Le novità del 3° Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) – Le procedure (sopra soglia)
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Le novità del 3° Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023)
PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
Tipi di procedure
Artt. 70 ss. D.Lgs. 36/2023: viene sostanzialmente riproposto quanto previsto dal D.Lgs. 50/2016, quindi la possibilità per la s.a. di ricorrere a:
• procedure aperte o ristrette;
• negoziata con bando o dialogo competitivo (al ricorrere dei presupposti previsti);
• partenariato;
• nonchè (eccezionalmente) procedura negoziata senza bando.
Le novita’
Art. 76 D.Lgs. 36/2023: per la procedura negoziata senza bando (comunque sempre eccezionale e ammissibile ai presupposti previsti).
• è ulteriormente rafforzato l’obbligo di motivazione;
• è reintrodotta l’espressa possibilità di esperire una “gara informale”;
• il numero minimo di partecipanti alla procedura è ridotto a 3 (tre);
• è stato eliminato il riferimento al principio di rotazione.
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PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
Consultazioni preliminari di mercato
Artt. 77-78 D.Lgs. 36/2023: la materia delle Consultazioni preliminari di mercato viene regolata in modo sintetico (non viene riproposta la casistica più approfondita delle Linee guida ANAC n. 14).
Le novita’
Art. 78 D.Lgs. 36/2023: in caso di concorrente già precedentemente “consultato”, spetta ad egli dimostrare che la consultazione non ha influito sulla concorrenza (invversione dell’onere della prova).
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PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
Termini massimi per la conclusione delle procedure
Le novita’
Art. 17 co. 3 D.Lgs. 36/2023 e Allegato I.3: per la prima volta, è indicato il termine massimo per la definizione delle procedure di affidamento (dalla pubblicazione del bando o trasmissione dell’invito all’aggiudicazione definitiva).
In caso di O.E.V.: procedura aperta: 9 mesi; procedura ristretta: 10 mesi; negoziata con bando: 7 mesi; negoziata senza bando: 4 mesi; dialogo competitivo: 7 mesi; partenariato: 9 mesi.
In caso di P.P.B.: procedura aperta: 5 mesi; procedura ristretta: 6 mesi; negoziata con bando: 4 mesi; negoziata senza bando: 3 mesi.
NB:
• i termini sono prorogati di max 2 mesi in caso di verifica di anomalia;
• (eccezionalmente) il RUP può prorogare i termini di 3 mesi; e (sempre eccezionalmente) di ulteriori 3 mesi;
• i termini non possono essere sospesi (neanche in presenza di contenzioso, salvo provvedimento cautelare del G.A.);
• la violazione dei termini costituisce silenzio-inadempimento.
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PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
Documenti di gara
(in recepimento della giurisprudenza) si puntualizza che il bando, in caso di contrasto, prevale sul CSA e disciplinare.
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PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
Bandi e avvisi e loro pubblicazione
Artt. 83 ss. D.Lgs. 36/2023: in buona parte, viene reiterata la precedente disciplina, salvo quanto segue.
Le novita’
diviene obbligatorio l’utilizzo dei bandi-tipo di ANAC (salva motivata deroga): il regime si applica a far data del provvedimento organizzativo di ANAC.
Bandi e inviti devono prevedere obbligatoriamente i CAM – criteri ambientali.
Bandi e inviti devono indicare il termine massimo di durata della procedura.
La pubblicità in ambito nazionale si realizza mediante pubblicazione sulla “Banca dati nazionale dei Contratti pubblici” (e non più mediante pubblicazione nella GURI).
Nelle gare “a invito” (dialogo competitivo, partanariato, procedure negoziate con bando), l’invito ai candidati avviene attraverso piattaforme telematiche.
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Le novità del 3° Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023)
PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
La garanzia provvisoria
Art. 106 D.Lgs. 36/2023: rimane intatto l’assetto tradizionale, es.:
– necessità di garanzia provvisoria, sotto forma di “cauzione” costituita mediante bonifico, o “garanzia fideiussoria” rilasciata da soggetti abilitatii;
– pari al 2% [min. 1%-max 4%] del valore complessivo;
– previsione della rinuncia al “beneficio della preventiva escussione”, il pagamento a prima richiesta, la rinuncia all’eccezione ex art. 1957 c.c.);
– validità 180 giorni (o diversa data indicata dalla s.a.);
– necessaria conformità agli schemi-tipo.
