dati. In relazione a tale ultima previsione, gli stakeholders hanno manifestato la preoccupazione che la stessa potesse rappresentare un indebito vantaggio per il gestore uscente. Sul punto, si chiarisce che le informazioni ulteriori oggetto di valutazione sono riferite al servizio da rendere in futuro e non alle prestazioni gia’ eseguite, pertanto non si ravvisa alcun vantaggio in favore dell’operatore che abbia svolto il servizio in periodi precedenti. In quest’ottica, per scongiurare la possibilita’ che detto criterio causi distorsioni, le Linee guida prospettano alla stazione appaltante la possibilita’ di evitare l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo qualora ritenga che tale previsione possa favorire il gestore uscente, attribuendo allo stesso un indebito vantaggio competitivo.

8.5 Determinazione dell’importo a base di gara

Al paragrafo 5 delle Linee guida sono individuate le regole per la determinazione dell’importo a base di gara. Si precisa che le formule per l’attribuzione del prezzo economico sono solitamente espresse in funzione del ribasso offerto rispetto all’importo complessivo a base d’asta. Nel caso in esame, la formula per la determinazione del prezzo offerto (paragrafo 9 delle Linee guida) contiene un termine relativo ai prezzi del servizio universale determinati in modo esogeno. Ne consegue che, per garantire la perfetta coerenza tra le formule, i prezzi unitari a base d’asta devono corrispondere ai prezzi del fornitore del servizio universale.
Poiche’, tuttavia, il prezzo del fornitore del servizio universale e’ esente da IVA, per garantire la coerenza sopra descritta, ciascun prezzo unitario a base d’asta deve essere determinato in valore pari al corrispondente prezzo del fornitore del servizio universale al netto dell’IVA.
In accoglimento delle valutazioni formulate dal Consiglio di Stato, e’ stata introdotta la specificazione in virtu’ della quale ai sensi dell’articolo 23, comma 16, penultimo periodo, del decreto legislativo n. 50/2016, le Stazioni Appaltanti sono tenute a indicare nei documenti di gara, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, il costo della manodopera.

8.6 Contratti continuativi di servizio e/o fornitura sottoscritti dall’aggiudicatario in epoca antecedente alla indizione della procedura di gara. Corrispondenza internazionale. Recapito attraverso accordi di accesso e utilizzo di servizi equivalenti di Poste Italiane

Al paragrafo 6 delle Linee guida e’ disciplinata la fattispecie prevista dall’articolo 105, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici. Le indicazioni fornite tengono conto delle differenze rispetto alla fattispecie del subappalto e della ratio della previsione, volta a riconoscere e legittimare forme di collaborazione diffuse nella prassi. A tal fine e’ stato chiarito che il contraente principale assume la direzione giuridica della prestazione ed e’ responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante.

In relazione alla prova della preesistenza del rapporto contrattuale, e’ stata prevista la stipulazione con modalita’ che consentano l’individuazione della data certa. Non e’ ritenuta sufficiente, al fine di dimostrare la continuativita’ del contratto, la presentazione di una singola fattura con data antecedente la data di pubblicazione del bando o dell’avviso di gara.

Infine, e’ specificato che i contratti continuativi sono assimilati ai sub-contratti in quanto, sebbene stipulati a monte dell’aggiudicazione dell’appalto, sono collegati funzionalmente all’appalto principale. Per tali motivi, al ricorrere dei presupposti stabiliti al punto 3.2 della determinazione 556/2017, detti contratti sono da considerarsi riferibili alla filiera delle imprese e assoggettati agli obblighi di tracciabilita’. Poste Italiane ha segnalato difficolta’ nell’attuazione degli obblighi di tracciabilita’, data la natura dei contratti continuativi, indipendenti dal singolo appalto. A tal fine, si chiarisce che gli obblighi in questione sono previsti da disposizioni di legge e quindi appaiono inderogabili. Peraltro, si segnala che la determina dell’ANAC n. 556/2017 reca indicazioni utili per il caso di pagamenti riferiti a piu’ commesse. In particolare, e’ previsto che nel caso in cui per una prestazione/fornitura oggetto di un subcontratto si faccia ricorso alle risorse finanziarie provenienti da diversi contratti di appalto, occorre, di regola, effettuare distinti pagamenti per ogni commessa, ovvero – se compatibile con il tracciato bancario – indicare nel bonifico (unico) tutti i relativi CIG, fermo restando l’onere di conservare idonea documentazione contabile. In via residuale, nel caso di impossibilita’ a seguire le modalita’ indicate, una terza possibilita’ e’ quella prevista nelle Linee guida del CCASIIP (ex CCASGO), le quali consentono di indicare un solo CIG (quello relativo al flusso prevalente), a patto che tutti i restanti CIG vengano riportati nella relativa fattura.

