Struttura e entrata in vigore del Nuovo Codice
Il Codice, i suoi allegati e la supervigenza di norme precedenti; la sostanziale autosecutività del Nuovo Codice
Il Nuovo Codice è composto dal suo testo (artt. 1-226), e da n. 36 allegati.
Il testo del Codice è ordinatamente suddiviso in 5 Libri (a loro volta suddivisi in Parti, Titoli e Capi), ovvero:
- Libro I: tratta dei princìpi generali, del RUP, della digitalizzazione delle procedure, delle fasi principali degli affidamenti e della stipula, nonchè della programmazione e progettazione;
- Libro II: tratta – relativamente ai “settori ordinari” – dei soggetti (operatori economici; stazioni appaltanti), dello svolgimento delle procedure di affidamento, dell’esecuzione, e dei contratti in deroga;
- Libro III: tratta dei “settori speciali”;
- Libro IV: tratta del partenariato pubblico-privato e delle concessioni;
- Libro V: tratta del contenzioso e della Governance; inoltre contiene le disposizioni finale, ulteriori e transitorie.
Gli allegati sono denominati con riferimento al Libro cui si riferiscono (ad es., l’Allegato I.3 è il terzo allegato relativo al Libro I, mentre l’Allegato II.4 è il quarto allegato del Libro II).
Gli allegati sono di due tipi:
- (pochi) allegati esplicativi: essi esplicano il Codice, e sono destinati a rimanere.
- (molti) allegati attuativi provvisori: essi danno attuazione al testo del Codice, e sono destinati ad essere sostituiti da decreti ministeriali e da un Regolamento attuativo.
In questo modo, il Codice è (salvo eccezioni) “autoesecutivo”: cioè, la normativa sui contratti pubblici è fin da subito organicamente contenuta nel Codice (nel suo testo, e nei suoi allegati, in gran parte provvisori). Tale metodica è fortemente semplificatoria:
- in occasione dei precedenti Codici (D.Lgs. 163/06; D.Lgs. 50/2016) la disciplina era contenuta nel Codice, ed era destinata ad essere attuata da Regolamenti od atti di successiva emanazione, e nel frattempo, rimanevano in vigore le norme attuative previgenti;
- in occasione del presente Codice (D.Lgs. 36/2023) la disciplina è contenuta nel Codice ed è destinata ad essere attuata da un Regolamento od altri atti di successiva emanazione; nel frattempo, però, è stata stabilita una “disciplina attuativa provvisoria” contenuta direttamente negli allegati al Codice; essa, in buona parte, riprende le norme previgenti, ma esse sono contenute negli allegati al Codice stesso, e inoltre, le norme previgenti confluite negli allegati sono state fin da subito “adeguate” al Nuovo Codice, in modo tale da minimizzare le problematiche di compatibilità.
Tuttavia, eccezionalmente, vi sono anche materie che sono (provvisoriamente) regolate da precedenti norme, che non sono confluite negli “allegati provvisori” al Nuovo Codice. In questo caso, la vecchia normativa rimane in vigore (in quanto compatibile con le nuove norme); similmente a quanto avveniva all’emanazione dei precedenti Codici.
E’ da notare che non è mai previsto alcun termine per la “sostituzione” degli allegati e delle norme supervigenti provvisoriamente: evidentemente, dato che per il 1° Codice (D.Lgs. 163/2006), e soprattutto per il 2° Codice (D.Lgs. 50/2016) i termini per l’emissione delle norme attuative non sono mai stati rispettati, si è evitato di prevedere la tempistica.