Le novita’
• la garanzia fideiussoria deve essere “digitale nativa” (sia emessa, che firmata, digitalmente);
• è soppresso l’obbligo di impegno del garante della garanzia provvisoria a rilasciare la garanzia definitiva;
• viene modificato il sistema delle “riduzioni”:
– la riduzione per la certificazione di qualità è del 30% (anzichè 50%), ferma restando la riduzione del 50% nel caso di MPMI non cumulabile con la prima;
– si introduce un nuovo tipo di riduzione, per il caso di garanzia fideiussoria (digitale, v. prima) gestita mediante piattaforme telematiche;
– la riduzione legata alle “certificazioni e marchi” non è più predterminata dal Codice: la s.a., discrezionalmente, stabilisce l’importo della riduzione (fino al 20%), indicando “certificazioni e marchi” rilevanti, scelti tra quelli di cui all’Allegato II.13.
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PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
Inversione procedimentale
Art. 107, co. 3, D.Lgs. 36/2023.
Le novita’
• viene generalizzata (cioè estesa agli appalti nei settori ordinari), la possibilità, nelle procedure aperte, della c.d. “inversione procedimentale” (esame prima dell’offerta tecnica/economica, e solo dopo, della documentazione amministrativa).
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PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
I criteri di aggiudicazione – PPB/OEV
Elementi invariati:
– criterio di non discriminazione;
– distinzione tra criterio del PPB e OEV;
– casi di obbligo e facoltà di PPB o OEV;
– (nel caso di OEV) indicazione di criteri e subcriteri e relativa ponderazione secondo quanto necessario.
Le novita’
Sono modificati i casi di obbligo di OEV: l’OEV è obbligatoria per i casi di:
– servizi sociali, ristorazione sanitaria o scolastica, servizi ad alta intensità di manodopera;
– servizi intellettuali, inclusi servizi di architetture/ingegneria ≥ € 140.000 (anzichè ≥ € 40.000) e servizi /forniture di notevole contenuto tecnologico o innovativo ≥ € 140.000 (anzichè ≥ € 40.000) [quindi sempre nel sopra soglia];
– lavori di notevole contenuto tecnologico o innovativo (di qualunque valore);
– dialogo competitivo, partenariato, appalto integrato.
Resta ferma la possibilità di utilizzo del PPB nei casi di servizi/forniture standardizzati o con condizioni definite dal mercato (eccetto i servizi ad alta intensità di manodopera, v. sopra).
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PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
I criteri “premiali” e il “rating reputazionale”
Articoli vari del D.Lgs. 36/2023
Le novita’
Art. 61, co. 3, e 108, co. 7, D.Lgs. 36/2023 e Allegato II.3 vigente in via transitoria
Parità di genere
• obbligo di premio di punteggio per la “certificazione di parità di genere” ex art. 46-bis C.P.O.:
• obbligo (?) di premio di punteggio per le pari opportunità: criteri orientati a promuovere l’inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a 36 anni, e donne
• possibilità di prevedere ulteriore premialità di punteggio per le pari opportunità:
a) nei 3 anni antecedenti al bando non risulti destinatario di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori;
b) utilizzo o impegno a utilizzare specifici strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro per i propri dipendenti, e modalità innovative di organizzazione del lavoro;
c) impegno ad assumere, oltre alla soglia minima percentuale prevista come requisito di partecipazione, persone disabili, giovani, con età inferiore a 36 anni, e donne per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività connesse o strumentali;
d) rispetto, nell’ultimo triennio, dei principi della parità di genere e adozione di specifiche misure per promuovere le pari opportunità generazionali e di genere, anche tenendo conto del rapporto tra uomini e donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e nel conferimento di incarichi apicali;
e) rispetto, nell’ultimo triennio, degli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999;
f) presentazione o impegno alla presentazione, per ciascuno degli esercizi finanziari, ricompresi nella durata del contratto di appalto, di una dichiarazione volontaria di carattere non finanziario ex art. 7 decreto legislativo 30 dicembre 2016, n. 254.
Possibilità di punteggio premiale per le caratteristiche BIM di progettazione
Art. 57, co. 2, D.Lgs. 36/2023:
Obbligo o possibilità di premialità per gli aspetti ambientali
Art. 108, co. 7, D.Lgs. 36/2023
Possibilità di premialità per le MPMI
Istituzione di un sistema di rating reputazionale
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PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
I criteri di aggiudicazione – OEV, in generale
Elementi invariati:
– Commissione giudicatrice;
– principio di non discriminazione;
– indicazione nella lex specialis di criteri e subcriteri e relativa ponderazione, secondo quanto necessario.