8.7 Requisiti speciali di partecipazione

Al punto 8 delle Linee guida sono fornite indicazioni operative finalizzate ad agevolare l’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione. In relazione al requisito dell’organico medio, l’AGCM ha espresso dubbi in merito all’opportunita’ di fornire indicazioni numeriche dettagliate, temendo che le stesse possano introdurre rigidita’ indebite, a detrimento anche della concorrenza potenziale e ritenendo, anche in questo caso, che la relativa determinazione debba essere assunta caso per caso dalla stazione appaltante in modo che il disegno di gara tenga conto dell’effettiva situazione del mercato.
Al fine di scongiurare tale possibilita’ e’ stato chiarito che la stazione appaltante deve individuare il requisito ritenuto congruo a seguito di un’analisi delle caratteristiche del servizio e del territorio da coprire. A titolo meramente esemplificativo, potrebbe considerarsi equo il rispetto delle seguenti proporzioni:

a) un addetto ogni 120.000 pezzi di corrispondenza ordinaria da spedire nell’arco dell’anno;

b) un addetto ogni 30.000 pezzi di raccomandata da spedire nell’arco di un anno;

c) un addetto ogni 17.143 pezzi di notifiche eseguite a mezzo di messo comunale, da spedire nell’arco di un anno. Non e’ stata accolta la richiesta di Poste Italiane di prevedere un organico minimo come requisito di partecipazione, di valore inferiore rispetto a quello di esecuzione, ritenendo che la previsione possa fungere da barriera all’accesso.

8.8 Criteri di aggiudicazione

Nel documento sono fornite indicazioni sull’applicazione dei criteri di aggiudicazione e sulla valutazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, con particolare riferimento al parametro della copertura. In particolare, e’ indicata una formula per il calcolo del prezzo offerto. In merito, si chiarisce che tale formula, per essere concretamente e correttamente applicabile, deve essere utilizzata per ciascun servizio/prezzo oggetto di offerta, distinguendo, in particolare, per servizio (raccomandata, posta massiva, etc.) e per area geografica (AM, CP, EU, EU2, che hanno plausibilmente percentuali di copertura diverse). Inoltre, occorre considerare che solo per alcune tipologie di servizio la componente PTime_eq e’ rilevante. Infine, si evidenzia che, ove sia richiesto di esprimere prezzi distinti per porti di peso, tutti i “P” che compaiono nella formula devono essere intesi come prezzi offerti medi ponderati per i volumi attesi per ciascuna grammatura.
Secondo AGCM, il richiamo agli accordi di accesso alla rete di Poste Italiane e all’utilizzo di servizi di recapito equivalenti a “Posta Time” offerti dal FSU per le aree EU2, riservati ai soli operatori che raggiungono un minimo di volumi, puo’ impedire la partecipazione degli operatori che non raggiungono i livelli minimi richiesti.
Sul punto si precisa che le Linee guida non impongono un obbligo per gli operatori di ricorrere ad accordi di accesso o ai servizi equivalenti al Posta time, ma suggeriscono alla SA una modalita’ per confrontare le offerte di operatori che hanno una differente capacita’ di copertura (dall’incumbent all’operatore con una copertura minima). La formula proposta, infatti, tiene conto delle varie possibilita’ cui un operatore puo’ ricorrere per implementare la propria copertura al fine di partecipare alle gare.

Rispetto al documento di consultazione, e’ stata accolta la richiesta degli Stakeholder di eliminare il riferimento alla previsione di un punteggio crescente in relazione alla percentuale offerta di consegne al primo tentativo, trattandosi di elemento non verificabile a priori e tenuto conto che la mancata consegna puo’ dipendere da cause non imputabili all’operatore economico.

