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1. La società [LLL] S.r.l. (in proseguo [LLL]) ha partecipato alla procedura, indetta dal [S.A.], per individuare soggetti interessati allo svolgimento dell’attività di noleggio di monopattini elettrici per una durata del servizio pari a 24 mesi, con un numero massimo di 5 operatori, i quali avrebbero potuto presentare «proposte che prevedano una flotta composta da un minimo di 300 monopattini fino ad un massimo di 500». All’esito della valutazione delle proposte, con determinazione dirigenziale del 5 ottobre 2022 il Comune ha rilasciato l’autorizzazione per lo svolgimento del servizio ai soggetti collocati nelle prime tre posizioni in graduatoria, ossia le società Vento Mobility S.r.l., Lime Technology S.r.l. e Helbitz S.r.l.

La società, che si è collocata al sesto posto della graduatoria (con 74,6 punti), ha impugnato il suddetto provvedimento con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, contestando l’attribuzione dei punteggi per la valutazione dell’offerta che – se correttamente applicati – le avrebbero consentito di collocarsi al secondo posto di detta graduatoria, aggiudicandosi il servizio.

2. Il T.a.r., con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso, rilevando:

I) quanto al primo motivo (illegittima attribuzione del punteggio per il criterio di valutazione di cui all’art. 8, lett. a), dell’avviso pubblico: «Minuti gratuiti annui di sharing forniti per l’intera durata della autorizzazione da prevedere a servizio dell’amministrazione per l’incentivazione di politiche di mobilità sostenibile», per il quale LYC avrebbe ricevuto solo 10 punti invece di 15), il punteggio assegnato è corretto, trattandosi di criterio automatico calcolato in relazione ai minuti gratuiti offerti (l’offerta di [LLL] ha indicato 10 milioni di minuti per anno e 30 milioni di minuti in totale); né sarebbe sostenibile la tesi della ricorrente secondo cui per mero errore materiale nella formulazione dell’offerta avrebbe indicato 10 milioni di minuti in luogo di 15 milioni, dal momento che l’asserito errore non era immediatamente riconoscibile e nemmeno era chiaro l’oggetto dell’errore, ossia se cadeva sul dato costituito dal massimo o dal minimo del monte-minuti offerti (come si legge in sentenza: «si potrebbe ipotizzare – all’inverso – che l’errore riguardava proprio il numero dei minuti complessivi indicati (pari a 20 milioni corrispondente ai 10 milioni per ciascun anno indicato e non i minuti indicati per ciascun anno)»);

II) quanto al secondo motivo, dall’offerta non emergeva il dato della appartenenza a un gruppo societario che gestisce il servizio in numerose città estere, per cui correttamente questo elemento non è stato considerato ai fini del criterio di valutazione automatico di cui all’art. 8, lett. b) dell’avviso (che riserva 15 punti per la «Gestione di attività di sharing di monopattini in città con più di 100.000 abitanti, con una flotta minima di 300 monopattini»);

III) con riguardo al terzo, quarto e quinto motivo (volti a travolgere l’intera procedura dii gara): non è violato il divieto di commistione tra i criteri soggettivi e quelli oggettivi afferenti alla valutazione delle offerte, ovvero il divieto di premiare elementi soggettivi quali la pregressa esperienza nel servizio, dato che il punteggio ad essi riservato non è comunque preponderante; inoltre, l’offerta dei minuti gratuiti all’amministrazione non configura un elemento di natura economica e quindi nemmeno è violato il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica.

3. La [LLL], rimasta soccombente, ha proposto appello essenzialmente reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

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5. Con il primo motivo (pp. 10-12 dell’atto di appello), l’appellante denuncia l’errore in cui sarebbe occorso il primo giudice per aver ritenuto che le censure formulate col ricorso introduttivo fossero basate sulla violazione della disciplina di cui al Codice dei contratti pubblici approvato col d.lgs. n. 50 del 2016.