Nella Tabella seguente è riportato:
- l’elenco degli allegati attuativi provvisori, che sono destinati ad essere sostituiti nel seguito (si indica l’Allegato e l’atto che è destinato a sostituirlo);
- l’elenco delle norme previgenti che restano in vigore provvisoriamente, anch’esse destinate ad essere sostituite nel seguito (si indica la norma supervigente e l’atto che è destinato a sostituirla).
| ELENCO DELLA NORMATIVA PROVVISORIA DEL “NUOVO CODICE” (DESTINATA A ESSERE SOSTITUITA) | |||
| PRIMA TIPOLOGIA: ALLEGATI “PROVVISORI” | |||
| Allegati destinati ad essere sostituiti | Norma previgente ripresa, in tutto o in parte, con o senza modifiche, dagli allegati provvisori | Atto emanando destinato a sostituire la disciplina provvisoria | Norma di riferimento del D.Lgs. 36/2023 |
| All. I.2 (“RUP”) | Linee guida ANAC n. 3 sul RUP (in parte vincolanti) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 15 D.Lgs. 36/2023 |
| All. I.3 (termini massimi per la conclusione delle procedure) | – | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 17 D.Lgs. 36/2023 |
| All. I.5. (Programmazione e relativi schemi-tipo) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 32 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. I.7 (Progettazione e sua verifica) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 41 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. I.9 (Digitalizzazione delle procedure e del ciclo-vita dei contratti pubblici) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 43 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. I.13 (Corrispettivi per la progettazione) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 41 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. I.14 (Criteri di redazione dei prezzari) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 41 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.1 (Elenchi di operatori e indagini di mercato) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 50 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.3 (Pari opportunità e tutela delle persone disabili e svantaggiate) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 61 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.4 (Qualificazione della stazioni appaltanti) | Decreto P.C.d.M. | art. 62 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.5. (Specifiche tecniche e etichettature) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 70 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.7 (Pubblicazione bandi e avvisi) | Regolamento attuativo | art. 84 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.8 (Rapporti di prova, certificazioni) | Decreto P.C.d.M. | art. 105 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.12 (Qualificazione operatori – attestazione SOA) | Regolamento attuativo | art. 100 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.13 (Certificazioni per la riduzione delle garanzie) | Decreto ministeriale (Min. Infrastrutture) | art. 106 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.14 (Fase esecutiva, Direzione lavori, collaudo) | Regolamento attuativo | art. 114 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.18 (Appalti sui beni culturali) | Regolamento attuativo | art. 114 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. II.20 (Appalti nei settori sicurezza / difesa) | Decreto ministeriale (Min. Difesa) | art. 136 D.Lgs. 36/2023 | |
| All. V.2 (Collegio consultivo tecnico) | Regolamento attuativo | art. 215 D.Lgs. 36/2023 | |
| SECONDA TIPOLOGIA: NORME PRECEDENTI SUPERVIGENTI IN VIA PROVVISORIA | |||
| Norma precedente supervigente in via provvisoria | Atto emanando destinato a sostituire la disciplina precedente supervigente in via provvisoria | Norma di riferimento del D.Lgs. 36/2023 | |
| Decreto ministeriale n. 192/2017 del 2.11.2017 (contratti all’estero) | Decreto ministeriale (Min. Esteri) | art. 225 D.Lgs. 36/2023 | |
| Decreto ministeriale 31/2018 del 19.1.2018 (schemi-tipo garanzie); anzi, Decreto ministeriale 193/2022 del 16.8.2022 (schemi-tipo garanzie) | Decreto ministeriale (Min. Economia) | art. 225 D.Lgs. 36/2023 | |
| D.P.R. 136/2012 (Contratti settore difesa) | Decreto ministeriale (Min. Difesa) | art. 225 D.Lgs. 36/2023 | |
Le norme che affiancano stabilmente il Codice e le norme PNRR
Il Nuovo Codice resta – ovviamente – affiancato da una serie di “normative speciali”, quali la normativa antimafia (D.Lgs. 159/2011), etc..