In relazione al parametro riferito ai tempi di recapito, si richiama l’attenzione sulla necessita’ di tenere conto dei tempi di consegna standard del fornitore del servizio universale su prodotti postali equivalenti, evidenziando che l’eccessiva compressione dei tempi oltre i livelli di servizio standard potrebbe essere insostenibile per gli operatori.

8.9 Penali

Con riferimento alle penali, e’ precisato che le stesse sono quantitativamente predeterminate in termini congrui e proporzionati all’inadempimento e commisurate alla tipologia e all’entita’ complessiva dell’affidamento. La proporzionalita’ delle penali rispetto alle prestazioni oggetto del contratto e’ assicurata prevedendo l’applicazione della penale non per il singolo inadempimento, quale il ritardo nel recapito del singolo invio, ma per gli adempimenti complessivamente registrati nello svolgimento del servizio affidato in un arco temporale significativo, di norma non inferiore al trimestre.
Non si ritiene proporzionato prevedere una quantificazione della penale che sia commisurata al costo del singolo invio.

8.10 Notificazioni a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse (legge 20 novembre 1982, n. 890) e di violazioni del codice della strada (articolo 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285)

Al punto 12 del documento e’ specificato che l’affidamento dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse (legge 20 novembre 1982, n. 890) e di violazioni del codice della strada (articolo 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285) e’ effettuato nel rispetto del principio di unitarieta’ del processo, volto ad assicurare la certezza legale della conoscenza dell’atto da parte del destinatario. Sono fornite indicazioni interpretative volte a favorire la concreta applicazione del principio suindicato e il contemperamento con l’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento.
Su questo tema, l’AGCM ha richiamato le osservazioni gia’ svolte in merito alla delibera AGCOM n. 77/18/CONS in ordine ai possibili pregiudizi al processo di liberalizzazione derivanti dalle specifiche previsioni sia in ordine agli operatori che in merito alle caratteristiche del processo di notificazione. In particolare, ha evidenziato che, alla luce della Corte di giustizia, un divieto generale ed astratto di ricorso al subappalto per talune categorie di affidamenti si pone in contrasto con la disciplina europea in materia di contratti pubblici. Allo stesso modo, ha ritenuto non compatibile con le disposizioni euro-unitarie la possibilita’ di partecipare in raggruppamento soltanto attraverso specifiche forme, nonche’ la conseguente impossibilita’ di fare affidamento sulla capacita’ di altri soggetti per partecipare alla procedura ad evidenza pubblica.

La questione e’ stata oggetto del confronto con il Ministero della Giustizia, che si e’ espresso con il parere reso in data 31/1/2022. In particolare, il competente Dicastero ha ritenuto che una applicazione rigida del principio di unitarieta’ renderebbe di fatto inutile la procedura di gara, restringendo la possibilita’ di esecuzione ad un numero molto limitato di operatori, in quanto, escludendo il fornitore del servizio universale, solo altri due operatori sono abilitati ad espletare il servizio di notifica sull’intero territorio nazionale, di cui uno limitatamente alle violazioni del codice della strada. Nel tentativo di individuare una composizione dei diversi interessi, il Ministero ha ritenuto di poter concordare in merito alla possibilita’ di consentire la partecipazione di Raggruppamenti Temporanei di Imprese verticali, nel cui ambito vengano adottati accorgimenti organizzativi e procedurali tali da garantire che le “responsabilita’ siano ricondotte, sotto ogni profilo, ad un unico soggetto in grado di esercitare effettivi poteri di indirizzo e di controllo sull’intera rete postale di operatori aggregati” pur individuando (o facendole individuare dai concorrenti nell’ambito dell’offerta tecnica) “piu’ precise e specifiche indicazioni contenutistiche vincolanti” sulle effettive modalita’ di attuazione di tale principio. Ha ritenuto, altresi’, che del Raggruppamento potranno far parte anche imprese sfornite di licenza, purche’ il Raggruppamento aggiudicatario riesca ad assicurare l’espletamento del servizio di notifica in tutti i Comuni inclusi nel lotto.

