Numero 00775/2017 e data 29/03/2017 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 22 febbraio 2017

NUMERO AFFARE 00192/2017

Oggetto: Autorita’ Nazionale Anticorruzione. Parere sullo schema di linee guida recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attivita’ dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”.

LA SEZIONE

Vista la nota n. 20219 del 7 febbraio 2017, con la quale il Presidente dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il decreto del presidente del Consiglio di Stato n. 19 del 14 febbraio 2017, che ha istituito una Commissione speciale per l’esame dello schema e l’espressione del parere;

Considerato che nell’adunanza del 22 febbraio 2017, presenti anche i presidenti aggiunti Marco Lipari, Francesco Caringella e Carlo Saltelli, la Commissione speciale ha esaminato gli atti e udito i relatori, presidente Carlo Saltelli e consigliere Fabio Franconiero;

PREMESSO E CONSIDERATO

1. La richiesta di parere

Con la nota n. 20219 del 7 febbraio 2016 il Presidente dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha trasmesso lo schema di linee guida recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attivita’ dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” al fine di acquisire il parere del Consiglio di Stato.

Tale documento e’ stato redatto in attuazione dell’art. 181, comma 4, del D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a mente del quale l’ANAC, sentito il Ministro dell’Economia e delle Finanze, adotta linee guida per definire le modalita’ con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attivita’ dell’operatore economico affidatario di un contratto di Partenariato Pubblico Privato (“PPP”), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.

L’Autorita’ ha precisato che il documento in esame e’ stato predisposto all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalita’ aperta e che, conformemente a quanto stabilito dall’art. 181, comma 4, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sono state preventivamente acquisite anche le osservazioni del Ministero dell’economia e delle finanze, cosi’ che le detto documento e’ “il risultato della ponderazione delle osservazioni formulate da parte degli stakeholder intervenuti nel corso della consultazione pubblica e delle valutazioni espresse dal predetto Ministero”.

Il documento in esame e’ inoltre accompagnato da una relazione AIR che descrive, accanto al quadro normativo di interesse, le ragioni e gli obiettivi dell’intervento regolatorio e gli indicatori individuati per la verifica del raggiungimento di questi ultimi, il procedimento di consultazione pubblica e le opzioni alternative oggetto di valutazione.

Cio’ posto, si osserva quanto segue.

2. Il Partenariato Pubblico Privato e l’esigenza di un approccio ‘multidisciplinare’

2.1. L’espressione Partenariato Pubblico Privato indica un complesso fenomeno giuridico, di matrice europea (sul punto, cfr. Libro Verde del 2004, relativo ai PPP e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni; Comunicazione della Commissione Europea del 15.11.2016; Risoluzione del Parlamento Europe del 16.10.2006; Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico – privati istituzionalizzati del 5.2.2008; Libro verde del 2011, circa la modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti), caratterizzato da una sostanziale equiordinazione tra soggetti pubblici e soggetti privati per la realizzazione di un’attivita’ volta al conseguimento di interessi pubblici, in cui ai primi (soggetti pubblici) e’ attribuito il compito di individuare/selezionare gli interessi pubblici da tutelare e garantire, nonche’ lo strumento economico/giuridico/finanziario piu’ adeguato per poterli conseguire, oltre che la vigilanza e il controllo sul loro effettivo raggiungimento, mentre ai secondi (i soggetti privati, che mettono a disposizione dell’amministrazione pubblica, le proprie capacita’ finanziarie e il proprio complessivo know how) e’ riconosciuto il diritto di ritrarre utilita’, mediante la disponibilita’ o lo sfruttamento economico dell’opera (attraverso le ordinarie fasi della sua realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione).

Si tratta di uno strumento di cooperazione per la effettiva ed efficace realizzazione degli interessi pubblici, che non solo si presenta come attuativo del principio di solidarieta’ orizzontale di cui all’art. 118, comma 4, della Costituzione, ma che costituisce concretamente anche un rimedio significativo per il superamento di crisi finanziarie e dei vincoli pubblici posti alla spesa pubblica; esso risulta altresi’ tendenzialmente idoneo a promuovere un significativo rinnovamento della pubblica amministrazione attraverso l’acquisizione di specifiche conoscenze tecniche e scientifiche, proprie delle realta’ private, capaci di fornire nuovi e innovativi strumenti per rendere l’azione amministrativa sempre maggiormente coerente con i principi di imparzialita’ e buon andamento predicati dall’art. 97 della Costituzione (in questi termini: Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1).

2.2. Come emerge dalle definizioni contenute negli art. 3, comma 1, lett. eee), e 180 del D. Lgs.18 aprile 2016, n. 50, caratteristiche peculiari del contratto di partenariato pubblico – privato sono l’onerosita’ e il trasferimento del rischio in capo all’operatore, nonche’ l’equilibrio economico finanziario, che costituisce in particolare “il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”(art. 180, comma 6).

In particolare il comma 2 dell’art. 180 stabilisce che “Nei contratti di partenariato pubblico privato, i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna”; il successivo comma 3 aggiunge che “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economica comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di diponibilita’ o, nei casi di attivita’ redditizio verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera…”, precisando che “Il contenuto del contratto e’ definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilita’ dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualita’ contrattualizzati, purche’ la valutazione avvenga ex ante”, concludendo significativamente che “Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresi’ disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico”.

Tali caratteristiche, sottolineate ulteriormente dal ricordato comma 6, secondo cui l’equilibrio economico – finanziario rappresenta il presupposto stesso per la corretta applicazione dei rischi (per equilibrio economico finanziario si intende, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. m, del D. Lgs. 16 aprile 2016, n. 50, “la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilita’ finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacita’ del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditivita’ adeguato per il capitale investito; per sostenibilita’ finanziaria si intende la capacita’ del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento”) portano ragionevolmente a ritenere che il partenariato pubblico privato costituisca in realta’ un fenomeno economico – finanziario, che trova disciplina giuridica nel relativo contratto di partenariato, qualificabile come contratto atipico, in cui le parti fissano nel modo ritenuto piu’ idoneo e adeguato l’assetto dei propri rispettivi in funzione del conseguimento dell’interesse pubblico individuato esclusivamente dalla parte pubblica.

Sulla base di tale breve ricostruzione, il partenariato pubblico privato si delinea come un genus contrattuale riferibile a piu’ modelli specifici, tra cui “rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilita’ e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere e servizi che presentano le caratteristiche di cui ai commi precedenti“ (art. 180, comma 8).

2.3. In quest’ottica, conformemente alla stessa derivazione comunitaria del partenariato pubblico privato e alla sua natura economico – finanziaria, ancor prima che giuridica, risulta decisivo, ai fini del suo concreto utilizzo, un approccio ‘multidisciplinare’ da parte delle amministrazioni responsabili, in cui la professionalita’ dei giuristi si affianchi a quella degli economisti e dei tecnici (cfr. anche infra, § 4.5).

A tal fine e’ altrettanto decisivo il contributo, conoscitivo e regolatorio (anche latu sensu), che puo’ apportare – agli operatori economici e alle stesse pubbliche amministrazioni – l’ANAC, sotto un profilo duplice (che giustifica anche la coesistenza linee guida vincolanti e non vincolanti, come si dira’ infra, § 4.3):

– da un lato, diffondendo la cultura del partenariato come strumento idoneo a superare le difficolta’ economiche delle amministrazioni pubbliche e a migliorare l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa e ‘capacitando’ le stazioni appaltanti all’uso di questo strumento economico piu’ che giuridico;

– dall’altro, fornendo indicazioni e indirizzi operativi chiari, per un uso efficace dello strumento del PPP e disciplinando gli spazi di discrezionalita’ (comunque necessari per poter gestire contratti relativi a servizi anche molto differenti) delle stazioni appaltanti.

3. Il rischio, le sue specie e la relativa individuazione: la necessaria creazione di un documento contrattuale sui rischi.

3.1. Come accennato, il rischio (e il suo trasferimento all’operatore privato) costituisce l’elemento che caratterizza il partenariato pubblico privato non solo nel suo momento genetico, ma anche per tutta la durata della sua esecuzione, in tal senso esprimendosi inequivocamente l’art. 181, comma 4, secondo cui proprio le linee guida dell’ANAC devono definire le modalita’ del controllo dell’amministrazione aggiudicatrice sull’attivita’ dell’operatore economico attraverso la predisposizione e l’applicazione di sistemi di monitoraggio che, tra l’altro, siano in grado di verificare “…in particolare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti”.

L’art. 180, comma 3, in particolare individua tre tipi di rischio: il rischio di costruzione; il rischio di disponibilita’ e, nei casi di attivita’ redditizia, il rischio di domanda dei servizi resi; la loro definizione e’ contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. aaa) (rischio di costruzione, e’ quello “…legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera”); lett. bbb) (rischio di disponibilita’ “…legato alla capacita’, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualita’ previsti”) e ccc) (rischio di domanda “…legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa”).

Il ricordato comma 3, nel prosieguo, precisa che “il contenuto del contratto e’ definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio del servizio o utilizzabilita’ dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualita’ contrattualizzati, purche’ la valutazione avvenga ex ante”, specificando altresi’ che “Con il contratto di partenariato sono altresi’ disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivati da fatti non imputabili all’operatore economico”.

Malgrado tale ultima previsione possa prestarsi ad una diversa interpretazione, deve ammettersi che l’elencazione dei rischi sopra ricordati (cui per completezza deve aggiungersi il rischio operativo concernente in special modo le concessioni, come definito dall’art. 3, comma 1, lett. zz) “…legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori e dei servizi oggetto di concessione. La parte del rischio trasferito al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”) debba considerarsi tassativa, anche in omaggio al principio di legalita’, fermo restando tuttavia la possibilita’ all’interno di tali tipi di rischi di procedere ad una loro ulteriore specificazione, quale espressione della volonta’ contrattuale delle parti, per rendere cioe’ la disciplina contrattuale del partenariato coerente e adeguata con la fattispecie concreta (e con l’interesse pubblico concreto da perseguire) in pieno accordo con la natura atipica del contratto di partenariato, precedentemente delineata.

3.2. La concreta e puntuale individuazione dei rischi trasferiti che deve essere contenuta nel contratto (vedasi in tal senso anche art. 182, comma 2, a proposito del finanziamento del progetto; art. 188, commi 2 e 5, in tema di contratto di disponibilita’) risulta pertanto essere uno degli elementi fondanti dell’equilibrio economico e finanziario, rappresentando in concreto la “contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilita’ finanziaria”e in termini piu’ propriamente giuridici la stessa “causa” del contratto di partenariato pubblico privato.

Va ricordato a tal riguardo che il verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico, ma incidenti sull’equilibrio del piano economico – finanziario, possono comportare la revisione di quest’ultimo, con la conseguente rideterminazione dell’equilibrio economico finanziario, che in ogni caso “…deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto”, giusta quanto precisato dall’art. 182, comma 3, in tema di finanziamento del progetto, a tenore del quale, fra l’altro “in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano finanziario, le parti possono recedere dal contratto”.

3.3. In questa prospettiva si rende indispensabile la costruzione di un apposito documento, costituente parte integrante del contratto di partenariato, nel quale – in riferimento allo specifico oggetto contrattuale – individuare gli specifici rischi che devono intendersi trasferiti all’operatore economico.

Un simile documento dovrebbe in realta’ rappresentare non solo lo strumento contrattuale per la migliore e piu’ idonea individuazione dei rispettivi obblighi contrattuali in funzione del raggiungimento dell’interesse pubblico oggetto del contratto di partenariato, nonche’ per la verifica nel corso dell’esecuzione del contratto stesso della permanenza in capo all’operatore economico dei rischi assunti, ma dovrebbe auspicabilmente porsi a fondamento stesso della scelta di programmazione dell’amministrazione pubblica in ordine agli interessi pubblici da selezionare e perseguire e al mezzo concreto con cui perseguirli, stante l’importanza strategica del partenariato pubblico privato e la sua alternativita’ rispetto all’appalto: milita del resto in tal senso la previsione del terzo comma dell’art. 181 (in tema di procedure di affidamento), secondo cui “La scelta e’ preceduta da adeguata istruttoria con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta, della sostenibilita’ economico – finanziaria ed economico – sociale dell’operazione, alla natura e alla intensita’ dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto”.

4. Le Linee Guida sul partenariato pubblico privato: rilievi di carattere generale.

4.1. Passando allo specifico esame delle Linee guida, si osserva preliminarmente sotto un primo profilo (solo apparentemente formale) che, come emerge dalla nota di richiesta dell’ANAC, esse sono state redatte “sentito il Ministero dell’economia e delle finanze”.

Benche’ cio’ sia sostanzialmente corretto, dal momento che, trattandosi di un’interazione ai fini regolatori, e’ necessario e opportuno che essa avvenga con la struttura ministeriale e non gia’ esclusivamente con il Ministro, che e’ organo politico (cio’ anche nella prospettiva non trascurabile di ribadire la puntuale distinzione tra attivita’ di indirizzo politico e l’attivita’ gestionale ovvero di attuazione della prima), nondimeno deve segnalarsi che l’art. 181, comma 4, come corretto dal Comunicato 15 luglio 2016, prevede espressamente che le Linee Guida sono adottate “sentito il Ministro”.

Tale questione sembra ora in via di soluzione, ad opera dell’art. 100 dello schema di decreto correttivo al D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che sostituisce la parola “Ministro” con “Ministero”.

D’altra parte, con riferimento alle Linee Guida in esame, non puo’ sottacersi che risulta comunque acquisito il parere della Ragioneria Generale dello Stato e non quello del Ministero dell’economia e delle finanze.

È necessario pertanto, ai fini della regolare e corretta approvazione delle Linee guida in esame, che – laddove le linee guida fossero adottate prima dell’entrata in vigore della citata modifica del codice dei contratti – l’ANAC acquisisca il necessario parere del “Ministro” dell’economia e delle finanze.

Laddove, invece, la norma attualmente in vigore dovesse essere modificata prima dell’adozione delle linee guida, andrebbe comunque acquisito il parere del Ministero dell’economia, e non soltanto della ragioneria dello Stato.

Questa e’ una condizione che la Commissione pone al parere, che puo’ essere realizzata anche successivamente ad esso.

4.2. Dal punto di vista contenutistico, le Linee guida in parola, precedute da una breve premessa, sono articolate in due parti, la prima intitolata “Analisi e allocazione dei rischi”, la seconda intitolata “Monitoraggio dell’attivita’ dell’operatore economico”.

La parte prima si occupa, in particolare, del trasferimento dei rischi all’operatore (par. 1), delle diverse tipologie di rischio (par. 2), della matrice dei rischi (par. 3), della revisione del piano economico–finanziario (par. 4); la parte seconda invece concerne la corretta definizione delle clausole contrattuali (par. 5), la matrice dei rischi come strumento di controllo (par. 6), il flusso informativo per il monitoraggio dei rischi (par. 7) e il resoconto economico – gestionale (par.8), chiudendosi poi con la clausola concernente l’entrata in vigore delle linee guida (par. 9).

4.3. Come correttamente indicato nella premessa, le Linee guida in esame, dal punto di vista giuridico, hanno in realta’ una duplice natura.

Sono non vincolanti quanto al contenuto della parte prima e invece vincolanti quanto alla parte seconda: cio’ in conseguenza della stessa previsione normativa che assegna direttamente natura vincolante alle linee guida ANAC, espressamente richiamandole solo per quanto riguarda la predisposizione e l’applicazione di sistemi di monitoraggio per il controllo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sull’attivita’ dell’operatore economico.

In effetti la prima parte, come evidenziato dalla stessa Autorita’, contiene sostanzialmente delle indicazioni, come tali non vincolanti, per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici la identificazione e la valutazione dei rischi connessi alla valutazione e alla gestione dell’opera, anche al fine di adottare le misure idonee a ridurre gli effetti negativi di tali vizi.

In tale prospettiva, le Linee guida contenute nelle prima parte svolgono una funzione di formazione/informazione e al tempo stesso di indirizzo: l’obiettivo e’ la corretta e adeguata conoscenza e l’auspicabile ottimale utilizzo di un complesso strumento non solo giuridico, ma anche e soprattutto economico – finanziario, quale appunto il partenariato pubblico privato, di importanza strategica per l’effettivo perseguimento degli interessi pubblici, stimolando contemporaneamente un approccio dinamico e multidisciplinare all’attivita’ della pubblica amministrazione per la realizzazione di opere e la fornitura di servizi del tutto diverso da quello sostanzialmente statico fondato sulla logica degli appalti; d’altra parte l’attivita’ di supporto conoscitivo, propulsivo e di indirizzo concretamente fornito dall’ANAC e’ idonea a convogliare nel giusto ambito di legalita’ la ampia discrezionalita’ amministrativa che nella materia de qua e’ attribuita dalla legge all’amministrazione pubblica.

Il fondamento di tale potere di formazione/informazione e indirizzo e’ da rinvenire nell’art. 231, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a norma del quale “L’ANAC…garantisce la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

È da aggiungere al riguardo che non vi e’ alcun ostacolo, di carattere testuale o sistematico, alla coesistenza nelle Linee Guida di contenuti vincolanti e non vincolanti. Al contrario, l’unificazione formale in un unico atto risponde meglio ai canoni di better regulation evidenziati da questo Consiglio di Stato in occasione del parere sullo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici (Comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 855; in particolare: §§ II.e), II.f) e II.g)).

Nondimeno, al fine di evitare incertezze applicative e’ indispensabile che le Linee guida rispondenti a questo modello rechino una espressa autoqualificazione, ovviamente sulla base delle previsioni normative, e che sul piano sistematico i diversi contenuti siano indicati in modo separato.

Cio’ precisato, la Commissione prende atto che all’ultimo capoverso della Premessa le Linee guida in esame si conformano a queste raccomandazioni e auspica che queste siano seguite anche in futuro.

4.4. Sempre su di un piano di carattere generale, poi, la Commissione speciale deve apprezzare, nell’ottica della delineata attivita’ di formazione/informazione e indirizzo (cfr. retro, §2), gli spunti forniti per la identificazione dei rischi, la loro specificazione in tipi, il tratteggiamento della c.d. matrice dei rischi ai fini della loro valutazione nonche’ gli elementi per la valutazione dell’equilibrio economico–finanziario del contratto di partenariato e per la revisione del piano economico–finanziario. Si osserva, sul punto, che occorre completare tali profili indicando esplicitamente a chi spetti, in concreto, all’interno delle strutture delle amministrazioni aggiudicatrici, il compito di verificare tali elementi ed elaborare conseguentemente il relativo documento (mappa o matrice dei rischi). Questa attivita’, che rappresenta una parte costituiva/integrante del contratto, appare prevista unicamente come strumento indispensabile per il controllo sull’attivita’ dell’operatore economico e non anche strumento ugualmente indispensabile della fase di programmazione, di scelta del contratto del partenariato pubblico privato (rispetto all’appalto) e di guida per la corretta indizione della fase procedimentale della scelta del contraente.

Si tratta di una integrazione necessaria proprio per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di poter efficacemente scegliere lo strumento piu’ opportuno (contratto di partenariato o appalto) per l’adeguato ed efficace perseguimento dell’interesse pubblico: tale delicato compito, coerentemente con l’impianto sistematico della disciplina dei contratti pubblici di cui al piu’ volte citato D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dovrebbe essere affidato al responsabile del procedimento, cui dovrebbe spettare anche il compito di predisporre o di proporre agli organi di governo dell’ente quanto meno lo schema completo delle adeguare clausole contrattuali (che d’altra parte, secondo le stesse Linee guida rappresentano il principale strumento di garanzia per un’efficiente esecuzione del contratto).

