Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023)
ACCESSO AGLI ATTI
E RISERVATEZZA
Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Accesso agli atti e riservatezza
L’operatività differita della nuova disciplina sull’accesso
La disciplina dell’accesso agli atti prevista D.Lgs. 36/2023 si applica dal 1.1.2024
⇒ fino al 31.12.2023 si applica la precedente disciplina (cioè l’art. 53 D.Lgs. 50/2016)
⇒ dal 1.1.2024 si applica la nuova disciplina (cioè gli artt. 35 ss. D.Lgs. 36/2023)
Nota bene non è specificato se la nuova disciplina si applichi dal 1.1.2024 anche per le gare precedenti, oppure solo per le gare indette dal 1.1.2024; ragionevolmente, solo per le gare indette (bandi/avvisi pubblicati/trasmessi) dal 1.1.2024 (perchè è la regola generale; e per analogia con la disciplina dell’efficacia delle altre norme del 3° Codice, v. art. 226.2 D.Lgs. 36/2023)
Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Accesso agli atti e riservatezza
Diritto e procedimento di accesso – in generale
Il diritto e procedimento di accesso sono radicalmente modificati
MODALITA’ DI ACCESSO
l’accesso, sia ai verbali che alle offerte e giustificativi, avviene direttamente mediante messa a disposizione sulla piattaforma digitale: quindi, non occorrerà più la trasmissione degli atti al richiedente
DIRITTO DI ACCESSO E SUO ESERCIZIO
• Accesso ai verbali tutti i partecipanti hanno diritto (salvo i definitivamente esclusi); esercitano l’accesso consultando la piattaforma (non serve istanza)
• Accesso → docc. aggiudicatario tutti i partecipanti hanno diritto (salvo i definitivamente esclusi); consultano la piattaforma (non serve istanza)
• Accesso → docc. aggiudicatario e del II, III, IV e V classificato il I, II, III, IV e V ne hanno reciproco diritto; consultano la piattaforma (non serve istanza) [le offerte dei primi cinque classificati sono messe a reciproca conoscenza]
• Altri casi (residuali) nei casi residui (es. accesso all’offerta dal VI classificato in poi; accesso del VI classificato all’offerta del II, III, IV, V, etc.), restano le regole comuni (necessità di dimostrare l’interesse e formulare istanza), fermo che l’accesso avverrà mediante piattaforma
Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Accesso agli atti e riservatezza
Differimento dell’accesso e secretazione
La disciplina sulla riservatezza e differimento obbligatorio dell’accesso rimane invariata; è solo precisato che l’accesso è differito all’aggiudicazione anche per la documentazione amministrativa [giurispr. precedente])
Nominativi dei partecipanti
⇒ procedure aperte i nominativi degli o.e. partecipanti sono secretati fino alla scadenza del termine per le offerte
⇒ procedure ristrette e gare informali i nominativi degli o.e. che hanno chiesto l’invito, o che hanno manifestato interesse, o che sono stati invitati, o che hanno presentato offerta sono secretati fino alla scadenza del termine per le offerte
Documentazione degli o.e. e verbali di valutazione
⇒ tutte le procedure la documentazione amministrativa e di offerta [tecnica, economica], i verbali di valutazione delle offerte, e gli atti della verifica di anomalia sono sottratti all’accesso fino all’aggiudicazione
Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Accesso agli atti e riservatezza
Diritto di accesso – esclusioni necessarie
La disciplina delle esclusioni dall’accesso rimane sostanzialmente invariata; è tuttavia precisato che è consentito l’accesso anche ai dati delle piattaforme coperti da privativa, se necessari per la tutela giurisdizionale [giurispr. precedente])
Esclusioni dall’accesso
• pareri legali su per la soluzione di temi contenziosi
• relazioni riservate del Direttore lavori / Direttore dell’secuzione e del Collaudatore, su domande e riserve dell’esecutore