Un caso del tutto particolare è quello dell’art. 8, co 1, D.L. 76/2020: infatti, mentre – in generale – la normativa “sbloccacantieri” (D.L. 32/2019) e “semplificazioni” cessa si esistere come normativa speciale (tale normativa “a termine” cessa il 30.6.2023 e non viene rinnovata; d’altronde, in buona parte essa confluisce nel Nuovo Codice), non è così per la disciplina dell’art. 8, co. 1, D.L. 76/2020. Tale norma prevede 4 deroghe (vale a dire: a) sempre autorizzata la consegna di urgenza; b) eccezionalità del sopralluogo obbligatorio; c) riduzione dei termini per le procedure; d) avvio delle procedure in assenza di programmazione); ed essa non solo non viene abrogata, ma viene resa “stabile”, essendo soppresso il termine di validità precedentemente definito nel 30.6.2023 (v. art. 224 D.Lgs. 36/2023).
Non è affatto chiaro per quale motivo – contrariamente al resto delle nome del D.L. 76/2020 (semplificazioni) sopravviva una “norma in deroga”, che viene generalizzata e resa stabile, ma rimane fuori dal Codice.
Inoltre, accanto al Codice, sopravvive la disciplina derogatoria del “PNRR”.
Quindi, un appalto PNRR continua ad essere disciplinato:
- dalla normativa comune (in questo caso il D.Lgs. 36/2023)
- dalla disciplina derogatoria PNRR (D.L. 77/2021 – PNRR, etc.), che continua ad applicarsi in deroga alla normativa comune.
Peraltro, diverse “peculiarità” del PNRR vengono recepite dal D.Lgs. 36/2023 (soprattutto in materia di pari opportunità).
Inoltre, il Nuovo Codice – trattando dei requisiti generali – inserisce nell’elencazione la causa di esclusione dalle gare, operante per le imprese con oltre 50 dipendenti, della mancata produzione del Rapporto sulle pari opportunità di cui all’art. 47 D.Lgs. 37/2023, specificando espressamente che essa vale solo per le misure “PNRR” (cfr. art. 94 D.Lgs. 36/2023). Con ciò si ingenera peraltro una possibile confusione, in quanto lo stesso richiamo non è avvenuto per le altre norme PNRR, ed in particolare non è avvenuto per l’altra causa di esclusione prevista per il PNRR (la mancata produzione del Rapporto sul personale entro 6 mesi dalla stipula del contratto per le imprese con un numero di dipendenti da 15 a 49); ma non può che trattarsi di una svista, quindi non vi è dubbio che anche tale norma non sia affatto “implicitamente abrogata”, bensì continui a sopravvivere; in sostanza, le norme PNRR rimangono valide, in quanto, anche se antecedenti, norme speciali.
Nella Tabella seguente è riportato un elenco (non esaustivo) delle norme che oggi regolano la materia dei contratti pubblici.
L’entrata in vigore e l’efficacia del Nuovo Codice
Il Nuovo Codice entra in vigore e diviene efficace in più fasi (v. art. 224 D.Lgs. 36/2023).
In una prima fase (dal 1.4.2023 e fino al 30.6.2023), il Nuovo Codice è in vigore ma non è efficace (salvo eccezioni).
L’opzione del legislatore per un periodo di vigenza ma non di efficacia – fondamentalmente inedita – è alquanto pratica. In questo periodo, il Nuovo Codice:
- non è efficace: quindi, alle procedure indette (bando pubblicato o avviso spedito) fino al 30.6.2023, si applica ancora il D.Lgs. 50/2016, e non il D.Lgs. 36/2023;
- è in vigore: quindi, i Ministeri possono già procedere (se lo ritengono) a sostituire gli “allegati provvisori”; inoltre, le amministrazioni che preparano le gare da indire (pubblicazione del bando o spedizione dell’invito) a partire dal 1.7.2023 possono/devono già predisporle sulla base del Nuovo Codice, in modo che esse, al momento del loro avvio, siano in linea col nuovo Codice e non vi siano periodo di “stallo”.