Analoga necessita’, ad avviso della Commissione, e’ riscontrabile anche nella seconda parte delle Linee Guida in esame, il cui contenuto e’ vincolante, laddove non viene indicato a chi spetti in concreto l’attivita’ di controllo e monitoraggio sull’attivita’ dell’operatore economico, di cui la corretta definizione delle clausole contrattuali, la matrice dei rischi e il flusso informativo del monitoraggio rappresentano strumenti operativi di garanzia.

Tale compito potrebbe/dovrebbe essere posto in capo al direttore dell’esecuzione del contratto, fermo restando la necessita’ di fornire le opportune indicazioni per il coordinamento delle attivita’, rispettivamente di responsabile del procedimento e di direttore dell’esecuzione che trovano il loro punto di contatto proprio nel documento contrattuale della mappa o matrice dei rischi o quanto meno nella predisposizione delle clausole del contratto di partenariato pubblico privato.

4.5. Coerentemente con la natura non vincolante della prima parte e quale conseguenza dei delicati compiti che devono essere attribuiti al responsabile del procedimento e al direttore dell’esecuzione del contratto, e’ auspicabile che le Linee guida forniscano alle amministrazioni aggiudicatrici le opportune indicazioni anche sulle caratteristiche delle professionalita’ richieste per il personale chiamato a svolgere tali delicati compiti, sulla sua formazione e sul suo costante aggiornamento: non sembra invero possibile una effettiva trasformazione del modus operandi delle amministrazioni aggiudicatrici e l’auspicato sviluppo di una diversa cultura dell’atteggiarsi della scelta dei mezzi per la soddisfazione degli interessi pubblici – che, come si e’ accennato (§2) richiede alle amministrazioni un approccio multidisciplinare (giuridico, economico, finanziario) alle problematiche – senza la necessaria adeguata selezione e formazione dei funzionari pubblici che tale processo di trasformazione devono concretamente interpretare (questo Consiglio di Stato ha gia’ avuto modo di esprimersi ampiamente sul rilievo cruciale della formazione e della “capacitazione” del personale responsabile: cfr. il parere Comm. Spec. 7 aprile 2016, n. 890, punto 5.2 del considerato).

Al riguardo la Commissione e’ dell’avviso che l’ANAC, proprio in ragione della sua specifica mission e della sua costante attivita’ di monitoraggio sulle piu’ rilevanti questioni relative agli affidamenti pubblici, si trovi nella migliore condizione per segnalare al Governo ed al Parlamento la necessita’ dei piu’ adeguati interventi nella materia de qua e possa conseguentemente sollecitarli e suggerirli.

4.6. La Commissione e’ poi dell’avviso che debba essere considerato dall’ANAC, proprio per il miglior assolvimento della sua delicata, ma decisiva, funzione di informazione/formazione e indirizzo (ex art. 213, comma 2), il contributo di concreta esperienza che possono apportare alla materia in esame (stante la sua multidisciplinarieta’) le Autorita’ indipendenti di regolazione che nei loro singoli settori di competenza (soprattutto con riguardo alle ricadute sotto il profilo regolatorio degli elementi di carattere economico – finanziario) hanno gia’ maturato una significativa esperienza.

Il Consiglio di Stato reputa opportuno acquisire tali contributi anche dopo l’emanazione del presente parere, ma prima dell’approvazione delle Linee Guida in esame, e soprattutto invita a considerare tali apporti non come un momento una tantum, ma come parte di un processo di futura collaborazione istituzionale e tecnica su un tema comune.

4.7. Infine resta da rilevare che le Linee Guida in esame non prevedono alcuna forma di monitoraggio della loro effettiva capacita’ di guida di un istituto cosi’ complesso e multidisciplinare come il partenariato pubblico–privato.

Appare invece opportuno prevedere che l’attuazione di dette Linee guida sia sottoposta ad un effettiva e stringente attivita’ di monitoraggio e controllo per poter apprezzarne in concreto la loro effettiva applicazione, l’idoneita’ e l’adeguatezza a guidare i processi decisionali delle amministrazioni aggiudicatrici nel rispetto dei principi della normativa sui contratti pubblici (e piu’ in generale dei principi costituzionali e comunitari), onde intervenire tempestivamente ed efficacemente per eventuali revisioni, rivisitazioni e aggiornamenti.

5. Osservazioni su specifici punti delle Linee guida in esame

Quale premessa rispetto all’esame per paragrafi dell’atto regolatorio oggetto del presente parere, la Commissione ritiene necessario segnalare che in molti passaggi le Linee guida si limitano ad una parafrasi delle norme di legge di riferimento.

Questa modalita’ di confezionamento dell’atto attuativo del Codice non sembra tuttavia porsi in coerenza con l’obiettivo di fare di quest’ultimo uno strumento operativo effettivo per le amministrazioni, capace cioe’ di fornire indicazioni chiare e delimitare gli spazi di discrezionalita’, comunque necessari, per poter gestire contratti relativi a servizi anche molto differenti.

Di seguito vengono riportate alcune osservazioni che – in maniera piu’ o meno diretta – discendono dalla presente osservazione generale.

Risultano in particolare parzialmente riproduttivi degli artt. 165, comma 6, e 182, comma 3, del Codice i paragrafi 4.2 e 4.3 delle presenti linee guida (che a queste due disposizioni fanno espresso richiamo), relativo alla revisione del piano economico-finanziario. Peraltro, ai fini della revisione del piano, si specifica che i “fatti non riconducibili all’operatore economico”, e che incidano sull’equilibrio fissato in tale documento, siano anche fatti non riconducibili ai “rischi trasferiti allo stesso”. Nondimeno, l’esigenza di chiarificazione che si e’ con cio’ inteso perseguire deve comunque essere accompagnata da una verifica di conformita’ con la normativa primaria e dell’idoneita’ di tale specificazione a fornire un parametro concretamente applicabile nella prassi.

Occorre quindi chiarire questo fondamentale aspetto.

Parte I – Analisi e allocazione dei rischi

Par. 2. Le diverse tipologie di rischio.

i) La Commissione rimarca innanzitutto l’utilita’ dell’elencazione delle diverse tipologie di rischio che connotano il fenomeno del partenariato pubblico privato, che occupa l’intero paragrafo 2.

Si segnala tuttavia l’opportunita’ di integrare la definizione di “rischio operativo” con alcune esemplificazioni che potrebbero meglio chiarire il concetto espresso al paragrafo 2.1, relativo all’assenza di garanzie per l’operatore economico di riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’operazione, in particolare nel caso in cui i ricavi di gestione dell’operatore economico provengano dal canone riconosciuto dall’ente concedente.

Al riguardo si evidenzia che, in base alla definizione contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. zz), del Codice, in tale categoria di rischio rientrano, oltre che il rischio di costruzione, anche il rischio di domanda e/o il rischio di disponibilita’, nonche’ altri rischi specifici descritti al punto 2.5.

Il rischio operativo deriva da fattori al di fuori del controllo delle parti, differenziandosi per tale aspetto da rischi come quelli legati a una cattiva gestione o a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico, che sono tipici dei contratti di appalto pubblico.

Sarebbe inoltre auspicabile che le Linee guida forniscano qualche esempio concreto in relazione all’applicazione di quanto previsto dall’articolo 180, comma 4, del Codice, con particolare riguardo alle relazioni che debbono sussistere tra allocazione del rischio alla parte privata e canoni a questa riconosciuti dalla parte pubblica (la citata disposizione primaria prevede infatti che “A fronte della disponibilita’ dell’opera o della domanda di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice puo’ scegliere di versare un canone all’operatore economico che e’ proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilita’ dell’opera, nonche’ ridotta o mancata prestazione dei servizi. Tali variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell’operatore economico”.

ii) Il rilievo sub i) si connette alle esigenze segnalate nel paragrafo 5.1, concernente la corretta definizione delle clausole del contratto di partenariato e collocato nella parte vincolante dell’atto regolatorio in esame. In particolare – come si vedra’ infra – nel paragrafo 5.1 si sottolinea la necessita’ che il trasferimento dei rischi al partner privato sia effettivo, attraverso un sistema di clausole di determinazione del corrispettivo e di penali che correlino la controprestazione dovuta dall’amministrazione al rispetto da parte del primo degli standard di qualita’ attesi dalla gestione dell’opera o del servizio, e contemporaneamente si paventa il rischio che questa allocazione dei rischi sia annullata, tra l’altro, da clausole che, in linea con l’art. 180, comma 4, del Codice, assicurino all’operatore privato la corresponsione di un canone da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

Considerato che il canone previsto dalla disposizione da ultimo richiamata costituisce uno strumento ammesso dal legislatore (cfr. anche il comma 2 dell’art. 180), e’ necessario che le Linee guida in esame chiariscano la portata e i limiti di operativita’ del canone stesso, in relazione alla tematica, nota in ambito dottrinale e scientifico, delle concessioni “fredde” o “tiepide” (a queste ultime si riferisce in particolare il citato comma 2 dell’art. 180), ovvero quelle inidonee del tutto o in parte a generare un cash flow dall’utenza in grado di finanziare l’investimento, e tali da richiedere quindi l’intervento finanziario pubblico.

iii) Deve ancora ricordarsi che, ai sensi del successivo comma 6 del medesimo art. 180 del Codice, l’equilibrio economico-finanziario “rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi” nell’ambito del contratto di partenariato pubblico privato.

In tale ottica la Commissione ribadisce che, sebbene l’elenco dei rischi sia solo esemplificativo, ma non vincolante, tuttavia quello fornito dalle Linee Guida appare troppo indifferenziato, essendo necessario che esso sia declinato a seconda delle singole categorie di servizi e che contenga anche un’analisi delle categorie di servizi e di utenza.

Si segnala inoltre che devono essere forniti alle amministrazioni indirizzi piu’ precisi (o quanto piu’ precisi possibile) sulla quota di rischio a carico della parte privata assunto da quella pubblica, cio’ in relazione alla individuazione delle condizioni obiettive di gestione dell’opera o del servizio e alla sua effettiva attitudine a generare un cash flow adeguato ai fini della remunerazione dell’investimento.

iv) La Commissione osserva ancora che con riguardo al “rischio di domanda” – e cioe’, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. ccc), del Codice, quello “legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa” – andrebbe chiarito se esso si identifichi o meno con la variabilita’ della domanda non dipendente dalla qualita’ del servizio prestato dal partner privato e se dunque tale rischio rappresenti il normale rischio economico assunto da un’azienda in un’economia di mercato.

In relazione a questo profilo si ribadisce quindi l’esigenza di fornire indirizzi puntuali in ordine alle caratteristiche e alle modalita’ di intervento della quota di partecipazione finanziaria pubblica prevista dal citato art. 180, comma 4, del Codice. Infatti, il rischio di domanda dovrebbe considerarsi allocato al soggetto pubblico nel caso di pagamenti garantiti anche per prestazioni non erogate, ma erogabili in base alle condizioni di mercato. In casi in cui il soggetto pubblico sia invece obbligato ad assicurare un determinato livello di pagamenti al partner privato indipendentemente dall’effettivo livello di domanda espressa dall’utente finale, deve presumersi che il rischio in questione sia allocato al primo, rendendo cosi’ irrilevanti le fluttuazioni del livello di domanda dell’utenza rispetto alla redditivita’ dell’operazione per il secondo.

v) Considerazioni non dissimili devono essere svolte per quanto concerne il “rischio di disponibilita’” – il quale ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bbb), del Codice e’ quello legato “alla capacita’, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualita’ previsti” – e per il rischio di costruzione, connesso invece “al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera” (art. 3, comma 1, lett. aaa), del Codice).

Sul punto giova premettere che il rischio disponibilita’ attiene alla fase operativa ed e’ connesso ad una scadente o insufficiente gestione dell’opera pubblica, a seguito della quale la quantita’ e/o la qualita’ del servizio reso risultano inferiori ai livelli previsti nell’accordo contrattuale. Pertanto, il rischio in questione si puo’ ritenere allocato al privato se i pagamenti pubblici sono correlati all’effettiva prestazione del servizio reso – cosi’ come pattuito in sede contrattuale – e il soggetto pubblico ha il diritto di ridurre i propri pagamenti nel caso in cui i parametri prestabiliti di prestazione, sia per quanto riguarda la disponibilita’ dell’infrastruttura, sia per quanto riguarda i servizi erogati, non vengano raggiunti.

vi) Per quanto concerne invece il “rischio di costruzione”, esso puo’ ritenersi allocato al partner privato se il soggetto pubblico corrisponda quanto contrattualmente stabilito o ripiani ogni costo aggiuntivo previa verifica dello stato di avanzamento effettivo della realizzazione dell’infrastruttura e dei fattori che hanno determinato sovraccosti o allungamenti dei tempi di realizzazione.

vii) Tutto cio’ precisato, la Commissione rileva che indicazioni del genere compaiono nel paragrafo 3.7, relativo alla matrice dei rischi, e nel paragrafo 5.1, riguardante le clausole contrattuali necessarie per una corretta allocazione dei rischi del partenariato: la descritta frammentazione non agevola la ricostruzione della disciplina applicabile.

Si sottopone quindi all’attenzione dell’Autorita’ l’opportunita’ che, fermo restando il paragrafo 5.1, a beneficio delle stazioni appaltanti e in coerenza con la funzione di indirizzo dello strumento regolatorio previsto dall’art. 213, comma 2, del Codice, oltre che per ragioni di organicita’ delle presenti Linee guida, le indicazioni siano concentrate nel paragrafo 2, anche al fine di precisarne la generale applicabilita’ all’istituto del partenariato pubblico privato, quale elemento che ne contraddistingue il “tipo” legale.

viii) con riguardo al c.d. rischio operativo si segnala una questione di natura formale, nel senso che, mentre la lettera zz) dell’art. 3, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 richiama solo il “concessionario”, l’art. 180, comma 8, fa riferimento, oltre che alla concessione (di costruzione e gestione e di servizi) anche ad altre figure (la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilita’ e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedente).

Tale situazione deve essere opportunamente segnalata al DAGL per la necessaria armonizzazione, che potrebbe essere effettuata anche in occasione dell’approvazione del correttivo al codice dei contratti pubblici.

ix) si segnala che il contenuto dei paragrafi 2.5.2 e 2.5.3 costituisce, ad avviso della Commissione, un buon esempio di come le Linee Guida dovrebbero essere formulate, delineando cioe’ un caso concreto in cui si approfondisce il concetto di rischio “case by case” e raccordandolo con la casistica. Cio’ nonostante, deve avvertirsi che la descrizione del par. 2.5.2. appare troppo poco analitica, perche’ si limita ad affermare che “il costo del capitale non deve essere sovrastimato”, senza tuttavia spiegare come cio’ si puo’ evitare; analogamente deve essere oggetto di un piu’ puntuale approfondimento il par. 2.5.3, quanto alla individuazione di “quei rischi che possono, con ragionevole certezza ritenersi a carico del partner privato”, dal momento che non vi e’ alcuna esemplificazione dei predetti rischi. È appena il caso di aggiungere che in realta’ la concreta utilizzabilita’ dello strumento del partenariato pubblico privato dipende dal fatto che sia effettivamente assicurato un equilibrio economico finanziario del contratto e cio’ implica la quanto piu’ possibile corretta e completa identificazione di tutti i rischi dell’operazione.

Par. 3. La matrice dei rischi.

i) Come per l’esemplificazione dei rischi, la Commissione manifesta il proprio apprezzamento per l’introduzione e la disciplina della relativa matrice, quale strumento fondamentale per l’analisi dei rischi insiti nell’investimento richiesto al privato a fini di pubblico interesse.

Difatti, la mappatura dei rischi e’ compatibile con la norma primaria (art. 181, comma 3) e con la configurazione dello strumento del PPP come economico, prima ancora che giuridico (cfr. retro, §2), in cui l’individuazione del rischio e’ un elemento essenziale del contratto: la mappatura si pone, quindi, come uno strumento di supporto essenziale, sia per la stazione appaltante che per il privato.

Sul piano formale, si rileva tuttavia l’utilizzo di un registro di tipo precettivo (con l’impiego dell’indicativo: “Al contratto di PPP o di concessione e’ allegata la cosiddetta “matrice dei rischi”) a fronte della natura non vincolante di questa parte delle Linee guida.

Il dubbio si pone anche alla luce del fatto che la matrice dei rischi e’ prevista e disciplinata anche nel paragrafo 6, collocato nella parte vincolante delle presenti Linee guida (come si vedra’ infra): andrebbe dunque meglio definita la sistemazione dell’istituto all’interno dell’atto regolatorio in esame.

Laddove si optasse per il mantenimento della stessa nella parte non vincolante, occorre pero’ rimarcare che la matrice deve essere uno strumento flessibile, a seconda delle esigenze; appare, pertanto, piu’ coerente con tale natura l’impiego di formule che non sembrino costringere le stazioni appaltanti, ma che allo stesso tempo assicurino l’utilizzo dello strumento, inducendo le amministrazioni a farne ricorso. Del resto, al paragrafo 3.5 si fornisce “a titolo esemplificativo, un modello di matrice dei rischi”, con l’ulteriore – e opportuna – precisazione che i rischi in essa inseriti “variano in funzione dell’oggetto dell’affidamento e della natura del contratto di PPP sottoscritto”.

ii) Sempre sul piano formale, la Commissione segnala la necessita’ di impiegare al paragrafo 3.1 una terminologia appropriata relativa alle forme e modalita’ di utilizzo della matrice dei rischi, in luogo delle espressioni atecniche “a monte” e “a valle”, riferito alle procedure di gara. Dovrebbero quindi essere analizzate e chiarite nel testo delle Linee guida le conseguenze sul piano giuridico derivante dal ricorso da queste diverse modalita’ di utilizzo della matrice dei rischi.

iii) Sul punto, con specifico riguardo al caso di utilizzo “a valle”, andrebbero chiariti i rapporti con il contratto di partenariato e cioe’ se la matrice costituisca o meno un documento che integra il contenuto del regolamento contrattuale. Lo schema di Linee guida in esame sembra deporre per l’opzione contraria, dal momento che si prevede che la matrice dei rischi “rappresenta la ripartizione dei rischi tra le parti, cosi’ come definitivamente fissata nei documenti contrattuali”. Attribuito dunque il ruolo di “documento di sintesi” del contratto, appare invece opportuno riflettere sulla praticabilita’ dell’alternativa di fonte integrativa di quest’ultimo e sulle conseguenze applicative derivanti da questa scelta regolatoria.

iv) Occorre ribadire quanto gia’ affermato in via generale retro, § 2.3., a proposito della “capacitazione” degli operatori all’uso di tale strumento. In ragione della sua natura tecnica (e dell’approccio multidisciplinare che la sua redazione implica) ad avviso della Commissione e’ essenziale ed imprescindibile che le Linee Guida si facciano carico della necessaria attivita’ di supporto, curando il processo di formazione del personale incarico della redazione di tale documento/strumento, in modo che esso possa essere utilizzato adeguatamente: le Linee Guida non sono da sole sufficienti ad assicurare allo strumento in parola il suo sicuro successo, senza la concreta ed effettiva “capacita’” di attuazione, soprattutto nella fase di controllo ex post. Sul punto la Commissione rileva l’opportunita’ che l’ANAC consideri anche le best pratctices dei settori regolati.

v) Nel delineare la funzione della matrice dei rischi quale documento di sintesi dell’analisi dei rischi connessi all’intervento (utile per verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale; capace di conferire alle amministrazioni una maggiore consapevolezza delle criticita’ che potrebbero emergere nel corso dell’intervento, di aumentare quindi il potere contrattuale del soggetto pubblico con il partner privato e di consentire un agevole controllo sul mantenimento in capo al privato dei rischi allo stesso trasferiti), le Linee Guida non danno alcuna indicazione delle conseguenze sul contratto dell’eventuale mutamento dei rischi o di uno dei rischi (per esempio: risoluzione contrattale, modifica del contratto, etc.). Si tratta di una problematica di particolare rilevanza (anche per le conseguenze che essa puo’ avere sulla stessa concreta realizzabilita’ dell’intervento oggetto del partenariato pubblico privato), che dovrebbe essere oggetto di opportuno intervento chiarificatore da parte delle Linee Guida (anche tale questione puo’ essere astrattamente un elemento che puo’ incidere sulla concreta utilizzabilita’ dello strumento del partenariato pubblico privato).

vi) La flessibilita’, che deve caratterizzare la matrice dei rischi, deve logicamente riguardare anche l’attivita’ preparatoria/istruttoria posta a fondamento della sua concreta redazione e in particolare le “consultazioni preliminari di mercato ai sensi dell’art. 66 del codice, ovvero, consultazioni con gli operatori economici invitati a presentare offerte, ai sensi dell’art. 165, comma 3, del codice”. Ad avviso della Commissione speciale, quindi, e’ bene affermare che le consultazioni preliminari di mercato si “possono svolgere specie per i progetti di maggiore complessita’”, dovendo ribadirsi pero’ che la consultazione e’ sempre utile, in tutti i casi, come alternativa all’invito ad offrire.

