La lex specialis di una gara richiede due requisiti di partecipazione – definiti “di idoneità” e “di capacità” – della disponibilità, “piena e incondizionata”, di un impianto di trattamento rifiuti con specifiche caratteristiche. In sede di verifica dei requisiti della prima classificata, la s.a. rileva sussistere la titolarità dell’impianto, ma che tuttavia esso non è ancora attivo ed è privo di nulla osta all’esercizio in quanto non ancora concluso l’iter autorizzativo. La s.a. chiede pertanto parere ad ANAC.
… la questione controversa riguarda la carenza di due requisiti speciali di partecipazione, entrambi attinenti all’impianto della …, e relativa autorizzazione «AIA del … confluita nella AUA … ed assumente efficacia dal 18/10/2021 …»;
…. in particolare, che la SA ritiene che l’OE sia privo del requisito d’idoneità professionale di «Disponibilità piena e incondizionata, intesa come titolarità dell’autorizzazione all’esercizio, di almeno un impianto di trattamento in possesso di Autorizzazione in R3 (Operazioni di recupero di cui all’ALLEGATO C alla parte IV del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152), rilasciata ai sensi dell’art.208 del D.lgs. n.152/2006 e ss.mm.ii., in corso di validità» (§ 7.1.c disciplinare di gara), e del requisito di capacità tecnica professionale (per le attività di trattamento dei rifiuti) di capacità complessiva autorizzata dell’impianto di trattamento «non inferiore alle 14.400 t/annue, con assicurazione di trattamento di almeno 8.640 t/annue (7.200 ton/annue + 20%) per i rifiuti di …» (§ 7.3.h disciplinare di gara); che «l’inattività dell’impianto, attestata dalla Provincia …, determina il possesso della titolarità dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto ma condiziona l’esercizio alla realizzazione delle prescrizioni imposte e comporta, altresì, allo stato, in modo dirimente, l’impossibilità del trattamento del rifiuto di cui all’Allegato C del D.lgs. 152/2006 e ss.mm.ii. espressamente richiesto» e che alla luce di detta attestazione, «con la quale l’Ente “dichiara di non avere ancora concesso il nulla osta all’esercizio delle attività per carenze documentali ed impiantistiche”, l’O.E., alla data del 29/06/2023, quindi ben oltre il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non risulterebbe in possesso del requisito di idoneità di cui all’art. 7.1.c del Disciplinare di gara, atteso che la disponibilità piena e incondizionata dell’impianto indicato, non è infatti garantita, in quanto la stessa è subordinata alla positiva conclusione dell’iter autorizzativo dell’AUA da parte dell’Ente Provincia …»;
… anche gli altri due motivi della possibile esclusione dell’OE appaiono strettamente connessi alla carenza dell’autorizzazione perché: a) la violazione degli obblighi di cui all’art.11 del CSA, riguarda l’omessa comunicazione della condizione di limitazione dell’autorizzazione dell’impianto (obbligo previsto dall’art. 9 del CSA); b) l’offerta presentata è ritenuta incerta, ambigua e condizionata e, pertanto, non accettabile, in quanto l’impianto «non è interessato da momentanea inattività, bensì lo stesso non è mai stato attivo, né alla data di scadenza del bando né a tutt’oggi, e, quindi, non si ha certezza di quando lo stesso potrà esserlo» e perché l’offerta è «caratterizzata da indeterminatezza che non può essere accettata e che, peraltro, inficia ineludibilmente la possibilità di eventuale avvio del servizio nei tempi previsti e desumibili dalla documentazione di gara»;
…
CONSIDERATO che il disciplinare di gara prevede che «I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei seguenti paragrafi 7.1 a), b), c), d); 7.2 e), f); 7.3 g), h), i), j), k). Ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. b) del Codice, sono inammissibili le offerte presentate da OO.EE. privi della qualificazione richiesta dal presente disciplinare» (§ 7) e chiede il possesso della «Disponibilità piena e incondizionata, intesa come titolarità dell’autorizzazione all’esercizio, di almeno un impianto di trattamento in possesso di Autorizzazione in R3 […] in corso di validità, o analoga autorizzazione […]» (§ 7.1 c – idoneità professionale) e il possesso della «Capacità complessiva autorizzata dell’impianto di trattamento, in possesso di Autorizzazione in R3 (D. Lgs. n. 152/2006 e ss.mm.ii.), non inferiore alle 14.400 t/annue, con assicurazione di trattamento di almeno 8.640 t/annue (7.200 ton/annue + 20%) per i rifiuti di Asia Benevento Spa» (§ 7.3 h – capacità tecnica);
…
CONSIDERATO che la comunicazione della provincia di Pavia, in atti, prevede che il «17/04/2023 la Ditta ha comunicato la fine lavori; tuttavia a seguito di sopralluogo per il rilascio di nulla osta all’esercizio delle attività […] sono emerse alcune carenze impiantistiche e documentali che richiedono integrazioni da parte della stessa, non ancora pervenute alla data odierna. Allo stato attuale pertanto l’impianto […] non esercita alcuna attività di cui all’Autorizzazione Unica n. …»;
CONSIDERATO che l’Autorizzazione AIA del 22/03/2021, confluita nella AUA n. 11/2021, in atti, è stata rilasciata alle prescrizioni ivi indicate, da cui emerge (punto 1, lett. f), prescrizioni generali) che «entro i 30 giorni successivi al ricevimento della comunicazione di cui alla precedente lettera d), la Provincia di Pavia effettuerà un sopralluogo per accertare la congruità dei lavori eseguiti con quanto autorizzato, all’esito del quale è subordinato l’avviamento dell’esercizio dell’Impianto […]» e alla lettera d) «comunicazione di conclusione dei lavori […]»;
CONSIDERATO che dai citati atti di gara emerge che i requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica richiesti ai partecipanti comportano l’esistenza di uno o più impianti, dotati di una specifica autorizzazione, in corso di validità, allo svolgimento di determinate operazioni di trattamento dei rifiuti e la disponibilità piena e incondizionata degli impianti, che comprende: a) la titolarità dell’autorizzazione dell’impianto in corso di validità; b) la proprietà e la gestione dell’impianto per tutta la durata dell’appalto;