Fa eccezione un corpo di norme che è immediatamente efficace già dal 1.4.2023, vale a dire gli artt. 215-219 sul Collegio consultivo tecnico – CTC (e quindi, ragionevolmente, anche l’All. V.2 richiamato dagli artt. 215 e 218). In tal modo, vengono anche – si ritiene – implicitamente abrogate le precedenti norme sul Collegio consultivo tecnico (art. 6 D.L. 76/2020 e Decreto ministeriale 12/2022 del 17.1.2022); peraltro, gli artt. 215-219 e l’All. V.2 D.Lgs. 36/2023 sono sostanzialmente identiche all’art. 6 D.L. 76/2020 e Decreto ministeriale 12/2022 del 17.1.2022).
In una seconda fase (dal 1.7.2023), il Nuovo Codice è in vigore ed è anche efficace (salvo eccezioni).
Infatti, dal 1.7.2023, il D.Lgs. 50/2016 e varie sue norme attuative (DM 122/2017 [buoni pasto]; DM 154/2017 [appalti nei beni culturali]; DM 28.9.2022 [violazioni fiscali] sono abrogati; tali norme continuano ad applicarsi a: 1) bandi pubblicati e inviti trasmessi prima del 1.7.2023; 2) opere di urbanizzazione a scomputo sulla base di convenzioni antecedenti al 1.7.203; 3) accordi bonari, transazioni, arbitrati, controversie, per contratti affidati con bandi/avvisi ante 1.7.23 (v. artt. 225, co. 1-3, e 226.1-3, D.Lgs. 36/23). Invece, le procedure con bandi pubblicati, o inviti trasmessi, dopo il 31.7.2023 applicano il D.Lgs. 36/2023 (v. artt. 225, co. 1-3, e 226.1-3, D.Lgs. 36/23).
Fanno eccezione una serie di norme che saranno efficaci solo dal 1.1.2024 (bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 1.1.2024). Si tratta dei seguenti articoli del D.Lgs. 36/2023:
- art. 27 (pubblicità legale mediante pubblicazione nella BDNCP);
- art. 35 (accesso agli atti);
- artt. 19-26, 28-31, 99, 115 co. 5, 119. co. 5 (pubblicità digitale, digitalizzazione procedure, collegamento banche dati, F.V.O.E. a regime, pubblicità atti su piattaforma ANAC); art. 37 co. 4 (pubblicazione programmazione); All.II.4, artt. 4.1.c e 6.1.c (requisito di disponibilità di piattaforme digitali per qualificazione s.a.);
- art. 106, co. 3 u.p. (garanzie digitali);
- art. 224, co. 6 (modifiche Codice crisi e insolvenza);
al loro posto (si ripete: fino al 31.12.2024) continuano ad applicarsi le corrispondenti norme del D.Lgs. 50/2016 (artt. 21, co. 7, 29, 40, 41 co. 2-bis, 44, 52, 53, 58, 70, 72-73, 74, 81, 85, 105, co. 7, 111, co. 2-bis, 127, co. 2, 129, 213 co. 8-9-10, 214, co. 6), nonchè il D.M. 2.12.2016 (pubblicazione avvisi e bandi); v. in tal senso gli artt. 225.1-3 e 226.1-3 D.Lgs. 36/23
In una terza fase (dal 1.1.2024), il Nuovo Codice è in vigore ed è anche efficace, anche in quella parte precedentemente “sospesa”, cioè i suddetti artt. 27 (pubblicità legale mediante pubblicazione nella BDNCP); 35 (accesso agli atti); 19-26, 28-31, 99, 115 co. 5, 119. co. 5 (pubblicità digitale, digitalizzazione procedure, collegamento banche dati, F.V.O.E. a regime, pubblicità atti su piattaforma ANAC); . 37 co. 4 (pubblicazione programmazione); All.II.4, artt. 4.1.c e 6.1.c (requisito di disponibilità di piattaforme digitali per qualificazione s.a.); art. 106, co. 3 u.p. (garanzie digitali); art. 224, co. 6 (modifiche Codice crisi e insolvenza).
Si è già detto che, poi,