• dati – se coperti da privativa – delle piattaforme e infrastrutture digitali utilizzate per la procedure (salvo se necessario per la tutela giurisdizionale)
Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Accesso agli atti e riservatezza
Diritto di accesso – esclusioni su richiesta dell’interessato
La disciplina dell’esclusione dell’accesso su richiesta dell’o.e. viene ampiamente modificata
• l’o.e. che ritiene di dovere tutelare un segreto industriale ne fa preventiva dichiarazione Nota bene poichè non esiste più l’istanza di accesso (e quindi l’o.e. non viene interpellato) ⇒ l’o.e. deve fare una dichiarazione di segreto preventiva non solo per l’offerta tecnica, ma anche nei giustificativi di anomalia
• la s.a., unitamente all’aggiudicazione decide preventivamente sulle dichiarazioni di secretazione; le decisioni sono comunicate insieme alla comunicazione di aggiudicazione
– se la s.a. dichiara sussistente il segreto, esclude l’accesso agli atti (o loro parti) secretati
– se la s.a. dichiara insussistente il segreto, l’accesso agli atti (o loro parti secretati) è sospeso per 10 giorni (per consentire il ricorso al TAR)
• le decisioni della s.a. sulla richiesta di secretazione (notiziate con la comunicazione di aggiudicazione) sono soggette a ricorso al TAR con un rito superspeciale: il termine per ricorrere è di 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione (recante decisioni sulla secretazione); il termine per la costituzione è di 10 giorni dalla notifica; il procedimento è a termini dimezzati e la camera di consiglio è fissata immediatamente; la sentenzaè pronunciata entro 5 giorni dall’udienza e la motivazione può consistere in un rinvio alle difese delle parti. Il rito superaccelerato si applica anche in appello.
• se è stato promosso ricorso al TAR la s.a. può segnalare il fatto ad ANAC → ANAC può irrogare sanzione pecuniaria in caso di reiterati rigetti di istanze Nota bene la norma non è chiara; appare logico ritenere che la s.a. effettui segnalazione ad ANAC nel caso in cui un o.e. ha dichiarato il segreto, essa non lo ha riconosciuto ed è stato promosso ricorso al TAR; ANAC raccoglie i dati, e può sanzionare l’o.e. che risulti “uso” a dichiarare infonadtamente il segreto industriale.
Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Accesso agli atti e riservatezza
Tabella di raffronto D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 36/2023
Caso in cui non vengono opposti segreti industriali
La graduatoria finale è: 1, e a seguire, 2, 3, 4, 5, 6, 7.
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D.Lgs. 50/2016 |
D.Lgs. 36/2023 |
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Comunicazione aggiudicazione |
Comunicazione aggiudicazione |
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Ogni operatore che voglia accedere agli atti deve fare istanza [se accolta, la documentazione gli viene trasmessa] |
Tutti gli o.e. non aggiudicatari (2-3-4-5-6-7) possono accedere all’offerta 1 Inoltre: • 2 accede anche alle offerte 3-4-5; • 3 accede anche alle offerte 2-4-5; • 4 accede anche alle offerte 2-3-5-; 5 accede anche alle offerte 2-3-4 |
accesso diretto senza istanza, mediante consultazione piattaforma, sin dalla data della comunicazione di aggiudicazione |
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se 7 (che ha già accesso all’offerta 1) vuole accedere anche alle offerte 2-3-4-5-6, deve fare istanza secondo le vecchie regole; se accolta, la documentazione gli sarà resa disponibile mediante consultazione di piattaforma |
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Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Accesso agli atti e riservatezza
Tabella di raffronto D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 36/2023
Caso in cui vengono opposti segreti industriali e la s.a. accoglie
La graduatoria finale è: 1, e a seguire, 2, 3, 4, 5, 6, 7. L’operatore 1 ha dichiarato il segreto.