Par. 4. La revisione del piano economico-finanziario.

i) A chiusura della parte “non vincolante” delle presenti Linee guida viene disciplinata la “revisione del piano economico-finanziario”, di cui e’ opportunamente ricordata l’essenziale funzione di rappresentazione dell’equilibrio economico e finanziario sottostante al contratto di partenariato pubblico privato, secondo quanto dispone l’art. 3, comma 1, lett. fff), del Codice (paragrafo 4.1 delle Linee guida).

Ad avviso di questo Consiglio di Stato, occorrerebbe tuttavia chiarire che l’equilibrio economico-finanziario si realizza quando i ricavi da progetto – sia da tariffa corrisposta dall’utenza, che da canone a carico dell’amministrazione – consentono di coprire i costi di gestione e di investimento, di remunerare il capitale impiegato nell’operazione e di versare le imposte.

ii) Si osserva che gli indicatori di seguito elencati nel paragrafo in esame andrebbero corredati delle seguenti specificazioni:

– ai fini della definizione del TIR (Tasso Interno di Rendimento), ovvero dei flussi di cassa associati al progetto (project cash flow), cosi’ come individuato nel piano economico-finanziario, e’ presupposto necessario l’individuazione dei flussi di cassa medesimi (cash flow relativo agli investimenti netti, alla gestione operativa; alle variazioni di capitale circolante netto; all’Iva sugli investimenti; alle imposte e tasse);

– il VAN (Valore Attuale Netto) deve essere maggiore o uguale a zero; le proposte con VAN negativo non dovrebbero essere accettate; questo indicatore deve inoltre risultare superiore al TIR di progetto, ossia a quella soglia minima di rendimento del progetto che risulta dalle condizioni di mercato vigenti al momento della valutazione;

Nel secondo periodo del paragrafo 4.1 si precisa al riguardo che l’equilibrio economico-finanziario “deve tendere a zero” e si declina questo indirizzo in relazione ai vari indicatori. La Commissione reputa opportuno specificare questa corretta affermazione con la precisazione che se i valori di VAN e TIR di progetto non tendono all’equilibrio significa che il contratto contiene margini di extra redditivita’ per il partner privato che ne riducono il trasferimento del rischio operativo e che le amministrazioni devono attentamente valutare questo profilo.

iii) Per altro verso, in relazione all’impiego degli indicatori di equilibrio economico-finanziario, nell’effettuare la verifica di tendenziale uguaglianza tra il TIR (tasso interno di rendimento) e il costo atteso del capitale investito determinato secondo la metodologia del WACC (weighted average cost of capital), la Commissione sottolinea l’esigenza di determinare in modo corretto tale ultimo parametro. Al riguardo, invece, la Linea guida in esame non fornisce alcuna indicazione su quali possano essere assunzioni ragionevoli per determinare il costo atteso del capitale investito determinato secondo la metodologia del WACC, benche’ i parametri che determinano il WACC siano numerosi. Esistono di conseguenza molti gradi di liberta’ per determinare questo indicatore e non e’ difficile immaginare che si possa determinare in modo opportuno un valore di WACC che rifletta il costo desiderato piu’ che atteso del capitale investito e che rispetti la condizione di uguagliare il TIR.

iv) Le Linee guida dovrebbero, poi, prevedere che qualora ci si trovi a monitorare contratti di concessione in settori regolati, per almeno alcuni dei parametri che riflettono condizioni generali (ad es. inflazione, tasso delle attivita’ prive di rischio, tassazione ecc.) si privilegi l’utilizzo di valori ovvero delle metodologie definite dall’Autorita’ di regolazione competente (come nel caso dei settori dell’elettricita’, del gas, dei trasporti, delle telecomunicazioni).

Piu’ in generale, sarebbe opportuno prevedere che la stazione appaltante debba fare riferimento a criteri e buone pratiche definite, ai fini della regolazione economico/tariffaria, da parte dei regolatori economici settoriali, laddove presenti.

Parte II – Il monitoraggio dell’attivita’ dell’operatore economico

Come premessa generale all’esame di questa parte delle Linee guida, la Commissione sottolinea la necessita’ di enucleare in modo piu’ chiaro i precetti, dato il relativo carattere vincolante ai sensi dell’art. 181, comma 4, del Codice.

Per le medesime ragioni, e’ opportuna un suddivisione organica dei precetti stessi.

A titolo esemplificativo, si rileva che all’interno del paragrafo 5, relativo alla “Corretta definizione delle clausole contrattuali” (cosi’ la rubrica), il secondo periodo del par. 5.2 fa riferimento specifico ed esclusivo alla finanza di progetto di cui all’art. 183 del Codice e si limita ad una mera perifrasi del comma 9 di tale disposizione primaria, nell’ambito di un paragrafo nel suo complesso dedicato alla definizione delle clausole contrattuali dell’istituto del partenariato pubblico privato in generale.

Sarebbe dunque opportuno separare meglio le Linee guida riferibili allo schema generale da quelle invece concernenti i singoli tipi in esso rientranti.

Par. 5. La corretta definizione delle clausole contrattuali.

Venendo all’esame delle singole Linee guida contenute nel paragrafo 5, il par. 5.1 chiarisce in modo opportuno che il contratto di partenariato pubblico privato “costituisce il principale strumento di garanzia per un’efficiente esecuzione del contratto, una corretta allocazione dei rischi tra le parti e per il mantenimento in capo all’operatore economico del rischio allo stesso trasferito”, nonche’ ai fini di una sua corretta classificazione in termini statistico-contabili e, in particolare, di inclusione o meno del bilancio pubblico (secondo la decisione Eurostat 11 Febbraio 2004 Treatment of public-private partnerships; al quale fa implicito rinvio l’art. 3, comma 1, lett. eee), del Codice, recante la definizione del contratto di partenariato pubblico privato – in precedenza: art. 3, comma 15-ter, dell’ora abrogato Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).

In questa linea si collocano le raccomandazioni formulate dalla Commissione europea nel Libro verde relativo ai partenariati pubblico privato e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni del 2004 (COM 2004, 327 del 30 aprile 2004; in particolare; par. 45).

i) La Commissione speciale esprime apprezzamento per il richiamo rivolto alle amministrazioni circa la necessita’ di inserire nel contratto di partenariato clausole di Service Level Agreement (SLA) e di indicatori di prestazione (Key Performance Indicators; KPI), determinati in relazione ai contenuti e alle caratteristiche dell’opera o del servizio oggetto di affidamento.

Con particolare riguardo ai settori regolati, qualora i ricavi del concessionario derivino da tariffe applicate agli utenti del servizio, la Commissione pone in rilievo l’opportunita’ che le Linee guida diano indicazioni circa la possibilita’ di fare riferimento per i Service Level Agreement e la verifica delle prestazioni attraverso i Key Performance Indicators a indicatori monitorati dalla regolazione di settore. In tali casi, inoltre, va valutata con attenzione l’opportunita’ di non duplicare l’effetto di penalizzazione eventualmente gia’ prevista dalla regolazione a fronte del mancato raggiungimento delle prestazioni richieste.

ii) Appare inoltre opportuno chiarire il significato, sul piano tecnico-giuridico, della comminatoria di “non ammissibilita’” contenuta nell’ultimo periodo del par. 5.1, relativamente alle clausole che pongono un limite alle penali applicabili all’operatore economico, e, piu’ in generale – anche alla luce di quanto rilevato in precedenza, § 2 – del significato e della portata del richiamo alle amministrazioni aggiudicatrici circa le conseguenze sul piano dell’allocazione dei rischi per effetto della previsione di un canone a favore della disponibilita’ dell’opera o della domanda di servizi, ai sensi dell’art. 180, comma 4, del Codice.

iii) Procedendo all’esame delle ulteriori Linee guida, il par. 5.2 contiene un elenco di documenti che, al fine di realizzare un efficace monitoraggio sulla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, le amministrazioni “devono prevedere” quale “contenuto minimo dell’offerta” da presentare in sede di procedura di affidamento.

Nell’ambito di questo elenco e’ previsto anche il piano economico-finanziario asseverato (lett. a), previsto dal Codice per la finanza di progetto (art. 183, comma 9), ma non anche per il partenariato pubblico privato in generale (cfr. l’art. 181). Si rileva quindi la necessita’ di valutare la conformita’ di questo precetto vincolante con la normativa primaria, anche dal punto di vista degli oneri amministrativi posti a carico degli operatori economici privati partecipanti alle procedure di affidamento, e la riconducibilita’ di questa Linea guida alla base normativa fondante costituita dal comma 4 del medesimo art. 181 del Codice.

iv) La medesima verifica di conformita’ alla base fondante delle linee guida dovrebbe essere svolta in relazione al 5.4, recante un elenco di “aspetti” del contratto da disciplinare a cura delle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell’art. 182, comma 2, del Codice.

v) Si sottolinea la necessita’, ai fini dell’utilita’ dell’attivita’ di monitoraggio sulla permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti con il contratto, di raccordare con maggiore precisione il contenuto del par. 5.3 della Linea guida, secondo cui il contratto di partenariato “deve riportare in allegato l’offerta aggiudicata”, con gli analitici obblighi imposti nel par. 5.4.

Par. 6. La matrice dei rischi come strumento di controllo.

i) La Commissione condivide la scelta di individuare nella matrice dei rischi lo strumento di controllo sulla permanenza in capo all’operatore privato dei rischi da esso assunti con il contratto di partenariato.

Infatti, una matrice dei rischi ben strutturata, in cui siano indicati la probabilita’ di manifestazione del rischio, la natura del rischio, l’allocazione (anche secondo una logica condivisa) pubblico–privato, il costo associato alla probabilita’ di manifestazione del rischio, gli strumenti per mitigare il rischio, diventa fondamentale per verificare la presenza del rischio operativo al fine di qualificare il contratto e di monitorarlo nel tempo; per determinare il modello di contabilizzazione; e per strutturare il modo corretto il piano economico-finanziario (ovvero quotando in modo adeguato i costi in considerazione del rischio associato al progetto, che raramente viene fatto in questo modo dall’operatore economico privato).

Dovra’ nondimeno essere valutata – come si e’ detto al § par. 4.4 – l’opportunita’ di mantenere una disciplina dell’istituto in parte nel paragrafo 3, collocato nella parte non vincolante delle Linee guida in esame, e in parte nel paragrafo 6, la cui base fondante e’ l’art. 181, comma 4, del Codice e che dunque e’ da considerarsi vincolante. Infatti, lo sdoppiamento previsto nello schema oggetto del presente parere non favorisce la ricostruzione dell’istituto e la definizione del quadro degli obblighi gravanti sulle amministrazione e la loro distinzione dai meri indirizzi formulati dall’Autorita’.

ii) Con specifico riguardo all’obbligo, previsto dal par. 6.2, ultimo periodo, di dare atto della valutazione circa la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi legati alla gestione dei lavori o dei servizi, va invece chiarita l’utilita’ di una simile previsione la sua compatibilita’ con la base fondante delle Linee guida in esame costituita dal piu’ volte citato art. 181, comma 4, del Codice.

Par. 7. Il flusso informativo per il monitoraggio dei rischi.

i) In relazione al flusso informativo necessario allo svolgimento dell’attivita’ delle amministrazioni di controllo sulla permanenza dell’equilibrio economico-finanziario definito in sede di contratto di partenariato, la Commissione premette che, ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 181, comma 4, del Codice, l’operatore economico “e’ tenuto a collaborare e alimentare attivamente” i sistemi di monitoraggio a cio’ predisposti.

Appare coerente con tale obbligo l’indicazione contenuta nelle Linee Guida secondo cui “nel contratto di PPP deve essere espressamente prevista, tra gli obblighi a carico dell’operatore economico, la trasmissione all’amministrazione aggiudicatrice di tale flusso informatico, con cadenza prefissata nella documentazione di gara, tenendo conto del valore, complessita’ e durata del contratto medesimo”, essendo stato del resto ben precisato che nel predetto flusso informativo “non possono essere compresi dati gia’ in possesso dell’amministrazione. In caso di chiarimenti sui dati sintetici forniti dall’operatore economico, l’amministrazione richiedera’ le pertinenti informazioni”.

ii ) Cio’ nonostante, si segnala che non appare di agevole applicazione pratica il criterio della “complessita’ e durata del contratto medesimo” ai fini della definizione della cadenza con cui l’operatore deve trasmettere all’amministrazione il flusso informativo.

iii) Al medesimo riguardo occorre riflettere sulla limitazione contenuta nel par. 7.4, a mente del quale nel flusso informativo “non possono essere compresi dati che siano gia’ in possesso dell’amministrazione”. Nel riecheggiare previsioni di legge in materia di semplificazione dei procedimenti amministrativi, la previsione appare infatti ingiustificatamente limitativa di un obbligo a carico dell’operatore privato sancito dalla norma primaria nell’ambito di una relazione contrattuale di tipo paritetico.

iv) Non risulta infine chiara l’utilita’ e la portata del par. 7.2.

In esso e’ disciplinata l’implementazione della Banca dati delle Amministrazioni pubbliche ex art. 13 della legge di contabilita’ e finanza pubblica 31 dicembre 2009, n. 196, con i dati relativi alle opere pubbliche, ai sensi degli artt. 5 e 9 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, a sua volta relativo alle procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche, e attuativo della legge n. 196 del 2009.

Nella Linea guida in esame si prevede in particolare che, alla luce della funzione di alert in caso di criticita’ nell’impostazione e attuazione del contratto di partenariato su cui si basa il sistema operativo della Banca dati, il flusso informativo che le amministrazioni devono inviare a quest’ultima costituisce “di conseguenza, anche il contenuto informativo minimo della trasmissione dati che l’amministrazione deve richiedere all’operatore economico ai sensi del punto 7.1”. La finalita’ sembrerebbe quindi quella di tipizzare gli obblighi informativi a carico dell’operatore privato per relationem rispetto a quelli gravanti sulle amministrazioni ai sensi delle citate disposizioni di legge, ma in combinato con il par. 7.4 potrebbe essere intesa anche come prescrittiva del contenuto massimo di tali obblighi, con il conseguente rischio di creare ostacoli all’attivita’ di monitoraggio sulla corretta gestione del contratto di partenariato.

Par. 8. Resoconto economico-gestionale.

La Commissione evidenzia che non e’ chiara la finalita’ del resoconto periodico economico-gestionale sull’esecuzione del contratto che ai sensi del par. 8.2 l’amministrazione “acquisisce” “per il tramite del Rup, coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione”, e in particolare se tale attivita’ rientra nell’ambito della funzione di report all’amministrazione aggiudicatrice circa i dati e le informazioni concernenti le principali fasi di esecuzione del contratto “necessari per l’attivita’ di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia la efficiente gestione economica dell’intervento” (art. 31, comma 4, lett. f), del Codice).

Del pari, non e’ chiaro con quale cadenza debba essere acquisita e se questa Linea guida sia compatibile con la base fondante primaria costituita dall’art. 181, comma 4, del Codice.

Par. 9. Entrata in vigore.

La Commissione rileva l’opportunita’ della previsione di una vacatio minima dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Linee guida in esame e anzi invita l’ANAC a valutare l’opportunita’ di un periodo maggiore al fine di consentire alle amministrazioni di adeguarsi alle prescrizioni in esse contenute.

Infine, dal punto di vista del drafting si suggerisce l’opportunita’ di specificare sempre, al primo utilizzo di sigle, il loro significato per esteso, se del caso accompagnato dalla doppia indicazione in lingua italiana e in lingua inglese, nonche’ quella di richiamare gli articoli e le leggi per esteso (e non “art. “ o “D.lgs. n. 50/2016”).

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni e’ il parere favorevole con osservazioni della Commissione speciale con osservazioni e condizioni.

Ai sensi dell’art. 58 del r.d. n. 444 del 1942 si dispone la trasmissione del presente parere al DAGL (Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi), al fine di segnalare la necessita’ di un intervento correttivo in relazione alla necessita’ di un raccordo tra l’art. 3, comma 1, lett. zz), e l’art. 180, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (osservazione viii) relativa al par. 2 dello schema di Linee Guida).

Autorita’ nazionale anticorruzione – Linee guida – Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attivita’ dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato – Relazione AIR

Sommario

I. LE RAGIONI DELL’INTERVENTO DELL’AUTORITÀ

II. OBIETTIVI E INDICATORI PER LA VERIFICA DEL GRADO DI RAGGIUNGIMENTO DEGLI OBIETTIVI

III. CATEGORIE DEI SOGGETTI, PUBBLICI E PRIVATI, DESTINATARI DEI PRINCIPALI EFFETTI DELL’INTERVENTO REGOLATORIO

IV. IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO

V. LA CONSULTAZIONE PUBBLICA – IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO – LE OSSERVAZIONI DEL MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE E DELLE AUTORITÀ DI REGOLAZIONE

VI. VALUTAZIONE DELLE OPZIONI ALTERNATIVE

VI.1. Ambito di applicazione delle Linee guida

VI.2.. Parte I: Analisi e allocazione dei rischi

1. Il trasferimento dei rischi all’operatore economico

2. I singoli rischi

2.1 Rischio di disponibilita’ e Rischio di domanda
2.2 Rischio di costruzione
2.3 Rischi di commissionamento, amministrativo, espropri e ambientale/archeologico
2.4 Rischio di domanda
2.5 Rischio di disponibilita’
2.6 Altri rischi

3. La revisione del PEF

VI.3. Parte II: Il monitoraggio dell’attività dell’operatore economico

1. La corretta definizione delle clausole contrattuali

2. Matrice dei rischi

3. Gli strumenti di controllo

VI.4. Entrata in vigore

I. LE RAGIONI DELL’INTERVENTO DELL’AUTORITÀ

Le Linee Guida in esame sono state redatte in attuazione dell’articolo 181, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, “codice dei contratti pubblici”) che prevede che l’ANAC, sentito il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF), adotti linee guida per definire le modalita’ con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attivita’ dell’operatore economico affidatario di un contratto di Partenariato Pubblico Privato (PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.