Le novita’
• è soppresso il limite di max 30 punti su 100 per il prezzo: quindi, la s.a. decide discrezionalmente la ripartizione del punteggiono tra offerta tecnica ed economica
• il divieto di attribuire punteggio per prestazioni aggiuntive rispetto al progetto diviene applicabile solo agli appalti di lavori; quindi, negli appalti di servizi o forniture diviene consentito offrire prestazioni supplementari (ulteriori alle migliorie o simili consentite dalla lex speciali)
• è soppressa l’elencazione (esemplificativa) dei criteri di valutazione, quindi la s.a. vanta una discrezionalità ancora più estesa;
• la lex specialis può prevedere criteri premiali per le MPMI (NB: veri e propri criteri premiali, e non solo requisiti di accesso tali da favorire le MPMI, previsti in altra parte del Codice); deve prevedere un punteggio premiale relativo alle “pari opportunità” (requisiti art. 46-bis Codice pari opportunità); può prevedere altri criteri premiali per le MPMI; è ipotizzabile che possa essere anche premiato, ai fini del punteggio, il “rating reputazionale” dell’impresa di cui all’art. 110
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PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
I criteri di aggiudicazione – OEV, la Commissione giudicatrice
Art. 89 D.Lgs. 36/2023: si ribadiscono i princìpi generali (necessaria professionalità dei membri della Commissione; non necessità della Commissione nelle gare con il PPB).
Le novita’
• viene definitivamente superato il sistema dell’Albo dei commissari (previsto dal D.Lgs. 50/2016 ma mai entrato a regime); pertanto, i Commissari sono nominati dalla s.a., e la Commissione di regola è “interna”;
• è previsto che la nomina dei Commissari avvenga secondo criteri (oltre che di competenza), di trasparenza e rotazione;
• non compare più la previsione della nomina della Commissione successivamente al termine per le offerte (tuttavia, forse, implicita nel principio di “trasparenza”).
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Le novità del 3° Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023)
PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
Offerta economica – scorporo el costo della manodopera
Art. 41, co. 14, D.Lgs. 36/2023
Elementi invariati:
– obbligo di indicare i costi della sicurezza e della manodopera
Le novita’
(Eccetto per le forniture) gli OOSS interferenti, nonchè il costo della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali non sono soggetti a ribasso, e sono scorporati.
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Le novità del 3° Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023)
PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
L’anomalia
Elementi invariati:
– valutazione di congruenza dell’offerta;
– procedimento in contraddittorio (con termine di min. 15 gg. per fornire i primi giustificativi);
– ragioni che possono giustificare l’offerta (economia del processo, soluzioni scelte, etc.); inammissibilità di giustificazioni incidenti sui trattamenti salariali minimi o oneri di sicurezza di legge, o nei casi di mancato rispetto degli obblighi ambientali e sociali o relativi al subappalto, etc.).
Le novita’
• sono soppressi (sia nel caso di PPB che di OEV) i criteri di determinazione “algebrica” dell’anomalia; quindi,l’attivazione della verifica di anomalia diviene sempre discrezionale. [Il criterio matematico di determinazione della soglia di anomalia nelle gare al PPB si applica solo nel “sottosoglia”, per le procedure con l’esclusione automatica delle offerte anomale (vedi)]
• la lex specialis indica gli elementi ai fini della valutazione di anomalia. NB, questa previsione (non chiarissima) non può essere intesa nel senso che la s.a. sia limitata nel “giudizio di congruenza”; probabilmente, la norma va intesa nel senso che la s.a. indica i criteri cui si atterrà per valutare se attivare o meno il procedimento (ad es. la s.a. potrebbe vincolarsi a valutare la congruenza delle offerte che superano taluni limiti “algebrici”), e/o eventualmente predeterminare alcuni criteri generali di giudizio
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Le novità del 3° Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023)
PROCEDURE (SOPRA SOGLIA)
Stipula del contratto
Elementi invariati:
– divenuta efficace l’aggiudicazione, il contratto è stipulato entro 60 giorni (o diverso termine indicato nella lex specialis)
– si applica la sospensione stand-still
Le novita’
In mancanza di aggiudicazione per fatto della s.a., l’o.e. può sciogliersi dal vincolo o attivare la procedura di silenzio-inadempimento
La mancata stipula del contratto nel termine fissato per fatto dell’aggiudicatario può costituire motivo di revoca dell’aggiudicazione