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D.Lgs. 50/2016 |
D.Lgs. 36/2023 |
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Comunicazione aggiudicazione |
Comunicazione aggiudicazione, con contestuale decisione sul segreto opposto da 1 (ad es. la s.a. riconosce il segreto) |
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Ogni operatore che voglia accedere agli atti deve fare istanza [se accolta, la documentazione gli viene trasmessa]. La s.a. decide sul segreto dopo la richiesta di accesso: lo accoglie, quindi il richiedente può svolgere ricorso al TAR sul diniego |
Tutti gli o.e. non aggiudicatari (2-3-4-5-6-7) possono accedere all’offerta 1 (salvo per la parte secretata) Inoltre: • 2 accede anche alle offerte 3-4-5; • 3 accede anche alle offerte 2-4-5; • 4 accede anche alle offerte 2-3-5-; 5 accede anche alle offerte 2-3-4 |
accesso diretto senza istanza, mediante consultazione piattaforma, sin dalla data della comunicazione di aggiudicazione (salvo per la parte secretata di 1): avverso la decisione che riconosce la secretazione è ammesso ricorso al TAR con rito superspeciale |
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se 7 (che ha già accesso all’offerta 1) vuole accedere anche alle offerte 2-3-4-5-6, deve fare istanza secondo le vecchie regole [se accolta, la documentazione gli sarà resa disponibile mediante consultazione piattaforma] (sulla parte di 1 secretata, v. sopra) |
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Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Accesso agli atti e riservatezza
Tabella di raffronto D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 36/2023
Caso in cui vengono opposti segreti industriali e la s.a rigetta
La graduatoria finale è: 1, e a seguire, 2, 3, 4, 5, 6, 7. L’operatore 1 ha dichiarato il segreto.
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D.Lgs. 50/2016 |
D.Lgs. 36/2023 |
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Comunicazione aggiudicazione |
Comunicazione aggiudicazione, con contestuale decisione sul segreto opposto da 1 (ad es. la s.a. respinge la richiesta di segretazione) |
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Ogni operatore che voglia accedere agli atti deve fare istanza [se accolta, la documentazione gli viene trasmessa]. La s.a. decide sul segreto dopo la richiesta di accesso: lo accoglie, quindi il richiedente può svolgere ricorso al TAR sul diniego |
Tutti gli o.e. non aggiudicatari (2-3-4-5-6-7) possono accedere all’offerta 1 (salvo per la parte secretata) Inoltre: • 2 accede anche alle offerte 3-4-5; • 3 accede anche alle offerte 2-4-5; • 4 accede anche alle offerte 2-3-5-; 5 accede anche alle offerte 2-3-4 |
accesso diretto senza istanza, mediante consultazione piattaforma, sin dalla data della comunicazione di aggiudicazione] (salvo per la parte secretata di 1, che resta sospesa per 10 gg.): nei 10 gg., 1 può ricorrere al TAR con rito superspeciale (si attenderanno gli esiti); se non lo fa, gli atti sono resi disponibili agli aventi diritto dall’11° giorno su piattaforma |
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se 7 (che ha ha già accesso all’offerta 1) vuole accedere anche alle offerte 2-3-4-5-6, deve fare istanza secondo le vecchie regole [se accolta, la documentazione gli sarà resa disponibile mediante consultazione piattaforma] (sulla parte di 1 secretata, v. sopra) |
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Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Accesso agli atti e riservatezza
Termini per ricorrere
I termini per il ricorso verso l’aggiudicazione (30 gg.) decorrono dalla comunicazione di aggiudicazione.
Nota bene si deve ritenere che:
se c’è opposizione di segreto e la s.a. la respinge (quindi l’accesso è sospeso per 10 giorni) e l’o.e. non ha proposto ricorso al TAR (quindi gli atti secretati sono disponibili dall’11° giorno) i 30 gg. decorrono comunque dalla comunicazione di aggiudicazione (anche per i motivi sulle parti rese disponibili dall’11° giorno)
• se c’è opposizione di segreto e la s.a. la respinge (quindi l’accesso è sospeso per 10 giorni) e l’o.e. che ha dichiarato il segreto ha proposto ricorso al TAR (quindi occorre attendere gli esiti del giudizio); oppure
se c’è opposizione di segreto e la s.a. la respinge e l’o.e. interessato all’accesso ha proposto ricorso al TAR (quindi occorre attendere gli esiti del giudizio)
i 30 gg. (limitatamente ai motivi sulle parti secretate) decorrono dall’accesso [per cautela, 30-10 gg. = 20 gg.]