Il partenariato pubblico-privato e’ diventato, infatti, negli anni, una scelta sempre piu’ ricorrente delle pubbliche amministrazioni italiane, con riferimento alla realizzazione delle opere pubbliche e alla gestione dei servizi. Sul punto, appaiono di interesse, ai fini dell’analisi relativa al presente intervento regolatorio, i dati contenuti nella Banca Dati dell’Autorita’.

Precisamente, l’Autorita’ rileva con regolarita’ le richieste del Codice Identificativo Gara (CIG) relative alla finanza di progetto, alla concessione di costruzione e gestione, alla concessione di servizi, alla locazione finanziaria di opere pubbliche e al contratto di disponibilita’, che – ai sensi dell’articolo 180, comma 8 del codice dei contratti pubblici – rientrano tra i contratti di PPP. Per la richiesta di CIG sono rilevate, in particolare, una serie di informazioni, quali il settore di riferimento (ordinario o speciale), l’importo a base di gara, le procedure di aggiudicazione, ecc. Non sono, invece, rilevati con puntualita’ i dati relativi all’aggiudicazione e alla successiva esecuzione, in considerazione delle deroghe previste nel precedente quadro normativo (decreto legislativo 163/2006). I dati relativi alle procedure di gara sono comunque interessanti, in quanto rappresentano la domanda di partenariato da parte delle amministrazioni pubbliche, nonche’ un indicatore dei soggetti potenzialmente interessati dalle presenti linee guida.

Prima di procedere nell’analisi dei dati presenti nella banca dati dell’Autorita’, e’ opportuno ricordare che la domanda di partenariato puo’ subire, nel corso del tempo, oscillazioni – anche significative – legate, oltre all’andamento del ciclo economico, alla concentrazione di gare in determinati periodi di tempo. La durata delle concessioni puo’ raggiungere, infatti, anche i trent’anni (e in alcuni casi superarli) e, pertanto, si possono registrare picchi positivi o negativi degli importi di tali gare a seconda del momento in cui cadono.

Cio’ premesso, nel 2016 risultano avviate oltre 7 mila procedure di PPP, che rappresentano meno del 38% delle procedure avviate nel 2014. Le ragioni del forte decremento del numero di procedure non sono chiare; cio’ che si osserva e’ che la contrazione riguarda soprattutto gli affidamenti di piccolo importo, specie quelli inferiori a 40 mila euro.

Il ridotto valore di numerose procedure di partenariato e’ una caratteristica del mercato nazionale, anche dovuta a una difficolta’ da parte delle stazioni appaltanti a comprendere le modalita’ con cui deve essere calcolato il valore stimato delle concessioni. L’esperienza di vigilanza dell’Autorita’ ha mostrato, infatti, che in diversi casi le stazioni appaltanti tendono a confondere il valore stimato degli affidamenti con gli oneri a carico delle stesse, quali i contributi o i canoni (si veda ad esempio la deliberazione 20 giugno 2012, n. 62 e la determinazione 23 settembre 2015, n.10). Sul punto, dovrebbero aver fatto definitivamente chiarezza la Direttive 2014/23/UE (articolo 8) e il d.lgs. 50/2016 (articolo 167).

Oltre il 90% degli affidamenti e’ di importo inferiore a un milione di euro (piu’ del 40% inferiore a 40 mila euro); per contro meno dell’1% degli affidamenti supera la soglia dei 20 milioni di euro. 

Figura 1 – omissis

Guardando alla tipologia contrattuale, si osserva che la stragrande maggioranza dei contratti di PPP riguarda le concessioni di servizi (oltre il 93% nel 2016). Tra il 4% e il 5% sono le procedure relative alle concessioni di costruzione e gestione, meno del 2% quelle relative alla finanza di progetto, assolutamente marginale e’ la quota delle locazioni finanziarie. Tale composizione rimane sostanzialmente costante nel triennio considerato.

Figura 2 – omissis

Se invece di guardare ai numeri delle procedure si considerano gli importi a base di gara, la situazione cambia sostanzialmente.

Nel 2016 risultano essere state avviate procedure per oltre 14 miliardi di euro, valore superiore a quello del 2014, ma inferiore a quello del 2015, quando la domanda di partenariato aveva superato il picco di 17 miliardi di euro. Sul dato del 2015 pesano 3 gare di concessioni di servizi nei settori speciali, che da sole rappresentano oltre 7 miliardi di euro (affidamento della concessione del servizio di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia di competenza della Regione Emilia Romagna; contratto si servizio per il trasporto pubblico ferroviario di interesse regionale e locale anni 2015-2020 della Regione Lombardia e affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale di Milano 1 Citta’ e impianto di Milano).

Nel 2016, circa l’80 per cento del valore delle gare di partenariato attiene a procedure di importo a base di gara superiore a 20 milioni di euro, mentre appena lo 0,1% di gare e’ di importo inferiore a 40 mila euro. Il confronto tra anni risente, come gia’ indicato, dalla presenza di gara di importo elevato.

Figura 3 – omissis

Con riferimento alla tipologia contrattuale, nel 2016 oltre il 70% della domanda e’ rappresentata da concessioni di servizi (nel 2015, anche a causa delle 3 gare sopra richiamate tale percentuale sfiora il 94%), oltre il 20% e’ rappresentato da concessioni di costruzione e gestione, oltre l’8% dalla finanza di progetto e una quota marginale dai contratti di locazione finanziaria.

Figura 4 – omissis

Ai fini delle linee guida cui la presente relazione AIR si riferisce, oltre ai dati sul numero delle procedure avviate, e’ necessario disporre di informazioni circa la fase di aggiudicazione e di esecuzione.

A tal fine, si e’ ritenuto utile considerare i dati del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica – DIPE (pubblicati nello studio “Il project financing per la realizzazione delle opere pubbliche in Italia”, nel mese di settembre 2015, relativi soprattutto alle concessioni di lavori). In base a tali dati si rileva una elevata “mortalita’” delle operazioni: su 13.047 gare per concessioni di servizi censite tra il 2008 e il 2014 ne sono state aggiudicate solo 3.305, con un tasso di mortalita’ di circa il 75%, ovvero 3 gare su 4 non vengono aggiudicate. Le concessioni di lavori pubblici, invece, hanno fatto segnalare, nello stesso periodo 3.353 bandi e 1.435 aggiudicazioni, e quindi un tasso di mortalita’ superiore al 50%.

Figura 5 – omissis

Si registra, pertanto, un tasso di mortalita’ particolarmente elevato nel settore del PPP. L’analisi delle cause di tale patologia non rappresenta un obiettivo primario delle presenti linee guida; cio’ che sembra pero’ possibile affermare anche sulla base della letteratura presente e’ che tra le ragioni deve ricomprendersi sicuramente una carente analisi della fattibilita’ del progetto, fin dalla sua programmazione.

Al riguardo, occorre evidenziare che un’inadeguata valutazione ex ante della convenienza economica e della sostenibilita’ finanziaria dell’investimento, finalizzata a verificare la convenienza e l’opportunita’ di attivare una procedura di PPP, piuttosto che di procedere mediante l’affidamento di un contratto di appalto tradizionale, ha significative ripercussioni negative, non solo in termini di mortalita’ delle procedure avviate. La mancanza di una compiuta analisi dei rischi collegati al progetto, che le amministrazioni devono condurre ex ante (obbligo rafforzato, oggi, dall’espressa previsione contenuta nell’articolo 181, comma 3 del codice dei contratti pubblici) produce, infatti, riflessi pregiudizievoli nella scelta di fondo sulla convenienza del PPP rispetto al tradizionale appalto e sul trattamento contabile dell’operazione, se dentro o fuori il bilancio pubblico (on o off balance sheet). Al riguardo, si ricorda che il Manuale sul disavanzo e debito pubblico di Eurostat (ed. 2016) costituisce criterio di riferimento per la contabilizzazione delle opere pubbliche dentro o fuori il patrimonio delle amministrazioni concedenti (Manual on Government Deficit and Debt – Implementation of ESA 2010 di Eurostat, paragrafo VI.4, e ss.mm.ii.). Sul punto, rileva un’analisi condotta da Istat nel 2015 su 24 operazioni di PPP relative a opere fredde, dalla quale risulta che ben 17 operazioni (per un valore di 3,5 miliardi su 4 miliardi complessivi) sono state riclassificate da “off” a “on” balance (si veda il rapporto “A focus on PPPs in Italy” della Ragioneria Generale dello Stato). La riclassificazione comporta, in altra parola, il mancato riconoscimento ex-post della natura di concessione all’affidamento, almeno dal punto di vista della finanza pubblica.

La mancata allocazione dei rischi ex-ante e un non efficace monitoraggio della fase di post aggiudicazione, soprattutto sotto il profilo della permanenza in capo al partner privato dei rischi allo stesso trasferiti, possono vanificare il valore aggiunto che ci si attende dal coinvolgimento di capitali e competenze privati nella realizzazione e nella gestione della cosa pubblica. Al riguardo, appare rilevante sottolineare un altro dato emerso dalle analisi condotte dal DIPE: la quasi totale assenza di indicatori economici e finanziari all’interno della documentazione dei progetti oggetto di analisi, in parte attribuibile anche all’inesperienza della singola amministrazione nel reperire tali indicatori. Gli indicatori economici e finanziari costituiscono, invece, uno strumento imprescindibile per la rappresentazione dell’equilibrio economico e finanziario, che costituisce, a sua volta, presupposto per la corretta allocazione dei rischi, cosi’ come espressamente affermato agli articolo 165, comma 2 e 180, comma 6, del codice dei contratti pubblici.

Alla luce dei dati e delle informazioni sopra riportati, l’Autorita’ ritiene che il presente intervento regolatorio, da considerarsi intervento “necessitato” in quanto attuativo dell’articolo 181, comma 4, del codice dei contratti pubblici, debba considerarsi anche opportuno, in considerazione delle criticita’ che interessano il mercato del PPP italiano: ricorso eccessivo allo strumento concessorio, visto come modo di eludere presunte rigidita’ nel sistema degli appalti; ridotta capacita’ delle stazioni appaltanti nel procedere ad una corretta allocazione dei rischi; elevato tasso di “mortalita’” delle operazioni di PPP; riclassificazione ai fini contabili di tali operazioni. Pertanto, al di la’ dell’evidente motivo di carattere giuridico, l’«opzione zero» di non intervento sarebbe, comunque, un’alternativa inefficace. Difficilmente l’opzione zero puo’ essere presa a riferimento anche per l’analisi di impatto delle misure introdotte, poiche’ – come emerge dal quadro appena descritto – sistemi di monitoraggio sono di fatto assenti nel contesto attuale. Il legislatore ha previsto il monitoraggio esteso di tutti i PPP, con le modalita’ indicate da ANAC, che non puo’ quindi esimersi dal provvedere.

In considerazione della rilevanza che la fase preliminare di impostazione ed elaborazione delle operazioni di PPP assume ai fini della buona riuscita delle stesse e dell’efficace controllo sulla corretta esecuzione dei contratti, nella Parte I delle Linee guida l’Autorita’ ha fornito alle amministrazioni alcune indicazioni, ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, per l’identificazione e allocazione dei rischi connessi ai contratti di PPP. Nella Parte II sono riportate, invece, le prescrizioni sulle modalita’ di controllo dell’attivita’ svolta dagli operatori economici in esecuzione di un contratto di PPP, da considerarsi vincolanti per le amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del citato art. 181, comma 4, del codice.

II. OBIETTIVI E INDICATORI PER LA VERIFICA DEL GRADO DI RAGGIUNGIMENTO DEGLI OBIETTIVI

Sulla base dei dati sopra indicati e delle criticita’ emerse dall’analisi del settore, sono stati individuati una serie di obiettivi generali di medio e lungo periodo che hanno orientato le scelte dell’Autorita’:

1) ridurre il tasso di mortalita’ delle operazioni di PPP avviate dalle amministrazioni aggiudicatrici;

2) garantire un efficiente ed efficace monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sui contratti di PPP;

3) migliorare il rapporto tra risultati attesi e risultati effettivamente raggiunti attraverso le operazioni di PPP, anche in termini di costo;

4) perseguire la correttezza della classificazione contabile delle operazioni di PPP.

In applicazione del Regolamento AIR, le Linee Guida saranno oggetto di apposita verifica di impatto della regolazione. Si rappresenta che per monitorare il grado di raggiungimento degli obiettivi indicati saranno utilizzati come indicatori:

1) numero di procedure portate a termine rispetto al numero di procedure avviate;

2) percentuale di presenza nei contratti della matrice dei rischi e degli indicatori economico- finanziari;

3) numero di inadempimenti degli operatori economici agli obblighi di trasmissione alle amministrazioni aggiudicatrici dei dati/informazioni previsti dalle Linee Guida;

4) valore iniziale del contratto di PPP e costo finale dell’intervento;

5) numero di contratti di PPP classificati fuori del bilancio dell’amministrazione aggiudicatrice e numero di interventi di riclassificazione operati da Istat o Eurostat.

In considerazione del fatto che tale verifica potra’ essere condotta esclusivamente sulle operazioni di PPP avviate dopo l’adozione delle presenti Linee Guida, e tenuto conto che detta verifica richiedera’ che siano trascorsi i tempi tecnici mediamente necessari per la progettazione dell’intervento e per l’espletamento della procedura ad evidenza pubblica, gli indicatori saranno soggetti ad una prima valutazione decorso un triennio dall’entrata in vigore delle Linee Guida, acquisendo gli elementi necessari per la predisposizione della VIR. Infatti, considerata la durata di molte operazioni di partenariato, il pieno apprezzamento dei risultati prodotti dal presente intervento regolatorio richiede il decorso di un tempo molto lungo, non compatibile con le esigenze che presiedono gli istituti di better regulation.

III. CATEGORIE DEI SOGGETTI, PUBBLICI E PRIVATI, DESTINATARI DEI PRINCIPALI EFFETTI DELL’INTERVENTO REGOLATORIO

Le Linee Guida hanno come destinatari diretti le amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici e, come destinatari indiretti, gli operatori economici che partecipano alle procedure di affidamento dei PPP.

Nella definizione del presente intervento regolatorio l’Autorita’ ha tenuto conto del fatto che il ricorso a forme di PPP richiede, ai fini della buona riuscita dell’operazione, la presenza nell’amministrazione aggiudicatrice di una molteplicita’ di competenze, di tipo legale, tecnico, finanziario, fiscale, di project management, nonche’ capacita’ di contrattazione negoziale. La presenza di professionalita’ adeguate all’interno delle stazioni appaltanti, quale condizione necessaria per il corretto ed efficiente affidamento dei contratti pubblici, costituisce un’istanza ben presente anche al legislatore nazionale che, all’articolo 38 del nuovo codice dei contratti pubblici, ha previsto l’istituzione di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate in rapporto, inter alia, anche alla tipologia e complessita’ del contratto. La qualificazione e’ conseguita sulla base di requisiti tecnico-organizzativi che saranno definiti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, in applicazione dei criteri di qualita’, efficienza e professionalizzazione. Pertanto, anche nella valutazione dell’impatto delle previsioni contenute nel presente atto regolatorio, deve tenersi conto che, a regime, lo stesso si rivolgera’ a quelle amministrazioni aggiudicatrici che, avendo dimostrato il possesso dei necessari requisiti di qualificazione, risulteranno iscritte nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.

IV. IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO

L’articolo 3 del codice dei contratti pubblici, al comma 1, lettera eee), definisce un contratto di PPP come «il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o piu’ stazioni appaltanti conferiscono a uno o piu’ operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalita’ di finanziamento fissate, un complesso di attivita’ consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilita’, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalita’ individuate nel contratto, da parte dell’operatore». Le disposizioni di riferimento sono contenute nella Parte IV del codice, rubricata «Partenariato pubblico privato e contraente generale».

In particolare, l’articolo 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici fornisce un elenco esemplificativo di contratti di PPP, includendo in tale categoria «la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilita’ e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti».

La disciplina di riferimento dei contratti di concessione, che – come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” (parere n. 00855/2016 del 01/04/2016) – costituiscono il modello per eccellenza del partenariato pubblico privato, e’ contenuta nella Parte III del codice. In base ai dati contenuti nella Banca Dati dell’Autorita’, la concessione e’ senz’altro la tipologia maggiormente rappresentativa del PPP italiano. La concessione di lavori e la concessione di servizi si ritagliano, infatti, piu’ del 90 per cento del mercato totale del PPP, inteso come numerosita’ dei bandi di gara.

La disciplina del PPP e’ contenuta nella Parte IV del codice dei contratti pubblici.

Alla luce delle disposizioni sopra riportate, i contratti di PPP costituiscono una categoria giuridica generale alla quale sono da ricondurre diverse fattispecie contrattuali tipiche aventi una regolamentazione specifica nel codice dei contratti pubblici, oltre a fattispecie atipiche definite, nel citato comma 8, come «qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato in materia di opere o servizi che presentino le caratteristiche» descritte nell’articolo 180. Il comune denominatore di tali tipologie contrattuali e’ costituito dal trasferimento in capo all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilita’ o, nei casi di attivita’ redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera» (articolo 180, comma 3). In particolare, per i contratti di concessione, in conformita’ a quanto previsto nella direttiva 2014/23/UE, il codice ha precisato che l’allocazione dei rischi in capo all’operatore economico si sostanzia nel trasferimento del cd. “rischio operativo”, ossia il rischio «legato alla gestione dei lavori o dei servizi….(omissis) nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi» oggetto del contratto (articolo 3, comma 1, lettera zz)».

V. LA CONSULTAZIONE PUBBLICA – IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO – LE OSSERVAZIONI DEL MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE E DELLE AUTORITÀ DI REGOLAZIONE

In data 10 giugno 2016 l’Autorita’ ha posto in consultazione pubblica il documento recante «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attivita’ dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato», assegnando termine sino al 27 giugno 2016 per l’invio dei contributi. Nel corso della consultazione pubblica sono pervenuti n. 17 contributi da parte di pubbliche amministrazioni e societa’ pubbliche, associazioni di categoria, ordini professionali, operatori economici e liberi professionisti.

All’esito dell’esame dei contributi pervenuti, l’Autorita’ ha elaborato uno schema di linee guida, tenendo in considerazione anche le osservazioni di carattere generale contenute nel parere che in data 6 luglio 2016 il Consiglio di Stato aveva emesso sulle prime tre linee guida elaborate dall’Autorita’ in attuazione del nuovo codice (affare n. 1273/2016), tra cui quella di distinguere nel testo la parte contenente indicazioni interpretative dalla parte vincolante per le amministrazioni e gli operatori economici. Inoltre, e’ stata elaborata una relazione descrittiva di alcune scelte di fondo operate nella predisposizione dell’atto.

In data 21 settembre 2016 tali documenti, unitamente ai contributi ricevuti in sede di consultazione pubblica, sono stati trasmessi al Ministero dell’Economia e delle Finanze per l’acquisizione delle relative osservazioni. In data 9 novembre 2016, l’Autorita’ ha acquisito le osservazioni e le richieste di modifica elaborate dal Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, specificamente rappresentante nei paragrafi che seguono.