All’esito degli approfondimenti condotti, e’ stato confermato che l’unitarieta’ del processo di notificazione puo’ essere assicurata, introducendo apposite garanzie, anche da una pluralita’ di soggetti aggregati in forma stabile e continuativa e con vincolo di esclusivita’, a condizione che la gestione dell’intera fornitura del servizio e la conseguente responsabilita’ siano ricondotte, sotto ogni profilo, ad un unico soggetto in grado di esercitare effettivi poteri di indirizzo e di controllo sull’intera rete postale di operatori aggregati. Al fine di garantire l’effettiva apertura del mercato, sono state accolte le indicazioni fornite dal Ministero della Giustizia nel su richiamato parere. In particolare, e’ stato previsto che, nelle more di modifiche al regolamento ex delibera AGCOM n. 77/18/CONS, il principio dell’unitarieta’ puo’ essere assicurato, altresi’, da raggruppamenti temporanei di imprese orizzontali che siano titolari di licenza individuale speciale, a condizione che nell’atto di costituzione del raggruppamento o in appositi patti parasociali sia espressamente attribuito all’impresa mandataria un potere di indirizzo e di controllo nei confronti delle imprese mandanti relativamente alle modalita’ di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto, con previsione delle relative responsabilita’. In particolare, dovra’ essere specificato che, oltre alla responsabilita’ solidale di tutte le imprese associate per inadempimento delle prestazioni eseguite, opera, a carico della mandataria, anche la responsabilita’ per omesso esercizio dei poteri direttivi e di controllo.

Non e’ stato ritenuto opportuno disciplinare rigidamente le forme contrattuali che possono intercorrere tra i vari operatori economici, per i seguenti motivi:

– rispetto del principio di autonomia negoziale che informa l’ordinamento civilistico (art. 1322 c.c.);

– carenza di informazioni sulle modalita’ organizzative adottate in concreto dagli operatori economici e conseguente rischio di involontaria esclusione di modelli contrattuali astrattamente idonei allo scopo.

Nello schema di Linee guida e’ stato confermato, altresi’, che il titolare di licenza speciale puo’ essere anche un operatore, c.d. capogruppo, che svolge il servizio di notificazione attraverso un’organizzazione unitaria composta dall’aggregazione di piu’ operatori postali titolari di licenza individuale. In tal caso, il titolare di licenza speciale e’, sotto tutti i profili, l’unico responsabile della fornitura del servizio in base alla licenza, vale a dire, responsabile del rispetto delle norme, legislative e regolamentari, e delle delibere dell’AGCOM applicabili al servizio oggetto di licenza, anche per le operazioni, attivita’ e fasi del servizio, svolte dagli operatori aggregati nell’organizzazione unitaria.

È stato inoltre specificato che le stazioni appaltanti possono suddividere l’oggetto dell’affidamento in piu’ lotti di recapito distinti in base ad aree omogenee di territorio, con estensione massima regionale, al fine di favorire la piu’ ampia partecipazione degli operatori economici. La stazione appaltante provvede alla postalizzazione dell’eventuale quota residuale di invii che ecceda l’ambito territoriale come precedentemente definito, inclusi gli atti da notificare all’estero, anche mediante conferimento di mandato speciale all’affidatario.

Nel documento si precisa, inoltre, che i servizi di notifica di atti giudiziari e di violazioni del codice della strada devono essere affidati separatamente rispetto agli altri servizi postali, al fine di consentire la massima partecipazione, in considerazione della particolarita’ degli stessi e della previsione di specifiche licenze per il relativo esercizio. Inoltre, sono state fornite indicazioni per procedere alla suddivisione in lotti degli appalti riferiti ai servizi di notifica, favorendo il giusto contemperamento tra le esigenze di concorrenza e di efficienza ed economicita’ del servizio.

Si ritiene che le soluzioni di contemperamento fornite nel documento, anche sullo specifico tema della ripostalizzazione, siano idonee a superare le criticita’ riscontrate, tenendo in pari conto l’esigenza di favorire la massima partecipazione e la necessita’ di garantire l’unicita’ del processo a tutela della correttezza della notifica.