RILEVATO che «le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite» (Consiglio di Stato, Sez. III, 15.02.2019, n. 1071);
RILEVATO, altresì, che «La norma contenuta nell’art. 83, c. 8, D.Lgs. n. 50/2016, non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell’impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all’impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere. Pertanto, la clausola del bando di gara che, ex art. 83, c. 8, D.Lgs. n. 50 del 2016, individua il livello minimo di capacità tecnica dell’impresa offerente ha natura escludente e non è nulla per contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto stabilito dalla medesima norma»; sussiste, infatti, «l’ampia facoltà intestata all’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), quale ne fosse l’oggetto» (Consiglio di Stato, Sez. IV, 15.02.2022, n. 1107);
RILEVATO che l’Autorità ha rappresentato che «In sede di verifica dei requisiti dichiarati dai concorrenti in gara, spetta in via esclusiva alla Stazione appaltante verificare la loro conformità alle prescrizioni della lex specialis di gara al fine di accertare la sussistenza effettiva e concreta della capacità tecnica dichiarata dai concorrenti. La ratio di tali verifiche è, infatti, quella di garantire l’adeguatezza e la professionalità dell’aggiudicatario e scongiurare il rischio che il contratto venga eseguito da un soggetto privo delle capacità ritenute necessarie dalla Stazione appaltante per soddisfare l’interesse pubblico che persegue mediante l’affidamento del servizio a terzi» e che «le valutazioni effettuate dalle Stazioni appaltanti sotto il profilo tecnico, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità sia del Giudice che dell’Autorità, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un manifesto travisamento dei fatti (cfr. ex multis Delibere Anac n. 156 del 24 febbraio 2021, n. 824 del 18 settembre 2019, n. 687 del 18 luglio 2018; Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2442; Id., 11 luglio 2017, n. 3400)» (parere di precontenzioso, delibera n. 410 del 06.09.2022);
RILEVATO che nel caso in esame, sia il dato testuale, sia l’aspetto teleologico, consentono di ritenere che la legge di gara nel chiedere la disponibilità piena e incondizionata dell’impianto di trattamento dotato dell’autorizzazione richiesta e prevedere la titolarità dell’autorizzazione e la proprietà e la gestione dell’impianto, presume che tale impianto sia in esercizio, ossia eserciti le attività oggetto di autorizzazione (quest’ultima, infatti, viene richiesta in quanto presupposto indefettibile del funzionamento dell’impianto, difettando il quale, per altre cause, a nulla vale la sua presenza). Lo scopo per cui si chiede la disponibilità dell’impianto autorizzato, infatti, non può che essere quello indicato nell’oggetto di gara, ossia il recupero presso l’impianto della frazione organica proveniente dalla raccolta differenziata dei rifiuti del Comune di … (codice CER 20.01.08), per una quantità presunta di 7.200 tonnellate annue; tale richiesta, peraltro, trova la propria giustificazione proprio nel fatto che l’impianto debba essere effettivamente utilizzato per il servizio oggetto di gara;
RILEVATO che il principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione esige che gli stessi siano posseduti senza soluzione di continuità in tutte le fasi del procedimento nonché per tutto il periodo dell’esecuzione e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l’esclusione dell’offerente dalla procedura (Consiglio di Stato, Sez V, 12.05.2020, n 2968; Id., 18.08.2021, n. 5916; Ad. Pl., 20.07.2015, n. 8) e che «Il possesso dei requisiti di ammissione alla gara si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica (si tratta del cd. principio di continuità del possesso dei requisiti)» (TAR Campania Napoli, Sez. I, 05.07.2023, n. 4011);
RILEVATO, altresì, che il servizio di trattamento dei rifiuti oggetto della procedura in esame, ove aggiudicato all’operatore primo in graduatoria, non potrà che essere svolto nell’impianto autorizzato da questi indicato e che, a causa dell’inattività dello stesso, non potrà essere svolto in tale impianto, né in altro, posto che l’OE – che svolgerà il servizio di trattamento dei rifiuti – non ha offerto altri impianti e non ha potuto fare ricorso all’avvalimento mentre l’eventuale ricorso al subappalto di parte del servizio, peraltro non indicata, non può supplire alla carenza dei requisiti di partecipazione, afferendo alla successiva fase dell’esecuzione del contratto;
RILEVATO, alla luce di quanto sopra, che in questi termini la scelta della SA sui requisiti di partecipazione indicati (criteri di selezione ex art. 83, comma 1, lett. a) e c), d.lgs. 50/2016) e la relativa valutazione in sede di verifica del possesso in capo all’operatore interessato, non appaiono manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie o fondate su un manifesto travisamento dei fatti, e che per l’effetto non sono soggette al sindacato dell’Autorità;
Conclusivamente, ANAC ritiene conforme alla normativa l’operato della s.a..
Il Consiglio
Ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che la scelta dei requisiti di idoneità professionale e capacità tecnica della procedura di gara in esame, così come interpretati dalla Stazione appaltante, e la relativa verifica circa il mancato possesso dei suddetti requisiti in capo alla società …, primo in graduatoria, non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un manifesto travisamento dei fatti, pertanto l’operato della stazione appaltante appare conforme alla normativa di settore.
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