Il documento e’ stato sottoposto al parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato reso con atto numero affare 192/2017 in data 29/3/2017 e, su suggerimento di questa, ai pareri del Ministero dell’Economia e delle Finanze e delle Autorita’ di regolazione competenti (Autorita’ di regolazione dei trasporti, Autorita’ di regolazione per energia, reti e ambiente, Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni). I pareri sono pervenuti all’Autorita’ entro il 15 febbraio 2018.

VI. VALUTAZIONE DELLE OPZIONI ALTERNATIVE

VI.1. Ambito di applicazione delle Linee guida

Nel documento posto in consultazione l’Autorita’ ha individuato l’ambito di applicazione delle Linee Guida in questione nei contratti di PPP di cui all’articolo 3, lettera eee), del codice, precisando che tra essi rientrano i contratti indicati all’articolo 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici e ogni altro contratto che presenti le caratteristiche individuate dal medesimo articolo 180.

1. Al riguardo, alcuni stakeholder hanno osservato che nel documento posto in consultazione non erano contenuti spunti interpretativi per distinguere il contratto di PPP dalla concessione e hanno evidenziato l’opportunita’ che l’ANAC, attraverso le linee guida, confermasse l’utilizzabilita’ della struttura a canone di disponibilita’ per i contratti di PPP e, quindi, anche per le concessioni, senza particolari limiti legati alle caratteristiche dell’opera, soprattutto in termini di capacita’ di generare flussi di cassa.

2. Alcuni operatori non hanno condiviso, inoltre, il riferimento ai principi contabili Eurostat come parametro utilizzato ai fini della definizione della natura  contrattuale del PPP, esprimendo preoccupazione per la commistione di criteri statistici e dunque in divenire, con i principi giuridici che regolano il contratto di PPP. Inoltre, e’ stato osservato che il documento di consultazione non chiarisce le conseguenze di una non corretta allocazione del rischio operativo in capo all’operatore economico, sia nella fase di definizione del contratto, sia nei monitoraggi successivi volti a verificare la permanenza della corretta allocazione dei rischi.

3. Nel corso della consultazione sono pervenute anche osservazioni in ordine all’istituto del leasing pubblico, volte a suggerire l’introduzione nelle linee guida di un inciso che potesse chiarire definitivamente che le previsioni concernenti le modalita’ di contabilizzazione da parte degli enti locali del leasing immobiliare in costruendo alla stregua di un leasing finanziario (e quindi, sempre, come on-balance) attiene alle operazioni di leasing pubblico privo dei requisiti di classificazione come PPP. Viceversa, laddove sussista l’allocazione del rischio secondo le previsioni del codice dei contratti pubblici e le indicazioni Eurostat, al pari degli altri strumenti di PPP, anche il leasing pubblico potra’ essere classificato come off-balance e, quindi, contabilizzato come leasing operativo.

Opzione scelta

Come gia’ evidenziato, sotto la denominazione di contratti di PPP sono da ricomprendere istituti giuridici tra loro anche molto diversi, tra i quali rientra per espressa previsione normativa (articolo 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici) anche il contratto di concessione. Al di la’ della specifica tipologia contrattuale utilizzata per la realizzazione di un’operazione di PPP, l’articolo 180, comma 2, del codice dei contratti pubblici prevede espressamente che i contratti di PPP possano avere ad oggetto opere destinate prioritariamente a cittadini-utenti che pagano una tariffa per l’utilizzazione dell’infrastruttura (cd. “opere calde”), oppure, opere destinate all’utilizzazione diretta della pubblica amministrazione in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici (cd. “opere fredde”), nelle quali di regola l’amministrazione corrisponde all’operatore economico un canone di disponibilita’. Per tali considerazioni, non si ritiene che le Linee Guida debbano fornire elementi per distinguere il contratto di PPP da quello di concessione, ne’ che debba essere ribadita l’utilizzabilita’ anche per le concessioni della struttura a canone di disponibilita’. Per quanto riguarda le perplessita’ espresse in ordine al richiamo dei principi Eurostat, si rileva che esso e’ contenuto nell’articolo 3, comma 1, lettera eee), del codice dei contratti pubblici. Pertanto, l’opzione alternativa di eliminare tale richiamo non appare accoglibile. Nelle premesse delle Linee Guida e’ comunque ribadita la distinzione tra il profilo della qualificazione giuridica di un contratto di PPP (per il quale rileva il trasferimento dei rischi in capo al partner privato quale elemento qualificante di tutti i contratti di PPP) da quello della relativa contabilizzazione (fuori o a carico del bilancio dell’amministrazione, per la quale vale il richiamo delle decisioni Eurostat). Sulle conseguenze di un’allocazione dei rischi che non comporta il trasferimento di rischi all’operatore economico, si rileva che il contratto – indipendentemente dal nomen iuris utilizzato – deve essere qualificato come appalto e, conseguentemente, allo stesso devono essere applicate le regole proprie dell’appalto (anche nella scelta della procedura di affidamento) e la contabilizzazione dell’intervento non puo’ che essere all’interno del bilancio pubblico.

Le osservazioni specifiche pervenute sul contratto di locazione finanziaria non sono state accolte dal momento che le Linee guida hanno carattere generale e non fanno riferimento a specifici contratti.

VI.2. Parte I: Analisi e allocazione dei rischi

1. Il trasferimento dei rischi all’operatore economico

Opzioni alternative:

Alcuni Stakeholder hanno chiesto di specificare il principio secondo cui i rischi devono essere allocati sulla parte che ha la maggiore capacita’ di controllarli e gestirli, modificando il titolo del paragrafo in “Allocazione dei rischi tra operatore economico e concedente” ed evidenziando che il trasferimento dei rischi sul concessionario dovra’ essere coerente con la capacita’ di gestione del rischio da parte di quest’ultimo. In caso contrario, il premio per il rischio “in eccesso” determinerebbe un costo finanziario dell’iniziativa troppo elevato che comporta la non attuazione dello strumento del PPP.

Opzione scelta

La richiesta e’ stata accolta ritenendo la specificazione idonea a evitare l’allocazione a ciascuna delle parti contrattuali di rischi che le stesse non possono efficacemente gestire, con conseguente compromissione della buona riuscita del progetto. Tuttavia, non e’ stata accolta la richiesta di modificare il titolo del paragrafo in questione in quanto l’espressione utilizzata nel documento di consultazione (“Il trasferimento dei rischi all’operatore economico”), confermata nel testo delle Linee Guida, e’ coerente con il comma 3 dell’articolo 180 del codice dei contratti pubblici.

Opzioni alternative:

Alcuni operatori hanno evidenziato la necessita’ di qualificare il rischio operativo nel contratto PPP e di colmare la lacuna contenuta nella parte del codice relativa al PPP, dove, a differenza della concessione, non viene espressamente citato il rischio operativo. Pertanto, hanno proposto di inserire la seguente dicitura: “L’allocazione dei rischi in capo all’operatore economico” si sostanzia, in altri termini, nel trasferimento del rischio operativo, quale rischio «legato alla gestione dei lavori o dei servizi….(omissis) nel caso in cui, in condizioni operative nomali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi» oggetto del contratto (articolo 3, comma 1, lettera zz).

Opzione scelta

Il concetto di rischio operativo e’ presente solo nelle definizioni di concessione di lavori e di concessione dei servizi di cui all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv) del codice dei contratti pubblici, mentre per i contratti di PPP tale concetto non e’ esplicitato. Peraltro, la stessa definizione di rischio operativo contenuta nell’articolo 3, comma 1, lettera zz) del codice dei contratti pubblici fa riferimento al rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito “al concessionario”. Tuttavia, non puo’ trascurarsi che in tema di PPP l’articolo 180, comma 3, prevede chiaramente: i) che nei contratti di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilita’ o del rischio di domanda; ii) che il contenuto del contratto deve essere definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilita’ dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualita’ contrattualizzati, purche’ la valutazione avvenga ex ante. Cio’ significa che, da un lato, la valutazione della sostenibilita’ dell’operazione e’ fatta sulla base di flussi stimati – e non effettivi – dei servizi resi o della disponibilita’ dell’opera, secondo (mere) previsioni di domanda e secondo criteri di quantita’ e qualita’ dell’opera definiti ex ante; dall’altro lato, i livelli di servizi “effettivamente” forniti e la relativa qualita’ potranno divergere (ex post) da quelli stimati e cio’ potra’ determinare una perdita o un guadagno in capo all’operatore economico. Le disposizioni normative dettate per il PPP, cosi’ interpretate, appaiono coerenti con la definizione di rischio operativo dettata per le concessioni.

Pertanto, si e’ scelto di accogliere l’opzione di un espresso richiamo nelle Linee Guida al concetto di “rischio operativo”, introdotto al paragrafo 2.1; tuttavia, in considerazione del dato letterale dell’articolo 3, comma 1, lettere uu), vv) e zz), l’Autorita’ ha scelto di richiamare il concetto di rischio operativo solo per le concessioni, cosi’ come suggerito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, ferme restando le considerazioni sopra svolte.

Opzioni alternative:

1. Altri soggetti intervenuti nella consultazione hanno rilevato che – nonostante una certa assonanza tra il rischio operativo e i rischi previsti da Eurostat – sarebbe opportuno distinguerli in quanto il Manuale Eurostat si riferisce ai contratti di PPP in cui il principale pagatore e’ la PA o, in base alla novita’ introdotta nell’edizione di Marzo 2016, che prevedono una domanda rigida. Mentre il rischio operativo deve essere presente in tutte le concessioni, sia a tariffazione sulla PA che a tariffazione sull’utenza. Sul punto, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha rappresentato che andrebbe chiarito che «il principio del trasferimento del rischio operativo al partner privato si applica ai contratti di concessione e a tutte le forme di PPP, cosi’ come individuate dall’articolo 180, comma 8 del codice, che si qualificano come concessioni, e non a procedure di appalto».

2. Con riferimento al trasferimento del rischio operativo in un contratto di concessione, e’ stato osservato altresi’ come sia fondamentale che all’atto dell’aggiudicazione della gara il PEF mostri una situazione di perfetto equilibrio economico e finanziario, condizione che si manifesta quando il Valore Attuale Netto dei flussi di cassa dell’azionista e’ uguale a zero e quando il Tasso Interno di Rendimento, sempre calcolato su FCFE, e’ uguale al costo atteso del capitale (equity/mezzi propri) investito.

Opzione scelta

Impostando le operazioni in tal modo, se il concessionario e’ in grado di gestire piu’ efficientemente ed efficacemente il rischio operativo, la sua remunerazione sul capitale investito sara’ maggiore di quella media di mercato, assunta a riferimento. Di converso, ove cio’ non fosse, la remunerazione e la restituzione del suo capitale, ed eventualmente di quello di debito e la copertura dei costi di gestione, potrebbero essere compromessi. In altre parole, il perseguimento dell’interesse economico dovrebbe indurre l’operatore privato ad attuare un comportamento piu’ virtuoso, in fase di strutturazione ed esecuzione del contratto di concessione, dal momento che solo in tal modo potra’ ottenere il suo ritorno economico. Quindi occorre specificare che le PA devono individuare quali sono i rischi che il mercato puo’ assumere e che il rischio operativo non va confuso con i rischi previsti da Eurostat ai fini della contabilizzazione off-balance sheet, sebbene siano molte le assonanze e che va dimostrato attraverso il PEF. Si e’ precisato, altresi’, al paragrafo 3.1, che, in generale, fermi i criteri e le buone pratiche definite dalle Autorita’ di regolazione competenti, l’equilibrio economico-finanziario e’ verificato quando, dato un tasso di congrua remunerazione del capitale investito, il valore attuale netto dei flussi di cassa del progetto (VAN del progetto) e’ pari a zero.

In via generale, occorre rilevare che il paragrafo in esame, cosi’ come l’intera Parte I delle Linee Guida, contiene osservazioni giuridiche e indicazioni di natura preminentemente interpretativa, che non introducono obblighi o oneri amministrativi e non si rilevano elementi di tipo quantitativo da analizzare nella valutazione di impatto di tale intervento regolatorio.

2. I singoli rischi

2.1 Rischio di disponibilita’ e Rischio di domanda

Opzioni alternative

1. Il Consiglio di Stato ha richiesto che l’elenco dei rischi, sebbene meramente esemplificativo, venga declinato a seconda delle singole categorie di servizi e contenga un’analisi delle categorie di servizi e di utenza.

2. È stato richiesto di fornire indicazioni per l’identificazione dei rischi che possono essere connessi a una determinata operazione di PPP distinguendo tra cd. “opere fredde” (per le quali il privato che le realizza e le gestisce fornisce servizi direttamente alla Pubblica Amministrazione e trae la propria remunerazione dai pagamenti effettuati da quest’ultima) e “opere calde” (dotate di un’intrinseca capacita’ di generare reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell’arco della vita del contratto). La richiesta muove dal fatto che, per cio’ che concerne il Rischio di disponibilita’ e il Rischio di domanda, l’allocazione tra parte pubblica e parte privata differisce in misura sostanziale nell’uno e nell’altro caso; con cio’ determinando una differenza sostanziale nei contratti e negli obblighi connessi e conseguenti in capo alle parti. In caso di opere qualificate come “fredde”, il modello contrattuale deve, infatti, necessariamente contemplare, sotto un profilo economico- finanziario, la corresponsione da parte della parte pubblica, durante la fase gestionale, di un corrispettivo per i servizi e le prestazioni effettuate dal privato a favore della controparte contrattuale, ovvero la stessa Pubblica Amministrazione.

Opzione scelta

Si ritiene che la richiesta del Consiglio di Stato non possa essere accolta in un atto a valenza generale. Tuttavia, ritenendo l’osservazione pienamente condivisibile, si ritiene che la stessa possa trovare accoglimento in occasione della predisposizione di contratti standard o di linee guida specifiche relative a singole categorie di servizi.

L’Autorita’ non ritiene necessario riportare nelle Linee Guida la distinzione tra opere fredde e opere calde dal momento che l’articolo 180, comma 2, del codice dei contratti pubblici gia’ specifica che i ricavi di gestione dell’operatore economico possono provenire dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio a utenza esterna, distinguendo cosi’ il PPP per la realizzazione di opere fredde e calde. Tuttavia, per rispondere alla manifestata istanza di chiarimenti, al punto 2.3 si e’ rappresentato che il Rischio di domanda non e’ di regola presente nei contratti nei quali l’utenza finale non abbia liberta’ di scelta in ordine alla fornitura dei servizi (ad esempio, carceri, scuole, ospedali) e, pertanto, in tali casi, ai fini del trasferimento del rischio operativo e’ necessaria l’allocazione in capo all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilita’. Sotto tale profilo, il nuovo codice non apporta alcun cambiamento rispetto alla previgente disciplina e le Linee Guida forniscono, per ciascuna tipologia di rischio, indicazioni di natura preminentemente interpretativa per la definizione degli stessi, senza standardizzare l’allocazione dei singoli rischi, dipendendo tale allocazione dalle peculiarita’ del progetto e della specifica situazione socio-economica nella quale esso e’ implementato.

2.2 Rischio di costruzione

Opzioni alternative:

Con riferimento all’individuazione del rischio di costruzione, sono emerse le seguenti opzioni di regolazione:

1. Alcuni Stakeholder ritengono che il rischio di commissionamento, il rischio amministrativo, il rischio espropri e il rischio ambientale/archeologico non debbano essere ricompresi nel rischio di costruzione in quanto sfuggono, in larga parte, al controllo dell’operatore economico.

2. Altri hanno evidenziato che detti rischi potrebbero essere trattati a parte all’interno della sezione “Altri rischi”, atteso che possono riguardare anche la fase gestionale del rapporto concessorio ovvero riferirsi a eventi non necessariamente ricadenti nell’esclusiva alea del soggetto privato.

3. Alcuni operatori hanno chiesto, invece, di ricomprendere nel rischio di costruzione da allocare sull’operatore economico anche quello specifico legato all’affidabilita’ e adeguatezza della tecnologia.

4. Altri ancora di ricomprendere anche: il rischio di variate condizioni degli assunti del progetto di fattibilita’, quali piani urbanistici e politiche amministrative; il rischio di esecuzione dell’opera nei termini di tempi e costi pianificati derivanti da cause di forza maggiore, sospensioni a causa di incidenti, contenziosi di terze parti; il rischio di insolvenza o fallimento di uno o piu’ soggetti esecutori.

5. Alcuni hanno chiesto, invece, di integrare il rischio di costruzione con il rischio di gestione delle interferenze per sovra servizi e sotto servizi, prevedendo che esso, dipendendo da terzi (i gestori interferiti) non potra’ essere a carico del soggetto privato.

6. Inoltre, alcuni soggetti hanno chiesto all’Autorita’ di valutare l’incidenza sull’allocazione del rischio di costruzione del procedimento di iscrizione e valutazione delle riserve.

7. Uno dei soggetti intervenuti alla consultazione ha osservato che l’analisi e l’allocazione del rischio e il relativo monitoraggio e azioni conseguenti devono tenere in debita considerazione il costo degli eventuali canoni di leasing, pena l’inutilizzabilita’ di fatto dello strumento per mancanza di operatori interessati.

8. In riferimento ai rischi specifici di progettazione, di esecuzione dell’opera difforme dal progetto e di aumento del costo dei fattori produttivi o di inadeguatezza o indisponibilita’ di quelli previsti nel progetto, alcuni stakeholder hanno evidenziato la possibilita’ di prevedere una condivisione tra pubblico e privato in presenza di eventi eccezionali di carattere economico che impongano shock significativi al costo di alcuni materiali o alla loro scarsa disponibilita’ sul mercato senza che sia possibile una loro sostituzione con fattori produttivi analoghi. Ad esempio, qualora l’aumento dei costi vada oltre la normale prevedibilita’ e ricada nell’ipotesi di impossibilita’ o eccessiva onerosita’ sopravvenuta.

9. Un operatore, sempre con riferimento al rischio di progettazione, ha evidenziato che solo se il partner privato ha un ruolo decisivo nella progettazione, i costi legati al rischio devono essere sostenuti da quest’ultimo con modalita’ simili a quanto stabilito a proposito del rischio di costruzione. A tal fine, per una precisa attribuzione degli oneri di progettazione, la stazione appaltante sceglie di mettere a gara un progetto preliminare, lasciando al progettista dell’aggiudicatario la stesura della versione definitiva ed esecutiva. Si e’ osservato, altresi’, che, in caso di modifiche progettuali richieste dall’amministrazione, i costi maggiori, sia di realizzazione che finanziari, devono rimanere invece in capo ad essa.

10. Un altro dei soggetti intervenuti alla consultazione e’ andato ancora oltre la predetta richiesta, suggerendo di specificare che l’attribuzione del rischio di progettazione al privato vale solo nelle ipotesi in cui la progettazione sia rimessa al privato sin dalla fase preliminare e le omissioni o gli errori progettuali non siano stati compiuti dall’Amministrazione o da altro privato incaricato dalla stessa della sola progettazione.

11. Infine, qualcuno ha chiesto di prevedere nel rischio di progettazione anche le “omissioni di progettazione o sottovalutazioni di altri fattori”.