Con riferimento alla suddivisione in lotti, il Ministero della Giustizia ha espresso la preferenza per la suddivisione in lotti su base sovraregionale, prevedendo non piu’ di 3 o al massimo 4 lotti. Cio’ in quanto le notifiche degli atti giudiziari sono richieste dagli uffici giudiziari e dagli avvocati e sono organizzati in distretti di corte d’appello e una considerevole percentuale di notifiche va eseguita fuori distretto. A sostegno della richiesta ha rappresentato, altresi’, esigenze di omogeneita’ nelle operazioni di notifica e in quelle successive. Inoltre, il Ministero ha rappresentato l’esigenza di risolvere il problema delle notifiche fuori regione nel caso in cui siano previsti lotti con estensione regionale.

Per venire incontro alle esigenze rappresentate, nel testo delle Linee guida e’ stato specificato che, salvi i casi in cui si renda necessario tutelare interessi superiori, come ad esempio per le notificazioni a mezzo posta degli atti giudiziari emessi dagli UNEP, le stazioni appaltanti, al fine di assicurare la piu’ ampia partecipazione degli operatori presenti sul mercato, possono suddividere l’appalto in due lotti, uno per le notifiche da effettuare all’interno della regione di appartenenza della stazione appaltante (cui potrebbero partecipare gli operatori dotati di licenza regionale o nazionale) e l’altro per le notifiche da effettuare all’esterno della regione (cui potrebbero partecipare unicamente gli operatori dotati di licenza nazionale).

È stato accolto il suggerimento del Ministero della Giustizia volto a garantire la piu’ ampia copertura del territorio, introducendo la possibilita’ che la Stazione Appaltante richieda agli operatori economici il ricorso ai corner dedicati all’interno di esercizi commerciali privati previsti dall’allegato 3 alla delibera AGCOM n. 77/18/CONS, ovvero l’accesso ai punti di giacenza del FSU, distribuiti in modo omogeneo sul territorio, di cui alla misura n. 6 del Provvedimento n. 28497 dell’AGCM e successive modifiche e integrazioni anche da parte di AGCOM.

Riguardo alle penali, il Ministero ha evidenziato l’incongruita’ della previsione che subordina l’applicazione della penale al superamento di una percentuale minima di inadempimenti, sul numero complessivo di prestazioni rese dall’operatore economico, in un arco temporale significativo. Cio’ in ragione della gravita’ delle conseguenze derivanti da cattiva o intempestiva esecuzione delle notifiche (impossibilita’ di celebrare i relativi processi, prescrizione di reati, ecc.) e dell’elevata articolazione del processo di notifica che vede coinvolti piu’ soggetti incaricati di diversi adempimenti nei confronti di diversi destinatari.

L’osservazione e’ stata tenuta in considerazione prevedendo che nel caso di notificazioni e comunicazioni a mezzo posta degli atti giudiziari di cui alla legge n. 890/1982, la Stazione Appaltante puo’ individuare, nel bando di gara, i casi in cui ritiene che la mancata o tempestiva notifica imputabile all’operatore economico comporti conseguenze gravi e irreparabili tali da giustificare l’applicazione di penali in relazione ad un singolo inadempimento. È stato specificato, altresi’, che cio’ puo’ accadere, ad esempio, nel caso in cui la ritardata o omessa notifica comporti l’impossibilita’ di celebrare il processo, la prescrizione del reato, l’alienazione di beni, l’impossibilita’ di dichiarare il fallimento, ecc.

Note

(1) Regolamento in materia di rilascio delle licenze per svolgere il servizio di notificazione a mezzo posta e’ stato approvato con delibera n. 77/18/CONS del 20/2/2018. Il regolamento e’ stato via via integrato da altri interventi regolamentari necessari a completare il quadro complessivo e a consentire l’effettivo avvio del servizio: con la delibera n. 285/18/CONS e’ stata approvata la modulistica da utilizzare per svolgere il servizio; con la delibera n. 600/18/CONS e’ stato approvato il regolamento in materia di corresponsione degli indennizzi; con la delibera n. 155/19/CONS il quadro regolamentare, cosi’ definito, e’ stato adeguato agli interventi legislativi successivamente intervenuti (legge n. 145 del 30/12/2018).

(2) In particolare, ai paragrafi da 52 a 64 della delibera n. 77/18/CONS.

(3) Cfr. Allegato 3 alla Relazione annuale 2021 sull’attivita’ svolta e sui programmi di lavoro disponibile sul sito web dell’Autorita’.