Opzione scelta

Posto che ai sensi dell’articolo 180, comma 3, del codice dei contratti pubblici il rischio di costruzione e’ da allocare in capo al privato, l’Autorita’ ha condiviso l’opzione di comprendere all’interno di tale categoria generale di rischio solo i rischi specifici che certamente non possono essere condivisi con la pubblica amministrazione spostando nella categoria “Altri rischi” i rischi specifici di commissionamento, amministrativo, espropri e ambientale/archeologico, per i quali, laddove si ritenga che il rischio non possa essere allocato per intero in capo a una sola delle parti, andranno individuate nella matrice – in righe distinte – le circostanze per le quali il rischio e’ a carico del soggetto pubblico e quelle in cui e’ a carico del soggetto privato. Al riguardo, appare opportuno rappresentare che l’analisi dei rischi non e’ standardizzabile per ogni operazione di PPP, dovendo necessariamente essere fatta caso per caso. Disposizioni che in un progetto determinato possono rivelarsi indici certi di attribuzione del rischio all’una o all’altra parte, in un altro ambito possono rivelarsi totalmente ininfluenti. Occorre considerare, inoltre, che difficilmente un indicatore puo’, da solo, rappresentare prova certa di trasferimento del rischio operativo, essendo necessaria una visione sistemica dell’operazione e una lettura combinata dei diversi indici. Si e’ ritenuto, inoltre, di accogliere la richiesta di ricomprendere nel rischio di costruzione anche quello di inaffidabilita’ e inadeguatezza della tecnologia utilizzata, trattandosi di una possibile ulteriore articolazione dello stesso; e’ stato altresi’ previsto il rischio di gestione delle interferenze per sovra e sotto servizi, inserendolo nella categoria “Altri rischi”, dal momento che l’allocazione potrebbe non essere totalmente a carico del partner privato; non e’ stata accolta, invece, la proposta di includere anche gli altri rischi specifici indicati nelle osservazioni sopra esposte, in quanto riconducibili ad altre categorie di rischio, quali il rischio normativo-politico- regolamentare o quello dell’inadempimento del subappaltatore e dal momento che le linee guida contengono gia’ previsioni specifiche per gli eventi di forza maggiore.

In ordine agli eventi macro-economici si segnala quanto riportato nel Manuale sull’Indebitamento e sul Debito Pubblico (“MGDD”) di Eurostat (cfr. MGDD, Parte VI. 4.3.6, punto 79) – che puo’ considerarsi valido non solo per la corretta contabilizzazione dell’operazione ma anche per le valutazioni sul trasferimento del rischio operativo – laddove precisa che non tutti i rischi macro- economici devono essere sopportati dal soggetto pubblico. Normalmente, infatti, il partner privato dovrebbe adottare misure per proteggersi dagli effetti negativi di tali eventi, in particolare attraverso polizze di assicurazione, laddove disponibili sul mercato a un prezzo ragionevole. Al contrario, nel caso di eventi che sarebbe impossibile garantire (come sommosse, guerre, disastri naturali, ecc.) il soggetto pubblico dovrebbe sopportarne il rischio, nella sua totalita’ o in parte.

2.3 Rischi di commissionamento, amministrativo, espropri e ambientale/archeologico

Opzioni alternative

1. Alcuni stakeholder hanno evidenziato che il rischio di commissionamento non e’ gestibile dalla controparte privata ma e’ un tipico rischio appartenente alla sfera pubblica, dal momento che il consenso sociale sulla realizzazione dell’opera pubblica deve essere acquisito dal soggetto concedente anche prima dell’avvio dell’iniziativa.

2. Altri operatori hanno ritenuto che debbano essere identificati precisi limiti di allocazione al privato del rischio di commissionamento e che in particolare tale rischio debba essere limitato a talune tipologie di rischio amministrativo.

3. In ordine al rischio amministrativo alcuni operatori hanno rilevato che si tratta di un rischio da allocare sulla parte pubblica, alla luce del fatto che e’ l’amministrazione il soggetto che meglio del privato, in virtu’ degli strumenti previsti dall’ordinamento (accordo di programma, conferenza di servizi, ecc ), puo’ gestire tale rischio, anche in considerazione del complesso iter di approvazione dei progetti infrastrutturali nel quale l’operatore economico svolge un ruolo residuale e prodromico di predisposizione della progettazione/documentazione necessaria a fini autorizzativi. Solo nel caso in cui l’operatore economico non compia tutti gli atti necessari per il perfezionamento delle procedure per la richiesta di autorizzazioni secondo i tempi e le modalita’ previste dalla normativa vigente e cio’ comprometta il rilascio dell’autorizzazione, sara’ possibile attribuire una responsabilita’ in capo al soggetto privato. In ogni caso non deve mai essere attribuito al concessionario il rischio legato all’esito delle procedure amministrative. È stato evidenziato, altresi’, che l’articolo 188, comma 2, del codice dei contratti pubblici attribuisce al soggetto aggiudicatore i rischi di costruzione e gestione derivanti dal mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni ecc. Tale principio dovrebbe essere ritenuto valido in tutti i PPP e lo stesso vale per il rischio contenzioso da parte dei privati, che non puo’ essere attribuito al privato se non e’ allo stesso imputabile. Inoltre, il rischio amministrativo dovrebbe ricomprendere anche i rischi derivanti da atti amministrativi/regolamentari che determinino un’alterazione delle condizioni di equilibrio del piano economico finanziario.

4. In ordine al rischio espropri alcuni stakeholder hanno osservato che la compartecipazione dei privati a tale rischio e’ immaginabile solo per la parte relativa all’attivazione delle procedure di esproprio, se poste in capo al concessionario, ma non anche per il loro esito che dovrebbe restare a carico del soggetto concedente. Qualora l’esercizio dei poteri espropriativi sia delegato all’operatore economico, infatti, in capo a questi restera’ allocato il rischio della buona esecuzione, nel rispetto delle modalita’ e tempistiche di legge, delle procedure di esproprio. Si e’ precisato, altresi’, che, anche in caso di delega dei poteri espropriativi da parte del concedente, l’adozione di diversi atti della procedura espropriativa resta sovente in capo al concedente medesimo, residuando in capo al concessionario l’attivita’ prodromica al raggiungimento di accordi bonari con i proprietari delle aree necessarie alla realizzazione dell’opera. Anche per tale ragione, si e’ rappresentato che eventuali ritardi e/o extra-costi derivanti dalla procedura espropriativa, ove correttamente espletata dal concessionario per quanto di propria competenza, non possono essere assunti dalla parte privata.

5. In merito al rischio ambientale/o archeologico, alcune osservazioni hanno evidenziato che se detto rischio si verifica successivamente all’approvazione della progettazione definitiva, e successivamente al rilascio delle autorizzazioni degli enti preposti, eventuali maggiori costi di bonifica o di adeguamento idrogeologico, oppure relativi a ritrovamenti archeologici, devono essere trattati come eventi di forza maggiore e, come tali, non possono essere attribuiti alla responsabilita’ del concessionario ma dovrebbero dare avvio ad una revisione del PEF. Secondo uno dei soggetti intervenuti alla consultazione, il rischio ambientale-archeologico si potrebbe integrare con il “rischio di bonifica dovuta a ritrovamenti bellici, alla contaminazione”.

Opzione scelta

Come gia’ sopra evidenziato, l’Autorita’ ha ritenuto di spostare la trattazione dei rischi specifici di commissionamento, amministrativo, espropri e ambientale/archeologico dalla categoria generale del rischio di costruzione a quella degli “Altri rischi” cosi’ che, laddove si ritenga che gli stessi non possano essere allocati per intero in capo a una sola delle parti, andranno individuate nella matrice – in righe distinte – le circostanze per le quali ciascuno di detti rischi e’ a carico del soggetto pubblico e quelle in cui e’ a carico del soggetto privato. Per il contratto di disponibilita’, in considerazione delle specifiche previsioni contenute all’articolo 188, commi 2 e 5, del codice dei contratti pubblici relative all’allocazione di alcuni specifici rischi, si e’ ritenuto opportuno richiamare l’attenzione delle amministrazioni aggiudicatrici su tali disposizioni.

L’opzione suggerita di inserire alcune integrazioni sul rischio ambientale/archeologico non e’ stata accolta in quanto le stesse sono gia’ comprese nella definizione contenuta nelle Linee Guida.

2.4 Rischio di domanda

Opzioni alternative

1. Per il rischio di domanda alcuni Stakeholder hanno osservato che, per una significativa pluralita’ di opere, la previsione di un rischio di domanda totale o eccessivamente elevato a carico del soggetto privato rende estremamente difficoltoso e, in alcuni casi impossibile, reperire le risorse finanziarie di debito. Per questo il mercato finanziario, per tali opere, predilige, di regola, una strutturazione di progetti PPP sulla base di un canone di disponibilita’. Pertanto, le linee guida potrebbero offrire un chiarimento univoco circa l’utilizzabilita’ della struttura a canone di disponibilita’ per i contratti PPP e, quindi, anche per le concessioni, senza particolari limiti legati alle caratteristiche dell’opera.

2. Inoltre, e’ stato evidenziato che, con riferimento ai rischi specifici elencati, dovrebbe essere inserito quello di forza maggiore, riguardante fatti comunque imprevedibili che abbiano effetti negativi sull’equilibrio, nonche’ i rischi derivanti da decisioni dell’ente concedente che influiscano direttamente sul livello di domanda dell’opera realizzata in PPP. Secondo lo stesso Manuale SEC 2010, laddove le variazioni della domanda conseguano a condotte del settore pubblico (per tale intendendosi non solo il concedente), come mutamenti politici o sviluppo di infrastrutture concorrenti con quella oggetto del contratto realizzate su mandato del settore pubblico, un adeguamento nei pagamenti periodici del partner pubblico o pagamenti in compensazione al privato non comporterebbero una riclassificazione dell’asset sul bilancio dell’amministrazione.
Inoltre, in coerenza con i principi dettati dalla Direttiva 24/2014/EU e dal Manuale SEC 2010: (i) non dovrebbe essere allocato sul concessionario il rischio derivante da crisi finanziarie sistemiche, vale a dire depressioni critiche dei cicli economici a fronte delle quali l’operatore privato, per l’entita’ e la forza d’urto, nulla potrebbe. Tale principio dovrebbe indurre a prevedere meccanismi contrattuali di bilanciamento nell’allocazione del rischio finanziario, a fronte di eventi il cui verificarsi non e’ controllabile da parte del concessionario; (ii) variazioni della domanda dipendenti da eventi eccezionali di forza maggiore, espressamente indicati nell’impianto contrattuale con esclusione dei rischi macro-economici di regola sopportati dagli operatori privati, potrebbero essere allocate sul concedente senza determinare una riclassificazione on balance degli assets.

3. Un operatore ha chiesto che sia aggiunto nel rischio di domanda specifica quello che “costringa a rivedere i prezzi del servizio”.

4. È stato chiesto, altresi’, di aggiungere l’ulteriore rischio di contrazione dei prezzi di mercato dei servizi collegato all’insorgere di nuove politiche sociali, amministrative o tendenze commerciali.

5, Secondo alcuni operatori, nel rischio di domanda andrebbe considerato anche il rischio di inadeguatezza delle tariffe, che va trasferito all’operatore economico quando le tariffe non sono regolate.

6. Inoltre, c’e’ chi evidenzia che il rischio di domanda non sempre puo’ essere assunto dall’operatore economico, specie nei casi di investimenti “greenfield”, ma non per questo non puo’ essere trasferito il rischio operativo.

Opzione scelta

Le Linee Guida descrivono i principali rischi che possono essere presenti in un’operazione di PPP ma – in disparte l’allocazione del rischio di costruzione, che e’ in capo all’operatore economico per espressa disposizione normativa – l’allocazione di ciascun rischio, come gia’ sopra evidenziato, non e’ standardizzabile nelle Linee Guida, dovendo necessariamente essere fatta caso per caso.

Le Linee Guida non trattano direttamente il rischio sistemico connesso a eventi macroeconomici eccezionali, che si ritiene difficilmente possano essere affrontati in un contratto di PPP, ma debbano essere considerati nell’ambito di una strategia complessiva di risposta a tali eventi.

Su suggerimento delle Autorita’ di regolazione, e’ stato specificato che il rischio di domanda e’ annullato quando negli atti di programmazione o nel piano economico e finanziario la domanda finale e’ sottostimata e, quindi, le fluttuazioni della domanda effettiva non determinano mai una reale possibilita’ di incorrere in perdite. Inoltre, e’ stata indicata l’opportunita’ di prevedere idonee clausole contrattuali volte a scongiurare ipotesi di extra-redditivita’ prevedendo rimedi quali una variazione della durata del contratto nel caso in cui sia dimostrato che l’operatore economico abbia conseguito piu’ velocemente l’obiettivo del recupero degli investimenti e dei costi sostenuti, oppure la previsione di meccanismi di profit sharing che consentano la condivisione degli extra-profitti con l’amministrazione o con gli utenti destinatari del servizio, in caso di opere calde.

2.5 Rischio di disponibilita’

Opzioni alternative

1. Alcuni Stakeholder hanno osservato che occorre prestare molta attenzione al trasferimento del rischio di disponibilita’, facendo in modo che lo stesso non sia un mero rischio di performance. Ne consegue che il rischio operativo assume particolare rilevanza riguardo all’efficacia del servizio che la PA potra’ erogare, grazie al miglioramento delle prestazioni, dovute all’apporto di know- how, da parte dell’operatore privato. A tal fine un ruolo rilevante e’ giocato dalle penali, che non devono generare un effetto cosmetico, ma devono essere automatiche e determinate in modo da rispecchiare il danno prodotto all’amministrazione. Per esempio, nel caso una sala operatoria non sia disponibile la penale deve essere calcolata sulla base del DRG relativo alle prestazioni non effettuate. Nel caso in cui una piscina non sia disponibile e’ necessario equiparare la penale al ricavo cessante considerando anche il danno prodotto sull’utenza.

2. In merito all’allocazione sul privato di un rischio di manutenzione straordinaria non programmata, alcuni stakeholder hanno rilevato che laddove derivante da fatti imprevedibili (quali forza maggiore, sopravvenute esigenze tecniche etc.) dovrebbe dare in ogni caso diritto al riequilibrio del progetto. Altri, invece, hanno chiesto di chiarire meglio le implicazioni legate alla manutenzione programmata, visto il rischio di impatti particolarmente negativi sul mercato e di esporre le societa’ di leasing all’assunzione di rischi di cui tali soggetti non possono farsi carico in virtu’ dell’ordinamento bancario.

3. Con riferimento al rischio di performance alcuni operatori hanno osservato che sarebbe opportuno fare riferimento in maniera piu’ esplicita alla necessita’ di definire degli indicatori (key performance indicators – KPI) in base ai quali stabilire eventuali inadempimenti del privato, anche ai fini dell’articolo 180, comma 4, del codice dei contratti pubblici.

4. Con riferimento ai rischi specifici che possono comporre il rischio di disponibilita’, si e’ chiesto di tenere in considerazione anche: a) il rischio che il canone che l’amministrazione deve corrispondere al concessionario non sia sufficiente a far fronte a eventuali aggiornamenti tecnologici, che si rendessero necessari per garantire determinati livelli prestazionali. b) il rischio che l’usura tecnica dell’investimento possa essere piu’ veloce rispetto agli standard e che, pertanto, vi sia la necessita’ di sostenere maggiori costi operativi di manutenzione, o maggiori interventi di manutenzione straordinaria. Sarebbe opportuno, quando possibile (specie nel caso in cui oggetto del contratto siano tecnologie) che la durata della concessione fosse piu’ lunga della vita utile del bene tecnologico (per esempio tra i 10 e i 15 anni, nel caso di tecnologie sanitarie). Questo ovviamente sottoporrebbe l’operatore privato al rischio di aggiornamento tecnologico nell’ambito di un determinato canone di disponibilita’ e in risposta a determinati requisiti tecnologici prestazionali (il c.d. banding). Secondo alcuni operatori, si potrebbe aggiungere, inoltre, il rischio di insolvenza o fallimento di uno o piu’ soggetti gestori.

Opzione scelta

Sono state accolte le richieste di integrazione di alcuni rischi specifici che compongono la categoria generale del rischio di disponibilita’ mentre non si e’ ritenuto di accogliere l’opzione di inserimento in tale categoria di richiami a eventi causati da forza maggiore dal momento che nelle Linee Guida la forza maggiore e’ gia’ oggetto di apposite previsioni. Infine, in accoglimento delle osservazioni pervenute, si e’ scelto di far riferimento espressamente alla necessita’ di definire nel contratto un sistema di penali basato su criteri di valutazione oggettivi e certi mediante l’elaborazione preventiva di indicatori chiave di prestazione (KPI) determinati in relazione ai contenuti e alle caratteristiche dello specifico contratto.

2.6 Altri rischi

Opzioni alternative

1. Sulla categoria generale denominata “Altri rischi” alcuni operatori ritengono opportuno aggiungere all’elenco dei rischi specifici anche il seguente: “Rischio eventi imprevedibili di eccezionale portata”, comprendente gli eventi straordinari, non preventivabili e non riconducibili alla responsabilita’ dell’operatore economico, in grado di influenzare la realizzazione e/o la gestione dell’opera e di ripercuotersi negativamente (eventi destabilizzanti) o positivamente (eventi favorevoli) sull’equilibrio del piano economico-finanziario.

2. Altri ancora hanno evidenziato la possibilita’ di considerare i seguenti rischi specifici: a) il rischio inflazione in relazione al particolare contesto macro-economico nazionale ed internazionale; b) tra i rischi di adeguamento normativo quelli connessi ai meccanismi di “soft law”.

3. Alcuni stakeholder hanno evidenziato la necessita’ di chiarire che il rischio di obsolescenza tecnica non deve essere confuso con il processo di miglioramento tecnologico che puo’ rendere desiderabile un aggiornamento degli impianti. Si tratterebbe, infatti, di un rischio imprevedibile, che non puo’ ricadere sull’operatore economico la cui attivita’ di gestione deve riferirsi alla tecnologia disponibile al momento della sottoscrizione del contratto e in esso prevista. Eventuali miglioramenti tecnologici devono essere concordati tra le parti e dare luogo ad una procedura di riequilibrio del Piano Economico – Finanziario.

4. Altri operatori hanno rilevato che l’assunzione da parte dell’operatore economico di un rischio di obsolescenza inteso come rischio inerente il progresso tecnico, il miglioramento del livello tecnologico, la modernita’ e attualita’ delle condizioni di resa del servizio o di fruizione dell’opera deve essere espresso in modo assai chiaro nel bando, nella convenzione e nei disciplinari prestazionali. Se invece si fa riferimento all’obsolescenza incidente sui costi di manutenzione e si intende fare riferimento ad un deterioramento prestazionale e fisico dovuto ad usura precoce o minor vita utile fisica dell’impianto, e’ necessario una nota di chiarimento.

5. In relazione al rischio finanziario, e’ stata evidenziata l’importanza che l’amministrazione verifichi che il PEF sia stato formulato con valori di costo del capitale allineati al mercato. Se il costo fosse sovrastimato, non solo per effetto della previsione di un tasso di interesse eccessivamente prudenziale, ma anche di costi sommersi relativi alla struttura finanziaria nel suo complesso, il rischio finanziario sarebbe solo teorico.

6. Alcuni operatori, invece, ritengono che in presenza di situazioni eccezionali che impediscano l’accesso ai mercati finanziari a condizioni “normali” sarebbe opportuno prevedere una compartecipazione al rischio da parte del soggetto concedente. Aumenti dei tassi di interesse a livelli oggettivamente “straordinari”, o l’impossibilita’ di reperire sufficienti finanziamenti necessari per problemi di carattere generale, dovrebbero prevedere una distribuzione degli effetti del rischio sulle parti coinvolte, con una revisione delle condizioni di equilibrio del Piano Economico Finanziario, atteso che la previsione di una risoluzione automatica del contratto sarebbe un rimedio non adeguato anche in una prospettiva di economicita’. Detti operatori ritengono, invece, opportuno, nelle ipotesi eccezionali sopra ricordate, ammettere, de jure condendo, la possibilita’ per l’amministrazione, a valle di un adeguato sounding di mercato, di accordare un aggiornamento del piano economico finanziario per riflettere le condizioni di finanziamento riconosciute dal mercato.

7. Con particolare riferimento ai contratti di locazione finanziaria, un operatore ha osservato che il canone di leasing e’ determinato sulla base delle spese effettivamente sostenute dal finanziatore e del tasso risultante dall’applicazione dello spread sul parametro di riferimento scelto dalla stazione appaltante (IRS per il fisso o Euribor per il variabile). Il parametro di riferimento da utilizzare assume particolare importanza per il soggetto finanziatore soprattutto in caso di scelta di tasso fisso. Si ritiene, pertanto, che il rischio finanziario, inteso quale responsabilita’ di reperimento dei capitali necessari a copertura dei costi, debba essere posto a carico del soggetto finanziatore per definizione. Il rischio di variazione del tasso di riferimento deve, invece, essere trattenuto dalla stazione appaltante in modo da evitare di assumere gia’ in partenza un consistente onere finanziario aggiuntivo.

8. In ordine al rischio normativo-politico-regolamentare alcuni dei soggetti partecipanti alla consultazione pubblica hanno osservato che le sopravvenute disposizioni legislative, anche fiscali, dovrebbero determinare la revisione del Piano, al fine di sterilizzare per il concessionario gli effetti, positivi o negativi, sull’equilibrio economico finanziario, della concessione direttamente riconducibili a tali modifiche.

9. Sul rischio delle relazioni industriali alcuni stakeholder hanno chiesto di specificare che eventuali agitazioni legate a fattori esogeni possano essere considerati come “eventi di forza maggiore” e dar luogo al riequilibrio del piano economico finanziario o, nei casi piu’ gravi di forza maggiore prolungata, alla risoluzione della concessione.

10. Per il rischio di valore residuale e’ stato osservato che occorrerebbe mitigare in via contrattuale l’eventualita’ che la gara per la ricerca del concessionario subentrante vada deserta e che, quindi, il concessionario uscente non riceva il corrispettivo dovuto, prevedendo che l’Amministrazione assuma l’obbligo di versare al concessionario uscente il valore del corrispettivo di retrocessione, riconoscendo allo stesso, fino alla data di pagamento del valore di subentro, la facolta’ di proseguire nella gestione dell’opera sino al completo ammortamento, compatibilmente con la normativa di settore e con quanto stabilito nella convenzione. Gli operatori hanno precisato che, in ogni caso, se il progetto intende apprezzare e gestire questo rischio o farne elemento di valutazione delle proposte, occorrerebbe definire i parametri rilevanti per tale valutazione e indicare nel bando o nel disciplinare se e come quantificare e valutare nel Piano Economico e Finanziario del Concessionario il valore residuale.

Opzione scelta

Le Linee guida hanno precisato che l’elenco dei rischi ivi contenuto e’ meramente esemplificativo e non esaustivo, cosi’ come richiesto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, al fine di lasciare all’amministrazione la possibilita’ di individuare i rischi rilevanti connessi al progetto. Inoltre, e’ stata richiamata l’attenzione, in particolare, su quei rischi che possono, con ragionevole certezza, ritenersi a carico del partner privato.

La richiesta di integrazione della categoria generale “Altri rischi” con il “Rischio eventi imprevedibili di eccezionale portata” non e’ accoglibile dal momento che il rischio specifico proposto rientra nella nozione di forza maggiore, oggetto di apposite previsioni contenute nelle Linee Guida. Non si e’ ritenuto di ricomprendere tra i rischi specifici quello di inflazione relativo a particolari contesti macro- economici nazionali e internazionali, dal momento che – come gia’ rilevato – tale tipologia di eventi non puo’ trovare una risposta definita nelle Linee Guida, necessitando di volta in volta di un esame ad hoc delle circostanze concrete cui si riferisce l’evento in questione. Ne’ e’ accoglibile l’osservazione sui rischi normativi derivanti dagli atti cd. di “soft law”, alla luce delle osservazioni espresse sul punto dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di codice.

In ordine al rischio di obsolescenza tecnica si ritiene esaustiva la definizione dello stesso come rischio legato ad una piu’ rapida obsolescenza tecnica degli impianti, incidente sui costi di manutenzione e/o sugli standard tecnici e funzionali prestabiliti. Si tratta di un rischio cui, normalmente, sono esposte le imprese presenti sul mercato. Le convenzioni possono disciplinare questo rischio, anche tenendo conto delle differenze esistenti tra opere calde e opere fredde. Per le seconde si puo’ valutare quando procedere ad adeguamenti delle condizioni contrattuali per tener conto della migliore qualita’ offerta all’amministrazione.

In ordine al “rischio finanziario”, in accoglimento delle osservazioni formulate dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, e’ stata riformulata la definizione dello stesso al fine di distinguerlo dal “rischio di finanziamento”, inteso quale mancato reperimento delle risorse di finanziamento nei tempi stabiliti dal bando di gara (allocato dal legislatore in capo all’operatore economico in virtu’ di quanto disposto all’art. 180, comma 7, del codice). In accoglimento di alcune delle osservazioni formulate sul rischio finanziario, l’Autorita’ ha evidenziato nelle Linee Guida che le amministrazioni sono tenute a verificare che il PEF sia stato formulato con valori di costo del capitale allineati al mercato. Con riferimento, invece, alla richiesta di condivisione del rischio attinente all’impossibilita’ di reperimento dei finanziamenti per problemi di carattere generale, si ritiene la stessa non accoglibile, dovendosi rilevare al riguardo che il quadro normativo vigente attribuisce tale rischio all’operatore economico (si veda l’articolo 165, comma 3 e l’articolo 180, comma 7 del codice dei contratti pubblici, laddove prevedono la risoluzione di diritto del contratto per mancato perfezionamento del contratto di finanziamento).

Per quanto riguarda il rischio delle relazioni industriali occorre ribadire che solo gli eventi rischiosi esogeni alle parti possono essere riconducibili alla tipologia della “forza maggiore” e soggiacere alle previsioni dettate per tale istituto.

Le osservazioni formulate in ordine al rischio di valore residuale non sembrano attinenti al contenuto di tale rischio inteso quale rischio di dover restituire un bene di valore inferiore alle attese.

3. La revisione del PEF

Opzioni alternative

1. Il Consiglio di Stato e il MEF hanno evidenziato la necessita’ di specificare quando si verifica l’equilibrio economico finanziario, di introdurre ulteriori specificazioni in relazione agli indicatori utilizzati per la verifica dell’equilibrio e di inserire uno specifico riferimento ai criteri e alle buone pratiche definite dalle Autorita’ di regolazione competenti.

2. In considerazione del fatto che il codice ha modificato la disciplina prima trattata dall’articolo 143 commi 8 e 8-bis del decreto legislativo n. 163/2006, espungendo il CIPE dalle procedure di riequilibrio e demandando al NARS la valutazione della revisione dei piani economico finanziari causata dal verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario, alcuni operatori hanno chiesto che le Linee Guida richiamino il ruolo del NARS previsto dal codice.

3. Uno dei soggetti intervenuti alla consultazione pubblica ha chiesto di chiarire nelle Linee Guida quali sono le societa’ di revisione che in virtu’ dell’evoluzione normativa possano ritenersi legittimate all’attivita’ di asseverazione dei PEF.

4. In ordine al venir meno delle condizioni di equilibrio di cui all’articolo 182, comma 3, del codice dei contratti pubblici si e’ rilevato che lo stesso deve essere verificato ricorrendo prevalentemente a valutazioni quantitative, in termini, ad esempio, di incremento (in valore assoluto o percentuale) del costo dell’investimento, piuttosto che di variazione del VAN o del TIR di progetto o dei mezzi propri, superiore a certe percentuali, variazioni dell’indice DSCR e LLCR, e cosi’ via. Si e’ osservato, altresi’, che tale valutazione deve essere effettuata in maniera “bidirezionale” (a vantaggio sia del concessionario che del concedente, a seconda dei casi), e, tendenzialmente, con riferimento a tutte le tipologie di rischi.

5. Alcuni operatori hanno chiesto di prevedere una clausola di salvaguardia in tema di eventi non imputabili al concessionario, rilevando che un’elencazione quale quella proposta non copre tutte le eventualita’ verificabili nel corso del contratto. Inoltre, hanno evidenziato l’opportunita’ di rimettere alla libera discussione tra le parti la possibilita’ di revisionare il PEF alla luce di eventi difficilmente inquadrabili ma che esercitano influssi determinanti sul PEF, ritenendo necessaria la previsione di misure di tutela maggiori rispetto agli investimenti privati per scongiurare l’inutilizzo degli strumenti di PPP.

6. Un altro operatore ha ritenuto non condivisibile che le varianti richieste dall’amministrazione diano titolo a una revisione del PEF laddove comportino un’alterazione dell’equilibrio economico-finanziario, ritenendo che, in tali casi, l’amministrazione dovra’ corrispondere all’appaltatore il costo della variante richiesta e, tutt’al piu’, prevedere un riequilibrio solo laddove la variante implichi effetti sulla gestione tali da generare uno squilibrio economico-finanziario. In relazione alla gestione dei rischi e alle ipotesi di revisione del PEF, e’ stata affermata la necessita’ di predisporre apposite clausole di benefit sharing e risk sharing, attraverso le quali bilanciare le condizioni del piano economico finanziario a favore del concedente o del concessionario.

7. Alcuni Stakeholder hanno chiesto di precisare che la revisione del PEF di cui agli articoli 165, comma 6, e 182, comma 3, del codice dei contratti pubblici non puo’ essere parziale e deve riguardare tutti gli scostamenti dai valori indicati dell’equilibrio economico e finanziario. Gli eventuali scostamenti rientranti nei rischi allocati alla parte privata sono riequilibrati con oneri e/o compensazioni a carico della stessa.

Opzione scelta

Sono stati accolti i suggerimenti offerti dal Consiglio di Stato e dal MEF. In particolare, e’ stato specificato che l’equilibrio economico e finanziario, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera fff), del codice dei contratti pubblici, si realizza quando i flussi di cassa derivanti dai ricavi del contratto coprono i flussi di cassa derivanti dai costi ammessi per l’esecuzione del contratto, inclusi quelli relativi all’ammortamento del capitale investito netto e alla remunerazione dello stesso ad un tasso che puo’ essere definito congruo e quelli richiesti per versare le imposte. Inoltre, e’ stato specificato che in generale e fermi i criteri e le buone pratiche definite dalle Autorita’ di regolazione competenti, l’equilibrio economico-finanziario e’ verificato quando, dato un tasso di congrua remunerazione del capitale investito, il valore attuale netto dei flussi di cassa del progetto (VAN del progetto) e’ pari a zero. In ordine agli eventi non imputabili al concessionario che potrebbero dare luogo a una revisione del PEF, non e’ accoglibile l’opzione di rimettere alla libera discussione delle parti l’individuazione di tali eventi, essendo necessario – ai fini di una maggior certezza dei rapporti contrattuali – che nel contratto essi siano gia’ individuati. Al riguardo, si segnala che anche nel sopra citato Manuale Eurostat (MGDD, Part VI.4.3.6, punto 79) e’ espressamente stabilito che le cause di forza maggiore devono essere contenute in un elenco preciso ed esaustivo. Nelle Linee Guida e’, quindi, riportato a titolo esemplificativo un elenco di cause di forza maggiore. A tale riguardo, si evidenzia che, con riferimento ai fenomeni naturali avversi, e’ stato precisato, cosi’ come richiesto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che deve trattarsi di fenomeni “di particolare gravita’ ed eccezionalita’”; non si e’ ritenuto di accogliere, invece, il suggerimento del medesimo Ministero di espungere da tale elenco la fattispecie relativa alla “impossibilita’, per fatto del terzo, di accedere a materie prime e/o servizi necessari alla realizzazione dell’intervento”, dal momento che ci si riferisce anche in tal caso a circostanze estranee a chi le invoca, anomale e imprevedibili. A tal fine, si e’ ritenuto opportuno precisare che deve trattarsi di impossibilita’ “imprevista e imprevedibile”.

Infine, dalle cause di revisione del PEF e’ stata espunta la questione relativa alle varianti, in accoglimento delle osservazioni ricevute, ritenendo comunque opportuno che l’onere delle varianti richieste dall’amministrazione ricada sulla stessa, ma che la revisione del PEF risulti necessaria solo quando le varianti comportino oneri per la gestione.

VI.3. Parte II: il monitoraggio dell’attivita’ dell’operatore economico

1. La corretta definizione delle clausole contrattuali

Nel documento di consultazione l’Autorita’ ha indicato la corretta definizione delle clausole contrattuali come uno dei passaggi fondamentali per realizzare l’allocazione dei rischi in capo alla parte ritenuta piu’ capace di gestirli, nonche’ per il mantenimento in capo all’operatore economico dei rischi allo stesso trasferiti. Posto che alcuni elementi essenziali del contratto derivano dal contenuto dell’offerta selezionata come migliore, in tale paragrafo sono stati delineati anche i contenuti minimi dell’offerta di gara.

Opzioni alternative:

1. Uno dei soggetti intervenuti alla consultazione ha osservato che per una corretta identificazione, allocazione e monitoraggio dei rischi e’ opportuno inserire anche la seguente dicitura: a) Eventuali garanzie a favore della stazione appaltante a copertura dei rischi generati dal trasferimento da parte di quest’ultima di utilita’ economiche all’affidatario del contratto, a fronte della disponibilita’ dell’opera o della domanda di servizi (b) Tempi di esecuzione della progettazione

2. Rispetto ai contenuti minimi del contratto di gara, alcuni stakeholder hanno osservato che il mancato/ritardato ottenimento di permessi/autorizzazioni, si configura come una tipica causa non imputabile al concessionario. In linea generale, tale rischio dovrebbe essere allocato sul soggetto concedente. Con riferimento al “corrispettivo per il valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine del rapporto contrattuale”, e’ stato suggerito, invece, di aggiungere anche le modalita’ e le tempistiche di pagamento del valore residuo.

3. È stato chiesto, altresi’, di inserire la seguente dicitura: a) effetti in capo alle parti a seguito di recesso contrattuale e risoluzione contrattuale per fatto del concessionario. Cio’ in quanto il codice dei contratti pubblici disciplina le conseguenze per le parti in caso di recesso mediante gli articoli 109 (appalto), 165 (concessione in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano) e 182 (contratti PPP in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano), ma e’ silente riguardo alle conseguenze del recesso contrattuale da parte di una delle parti per cause diverse dal mancato accordo sul riequilibrio del piano. In quest’ultimo caso se trovasse, per analogia, applicazione l’articolo 109, riguardante l’appalto, le conseguenze per la stazione appaltante sarebbero pesanti. Ma in ogni caso non trova disciplina da parte del codice dei contratti pubblici il recesso contrattuale per fatto dell’affidatario. In questo caso sarebbe giusto e opportuno che gli effetti sulle parti del recesso contrattuale trovassero una specifica disciplina nel contratto al fine di evitare applicazioni analogiche che potrebbero distorcere il sinallagma contrattuale originario e soprattutto i rischi ad esso connessi. In caso di risoluzione, per cui il codice prevede l’applicazione dell’articolo 1453 del codice civile, sara’ il giudice, caso per caso, a stabilire se l’opera realizzata necessita di un indennizzo oppure di nessuna somma in quanto la prestazione per il concedente consisteva in un diritto legato ad un rischio (rischio di costruzione). Per queste ragioni si ritiene di importanza primaria che, invece, le parti possano accordarsi, in sede di redazione del contratto di concessione, circa le conseguenze della risoluzione per fatto del concessionario mediante l’integrazione di una specifica norma che tuteli maggiormente la pubblica amministrazione in quanto svincolata dagli obblighi previsti dalla rischiosa disposizione sui contratti di appalto.

Opzione scelta

L’opzione proposta dall’Autorita’ di definire i contenuti minimi sia dell’offerta che del contratto e’ stata, in linea generale, condivisa dagli stakeholder. Al riguardo occorre evidenziare che gia’ il previgente decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 definiva, per le concessioni di costruzione e gestione dei lavori, all’articolo 115 il contenuto dello schema di contratto e all’articolo 116 il contenuto dell’offerta. Tale contenuto e’ stato riprodotto nelle Linee Guida, con alcune integrazioni anch’esse condivise dagli stakeholder che hanno partecipato alla consultazione pubblica, ed e’ stato esteso a tutti i contratti di PPP, essendo funzionale ad una piu’ efficiente gestione del rapporto contrattuale, anche in un’ottica di deflazione del contenzioso.

In accoglimento delle osservazioni del Consiglio di Stato e’ stato specificato che il contratto di PPP stipulato tra l’amministrazione e l’operatore economico aggiudicatario e’ predisposto dal RUP e da questo proposto all’amministrazione con indicazione dello schema completo delle clausole contrattuali ritenute adeguate. Inoltre, sono stati inseriti, tra il contenuto minimo dell’offerta, la documentazione prevista dai provvedimenti di natura regolatoria adottati dalle Autorita’ di settore e la specificazione che il PEF deve essere fornito in formato elettronico con indicazione delle formule di calcolo.

Con riferimento ai contenuti dell’offerta e’ stata accolta la richiesta di integrazione con l’indicazione delle eventuali garanzie offerte dall’operatore economico a copertura dei rischi generati dall’eventuale trasferimento da parte dell’amministrazione di utilita’ economiche all’affidatario del contratto, nonche’ con l’indicazione dei tempi di progettazione.

In merito ai contenuti del contratto, si e’ ritenuto opportuno chiarire che in esso deve essere previsto l’obbligo per l’operatore economico di eseguire le attivita’ necessarie al rilascio dei provvedimenti autorizzativi, dal momento che il rischio del mancato rilascio e’ invece disciplinato con la matrice dei rischi.

In ordine all’indicazione del corrispettivo per il valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine del rapporto contrattuale, in accoglimento del suggerimento pervenuto, e’ stata aggiunta anche l’indicazione delle modalita’ e delle tempistiche di pagamento del valore residuo.

In merito alla richiesta di prevedere tra i contenuti minimi del contratto anche la disciplina delle ipotesi di recesso e di risoluzione per fatto dell’affidatario, sono state indicate le voci da computare ai fini della quantificazione delle somme dovute all’una o all’altra parte in caso di risoluzione per inadempimento dell’operatore economico, laddove cio’ non sia espressamente gia’ previsto dal codice dei contratti pubblici (ad esempio, l’articolo 165, comma 5, del codice dei contratti pubblici stabilisce che il concessionario non ha diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute in caso di risoluzione per mancato collocamento delle obbligazioni di progetto di cui all’articolo 185). Non si e’ ritenuto necessario integrare l’elenco con previsioni concernenti ipotesi di recesso dal momento che, a fronte di un inadempimento dell’operatore economico, non puo’ che esservi applicazione di penali o risoluzione contrattuale.

2. Matrice dei rischi

Accogliendo l’indicazione fornita dal Consiglio di Stato, la parte relativa alla matrice dei rischi e’ stata inserita nella Parte II delle Linee Guida, quella relativa alle prescrizioni con natura vincolante.

Opzioni alternative:

1. Alcuni Stakeholder intervenuti hanno evidenziato la necessita’ di individuare la matrice dei rischi come parte integrante del contratto di PPP, stabilendone l’obbligatorieta’ e individuando i soggetti deputati alla sua predisposizione.

2. Alcuni operatori hanno evidenziato la necessita’ di precisare che la matrice dei rischi deve essere predisposta e utilizzata sia in fase di programmazione che in fase esecutiva.

3. Il Consiglio di Stato ha chiesto di individuare in modo specifico i soggetti cui compete la predisposizione del contratto e della matrice dei rischi, nonche’ lo svolgimento delle attivita’ di monitoraggio sull’esecuzione, indicando le specifiche professionalita’ ritenute idonee.

4. Uno dei soggetti intervenuti alla consultazione pubblica ha segnalato che la ripartizione dei rischi tra soggetto pubblico e partner privato viene preliminarmente impostata nel bando per trovare il proprio compiuto assetto a valle dell’esperimento della fase di gara con la definizione dei documenti contrattuali, in particolare, con la definizione della convenzione a cui e’ allegato il piano economico finanziario. La convenzione e il PEF definiscono la fisiologia del rapporto concessorio e, in tale contesto, la matrice dei rischi si rivela come un utile elemento descrittivo di sintesi del rapporto giuridico e non, di per se’, come idoneo ad effettuare una corretta valutazione ed allocazione dei rischi. Per tali motivi, ha suggerito di ponderare attentamente l’enfasi che il Documento riserva alla matrice dei rischi, rispetto agli strumenti del contratto, del piano economico finanziario e, ove ritenuto opportuno, del progetto di fattibilita’. 

5. Al contrario, un altro degli operatori intervenuti ha osservato che, anche se la valutazione e l’allocazione dei rischi, definitiva e calibrata sulla singola iniziativa, venisse lasciata ai singoli operatori (stazioni appaltanti) in funzione delle caratteristiche specifiche dell’opera da realizzare, l’autorita’ centrale deve provvedere a identificare le previsioni di allocazione dei rischi principali in misura sufficientemente chiara e vincolante e non demandare a meccanismi di applicazione di soft-law. La necessita’ di identificare “ex ante” la matrice dei rischi a livello di autorita’ centrale troverebbe giustificazione anche nella necessita’ di mantenere la necessaria chiarezza in ordine alla netta distinzione sopra richiamata tra iniziative di PPP per opere “fredde” e per “opere calde”.

6. Altri operatori hanno evidenziato, invece, che la matrice dei rischi deve fornire indicazioni piu’ approfondite sull’allocazione dei vari rischi, non limitandosi a una mera identificazione e a un trattamento di tipo “binomiale” dei singoli fattori di rischio. Oltre a un “inventario” dei rischi, soprattutto per i progetti piu’ rilevanti, puo’ essere opportuno anche attribuire un determinato livello di probabilita’ al verificarsi dell’evento patologico. In tal caso, il piano economico finanziario dovrebbe dar conto della scelta da parte del concessionario di coprire quel determinato rischio (con la determinazione dei connessi costi di copertura) piuttosto che rimanerne esposto, scelta di rilievo non marginale nella valutazione della proposta da parte del concedente. Attraverso una simile valutazione, la stima dei flussi di cassa e dei rendimenti che il piano esprime potra’ essere considerata nel primo caso “risk adjusted” mentre nel secondo caso sara’ evidente che i rendimenti espressi nel piano non considerano costi per la copertura dei rischi e dovranno pertanto essere tendenzialmente piu’ elevati, in quanto maggiormente esposti a fattori di rischio.

7. Secondo altri operatori, per l’importanza dell’allocazione dei rischi nelle operazioni di PPP, sarebbe opportuno che l’ANAC fornisse precise indicazioni sull’opportunita’ di richiedere la matrice dei rischi in sede di presentazione dell’offerta e, eventualmente, di attribuire alla stessa un determinato punteggio al momento della valutazione, suggerendo i criteri di valutazione.

8. Per alcuni Stakeholder, nell’ambito della matrice puo’ essere opportuno prevedere un’appositaanalisi dei rischi derivanti dalle strutture statutarie dei soggetti concessionari in PPP, al fine di limitare il verificarsi di situazioni che possano incidere sulle concessioni stesse, ed esporre a rischio le amministrazioni concedenti, senza che esse possano in alcun modo intervenire per evitare il rischio o limitarne gli effetti negativi. A tale proposito, evidenziano che, all’interno dei contratti di concessione, si potrebbero individuare una serie di clausole statutarie delle societa’ di progetto che danno luogo a un trasferimento del rischio, per la cui modifica sarebbe necessario prevedere l’informativa o, in alcuni casi, il parere preventivo da parte della stazione appaltante.

9. Secondo uno dei soggetti intervenuti alla consultazione, la matrice dei rischi potrebbe includere, inoltre, le seguenti informazioni (colonne) quali: a) modalita’ di monitoraggio; b) indici di controllo dello stato di rischio.

10. Alcuni stakeholder hanno rilevato la necessita’ di precisare che la matrice dei rischi non puo’ sostituire il regolamento contrattuale che, in caso di conflitto, dovra’ comunque prevalere. Inoltre, alcuni aspetti della matrice proposta, come quelli contenuti nella colonna delle probabilita’ dei rischi e nella colonna dei maggiori costi derivanti, scontano una valutazione soggettiva non rilevante ai fini della condivisione tra le parti.

11. È stato osservato, altresi’, che piu’ che la mera elencazione dei rischi, sarebbe utile la trattazione delle misure di mitigazione dei rischi. Ad esempio, si potrebbe inserire nella convenzione diversi livelli di coinvolgimento, a seconda degli oneri da sostenere, prevedendo che gli eventuali interventi siano a carico: a) del concessionario fino a una certa cifra; b) del concessionario ma con riequilibrio del PEF, per somme superiori; c) della P.A. sopra una certa somma con, in alternativa, possibilita’ per il concessionario di recedere dal contratto d) possano legittimare il recesso dal contratto. Si e’ suggerito altresi’ di considerare l’inclusione di formule di gestione oggettiva dei rischi gia’ a livello contrattuale.

12. Alcuni operatori hanno osservato che, ai fini di un’opportuna interpretazione di quale sia la tipologia di contributo pubblico a cui si riferisce il limite del 49% previsto all’articolo 180, comma 6, del codice dei contratti pubblici, le Linee Guida potrebbero considerare quanto gia’ indicato dal Manuale sull’Indebitamento e sul Debito Pubblico (“MGDD”) di Eurostat (cfr. MGDD Part VI.4.3.3 punto 55). In tale prospettiva, il limite citato sarebbe da considerare con esclusivo riferimento alle forme di contribuzione pubblica in conto investimenti. Si rappresenta, inoltre, che la definizione di “eventuali oneri finanziari” fornita dal nuovo codice e’ alquanto ampia e potrebbe indurre a dei comportamenti adattivi e distorsivi degli stakeholder che, per massimizzare la contribuzione pubblica, potrebbero considerare – in fase di stima del suddetto contributo – strutture finanziarie con leva finanziaria sovradimensionata nonche’ computare, per la definizione del limite del 49%, gli oneri finanziari sull’intera durata del finanziamento. A tal proposito, e’ stato suggerito di precisare che gli oneri finanziari da considerare sono da riferirsi esclusivamente al periodo di costruzione e/o di investimento iniziale, che generalmente coincide con il periodo di tiraggio del finanziamento senior, escludendo di conseguenza l’eventuale parte di oneri finanziari riguardanti la fase di gestione.

13. Alcuni stakeholder hanno rappresentato la significativa differenza, pur nell’ambito del PPP, tra strumenti come il project e il leasing pubblico. Quest’ultimo, infatti, al di la’ della diversa configurazione dell’allocazione dei rischi (connessa al fatto di trovare applicazione, nel primo caso, a opere calde o tiepide e, nel secondo caso, a opere tipicamente fredde), integrando una forma di collaborazione che vede come partner dell’amministrazione soggetti sottoposti ad una specifica vigilanza da parte della Banca d’Italia, richiede un’attenta e autonoma valutazione al fine di garantire un allineamento tra la regolamentazione bancaria e gli standard contrattuali e le linee guida che saranno predisposte da ANAC.

Opzione scelta

L’Autorita’ ha accolto la richiesta di considerare la matrice dei rischi come parte integrante del contratto di PPP e di precisare che la stessa e’ elaborata dal RUP o da altro soggetto individuato in conformita’ al regolamento organizzativo dell’amministrazione ed e’ definita caso per caso sulla base delle caratteristiche specifiche della prestazione oggetto del contratto, con l’obiettivo di disciplinare ex-ante modalita’ e limiti di revisione delle condizioni economico-finanziarie poste a base del PEF e offerte in sede di gara.

L’opzione adottata dall’Autorita’, di fornire solo a titolo esemplificativo uno schema di matrice dei rischi, deve essere preferita rispetto all’opzione richiesta di definire a livello di autorita’ centrale l’allocazione dei rischi principali in misura chiara e vincolante, senza demandare a meccanismi di applicazione di soft-law. Al riguardo, giova ribadire che l’individuazione, la valutazione e l’allocazione dei rischi connessi all’operazione di PPP e’ un’attivita’ che deve essere necessariamente rimessa alla valutazione delle amministrazioni aggiudicatrici e che non puo’ essere fissata ex ante in un atto normativo o di regolazione, dal momento che ogni progetto avra’ le proprie caratteristiche e peculiarita’ e solo in relazione ad esse e al contesto socio-economico nel quale il progetto va ad inserirsi sara’ possibile individuare sia i rischi che possono essere connessi ad una specifica iniziativa, sia il soggetto – pubblico o privato – che e’ maggiormente in grado di sopportarli e gestirli, al fine di realizzare il trasferimento in capo all’operatore economico del rischio operativo.

È stata accolta la richiesta di specificare che la matrice dei rischi e’ utilizzabile, in fase di programmazione, per la redazione del documento di fattibilita’ economica e finanziaria, per verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale e per la corretta indizione della fase procedimentale. Inoltre, e’ stato specificato che la matrice dei rischi e’ posta a base di gara e utilizzata come elemento di valutazione dell’offerta e, in fase di esecuzione, per il controllo sul mantenimento in capo al privato dei rischi allo stesso trasferiti.

Con riferimento alla richiesta del consiglio di Stato, e’ stato specificato che la matrice dei rischi e’ predisposta dal RUP o da altro soggetto individuato secondo il regolamento organizzativo dell’ente e, nella parte non precettiva, e’ stata specificata la necessita’ che il RUP e il direttore dei lavori o direttore dell’esecuzione siano individuati tra i soggetti in possesso di competenze specifiche in modo da garantire l’approccio multidisciplinare richiesto nella gestione dei contratti di PPP.

Su proposta dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, e’ stato altresi’ precisato che la matrice dei rischi puo’ essere suddivisa in relazione alle diverse fasi di ciclo di vita del contratto, ripartendo, quindi, l’elenco dei rischi in relazione alla fase preliminare al bando/progettuale/di costruzione/gestione.

In ordine alla richiesta di indicazione nella matrice dei rischi anche della probabilita’ di verificarsi dell’evento, si evidenzia che nel modello proposto con il documento di consultazione e’ stata gia’ dedicata una colonna a tale elemento.

Si ritiene, invece, che possa essere accolto con favore il suggerimento di prevedere che nel PEF l’operatore economico possa indicare anche la scelta di coprire un determinato rischio (individuato dall’amministrazione con indicazione della probabilita’ del verificarsi), riportandone anche i connessi costi di copertura e che tale scelta assuma rilievo nella valutazione della proposta da parte dell’amministrazione.

Sull’eventuale discordanza tra la matrice dei rischi e il contratto, si osserva innanzitutto che tale eventualita’ dovrebbe essere contenuta per il fatto che nel modello di matrice indicato nelle Linee Guida e’ riportata anche l’indicazione della disposizione contrattuale di riferimento.

Infine, nelle Linee guida e’ stato integrato il richiamo dei fattori relativi al finanziamento pubblico dei costi di investimento, quali elementi di rilevanza sostanziale ai fini dell’allocazione dei rischi, con le misure agevolative previste a legislazione vigente (ad esempio, l’articolo 18 della legge n. 183/2011; l’articolo 33 del decreto legge n. 179/2012; l’articolo 11 del decreto legge n. 133/2014), cosi’ come richiesto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

3. Gli strumenti di controllo

Il Consiglio di Stato ha invitato l’Autorita’ a verificare la compatibilita’ rispetto alla norma primaria delle disposizioni aventi carattere vincolante che individuano il contenuto minimo dell’offerta, gli aspetti del contratto da disciplinare, l’obbligo di dare atto della valutazione circa la permanenza, in capo all’operatore economico, dei rischi legati alla gestione dei lavori o dei servizi. Oltre all’importanza di un’esaustiva e corretta definizione delle clausole contrattuali, nel documento di consultazione l’Autorita’ ha individuato i seguenti strumenti di controllo sul trasferimento e sul mantenimento in capo al privato del rischio operativo: (i) elaborazione della matrice dei rischi, (ii) presenza di un adeguato flusso informativo tra operatore economico e amministrazione sui dati relativi all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi, (iii) necessita’ di un periodico resoconto economico-gestionale. In particolare, l’Autorita’ aveva rappresentato l’opportunita’ di prevedere una piattaforma informatica condivisa tra amministrazione e operatore economico nella quale possano essere inseriti, da entrambe le parti, i dati ritenuti rilevanti e, in particolare, quelli utilizzati per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario. Opzioni alternative:

1. Per agevolare la verifica delle performance dell’investimento da parte dell’amministrazione, alcuni stakeholder hanno suggerito di richiedere, oltre ad una piattaforma informatica, anche l’obbligo di creazione della societa’ di progetto, che dovra’ trasmettere una rendicontazione periodica al concedente, soprattutto per interventi al di sopra di una certa soglia. Tale previsione si ritiene possa rendere verosimilmente piu’ agevole anche la verifica in tema di Service Level Agreement.

2. Il MEF ha chiesto che nelle Linee Guida fosse richiamato l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di individuare nel contratto il flusso informativo relativo all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi, che l’operatore economico deve trasmettere alle stesse per l’esercizio del monitoraggio sui rischi,

Opzione scelta

Per quanto concerne la valutazione richiesta dal Consiglio di Stato in ordine alla compatibilita’ delle indicazioni prescrittive fornite rispetto alla norma primaria, si ritiene che la delega contenuta nell’articolo 181, comma 4, del codice dei contratti pubblici, che demanda all’Autorita’ la definizione delle modalita’ del monitoraggio dell’attivita’ dell’operatore economico, legittimi l’Autorita’ ad individuare gli elementi necessari per lo svolgimento di detta attivita’ di controllo e a specificare le modalita’ di acquisizione degli stessi.

Gli stakeholder intervenuti nella consultazione pubblica hanno generalmente condiviso le scelte dell’Autorita’ sopra indicate e non hanno proposto opzioni alternative da valutare, ad eccezione di quanto rilevato dal MEF.

Pertanto, nella definizione del testo finale delle Linee Guida, l’Autorita’ ha previsto che le amministrazioni aggiudicatrici debbano elaborare la matrice dei rischi e richiamare nella stessa i singoli articoli del contratto che definiscono il soggetto e le modalita’ di assunzione dei rischi, al fine di effettuare un controllo sulle principali clausole contrattuali, verificando se le stesse siano state formulate in modo da assicurare la corretta allocazione dei rischi. In caso di variazioni contrattuali o revisioni del PEF le amministrazioni aggiudicatrici dovranno accertare che le modifiche apportate non alterino l’allocazione dei rischi cosi’ come definita nella documentazione contrattuale e riportata nella matrice medesima, dando atto nel documento di modifica del contratto o di revisione del PEF della anzidetta valutazione.

Occorre evidenziare che la previsione di tale obbligo non aggrava l’attivita’ e gli oneri in capo alle amministrazioni aggiudicatrici dal momento che, ai sensi dell’articolo 181, comma 3, del codice dei contratti pubblici, le amministrazioni – ancor prima di effettuare la scelta di ricorso a forme di PPP – avrebbero dovuto provvedere a verificarne la convenienza mediante lo svolgimento di un’adeguata istruttoria finalizzata ad analizzare – inter alia – la natura e intensita’ dei diversi rischi presenti nell’operazione. Pertanto, l’elaborazione della matrice dei rischi dovrebbe essere stata gia’ effettuata dall’amministrazione aggiudicatrice a monte dell’operazione, per comparare i diversi strumenti utilizzabili per la realizzazione dell’intervento e scegliere il piu’ conveniente. Infatti, solo nel caso in cui dovessero emergere rischi che possono essere efficacemente trasferiti al partner privato, con conseguenti vantaggi in termini di tempi, costi e maggiore qualita’ degli interventi, allora risultera’ conveniente per l’amministrazione il ricorso al PPP anziche’ a strumenti piu’ tradizionali come l’appalto.

In ordine all’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di individuare nel contratto il flusso informativo relativo all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi, che l’operatore economico deve trasmettere alle stesse per l’esercizio del monitoraggio sui rischi, l’Autorita’ ha ritenuto di accogliere l’opzione proposta dal MEF, ossia di far coincidere il contenuto di tale flusso informativo con il data set che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a trasmettere alla Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche (BDAP) istituita presso il MEF – Dipartimento RGS ai sensi dell’articolo 13 della citata legge n. 196/2009 e che sara’ pubblicato sui siti istituzionali dell’Autorita’ e del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato. In tal modo non solo si raggiunge maggiore certezza sulla efficacia ed esaustivita’ dei dati oggetto di monitoraggio, ma si riducono i costi amministrativi derivanti dall’introduzione del presente obbligo informativo, dal momento che i dati che le pubbliche amministrazioni devono acquisire dall’operatore economico sono i medesimi che devono trasmettere alla BDAP. Peraltro, le funzioni di “alert” previste dalla BDAP del MEF, saranno di ausilio alle amministrazioni aggiudicatrici per lo svolgimento del monitoraggio sulle operazioni di PPP di competenza delle medesime. Proprio al fine di limitare l’onere informativo, le Linee Guida circoscrivono l’obbligo di trasmissione dell’operatore economico ai dati che non siano gia’ in possesso delle amministrazioni.

In ordine alla richiesta di prevedere l’obbligatoria costituzione della societa’ di progetto, pur condividendo l’idea che la societa’ di progetto sia un elemento fondamentale per un’operazione di project financing, la proposta non e’ stata accolta dal momento che il legislatore ha rimesso alla stazione appaltante tale facolta’.

Infine, le Linee Guida prevedono l’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici, di acquisire – per il tramite del Rup, coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione – un periodico resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto, nel quale sia evidenziato l’andamento dei lavori in relazione al cronoprogramma, il rispetto degli SLA, l’esecuzione dei controlli previsti dal contratto, l’applicazione di eventuali penali o decurtazioni del canone e, in generale, ogni altro elemento di rilevanza contrattuale necessario per accertare la corretta gestione del contratto di PPP.

VI.4. Entrata in vigore

Opzioni alternative

Il Consiglio di Stato ha suggerito la previsione di un regime transitorio piu’ ampio, introducendo una vacatio legis idonea a favorire un adeguamento graduale alle nuove disposizioni.

Opzione scelta

La richiesta del Consiglio di Stato e’ stata accolta prevedendo che le nuove disposizioni si applicano alle procedure avviate dopo la loro entrata in vigore e che i contratti gia’ in essere si adeguano progressivamente secondo le previsioni del piano regolatorio.