5.1. In termini generali, l’osservazione dell’appellante è certamente condivisibile. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (si veda di recente la puntualizzazione operata da Sez. V, 2 maggio 2023, n. 4368) la disciplina normativa riservata all’esercizio del servizio di noleggio di monopattini elettrici non consente di individuare, in questo, un servizio pubblico (mancando, nella fattispecie, quantomeno uno dei requisiti essenziali del servizio pubblico, ossia l’assunzione del servizio da parte dell’amministrazione, presupposto anche dell’eventuale affidamento a terzi). Il servizio rientra, pertanto, tra le attività imprenditoriali svolte da privati tendenzialmente liberalizzate in ossequio alla Direttiva 2006/123/CE sui servizi liberalizzati nel mercato europeo (come correttamente ricostruito, del resto, in altra parte della sentenza appellata, in cui si richiama sia l’art. 1, comma 75-ter e ss., della 1egge 27 dicembre 2019, n. 160, come modificato dall’art. 33-bis, comma 2, del decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 162, convertito dalla legge febbraio 2020, n. 8, sia il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recante «Attuazione della direttiva2006/123 /CE relativa ai servizi nel mercato interno»). In questa prospettiva, in quanto si tratta di servizio rivolto al pubblico indistinto degli utenti, può trovare applicazione l’art. 9, Dir. 2006/123/CE, in base al quale queste attività sono soggette alla previa autorizzazione qualora lo richiedano ragioni imperative d’interesse generale, che nella specie possono essere rappresentate dalla tutela della sicurezza della circolazione stradale e dalla tutela degli stessi utenti che noleggiano i monopattini elettrici. La conseguenza rilevante ai fini della controversia in esame è che la procedura mediante la quale il Comune intenda limitare – per i fini di interesse generale cui sopra si è accennato – il numero degli operatori privati abilitati a svolgere il servizio non rientra nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, non essendo qualificabile né come affidamento di un appalto di servizi, né come affidamento di una concessione di servizio pubblico.

5.2. Ciò posto, dalle considerazioni sopra svolte non segue la riforma della sentenza, comportando la sola necessità di correggere la motivazione, che va emendata dall’errata valutazione giuridica compiuta; né la riforma del capo di sentenza potrebbe derivare dalla qualificazione della censura nei termini di un vizio di ultrapetizione, il quale comunque non comporterebbe un vizio della sentenza tale da imporre la rimessione della causa al giudice di primo grado (non rientrando detto vizio in alcuna delle ipotesi tassative di annullamento con rinvio stabilite dall’art. 105, comma 1, del Codice del processo amministrativo: Cons. St. Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 10 e n. 11), e implicherebbe unicamente – in ossequio all’effetto devolutivo e sostitutivo dell’appello e al principio della conversione (o assorbimento) dei vizi di nullità della sentenza in motivi di impugnazione (art. 161, primo comma, c.p.c.) – la necessità di correggere la motivazione della sentenza, come anticipato.

6. Con il secondo motivo (pp. 12-19 dell’appello), l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per aver respinto il primo motivo del ricorso con il quale [LLL] ha lamentato l’erronea applicazione del criterio di valutazione di cui all’art. 8, lettera a) dell’avviso pubblico, senza considerare che l’offerta, sul punto, conteneva un evidente errore materiale, immediatamente rilevabile dalla stazione appaltante. In ogni caso, laddove l’Amministrazione avesse ritenuto di non procedere a una rettifica d’ufficio, avrebbe dovuto attivare il soccorso procedimentale di cui all’art. 6, comma 1, della legge n. 241 del 1990, la cui applicabilità a qualsiasi procedimento amministrativo (e non solo alle gare disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016) si imporrebbe (secondo giurisprudenza richiamata dall’appellante) proprio per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (si richiamano Cons. Stato, n. 1225/2020 e 680/2020).

6.1. Il motivo è fondato.

6.2. In linea di fatto, va precisato che l’offerta di [LLL] per il criterio di valutazione di cui all’art. 8, lett. a), dell’avviso pubblico («Minuti gratuiti annui di sharing forniti per l’intera durata della autorizzazione da prevedere a servizio dell’amministrazione per l’incentivazione di politiche di mobilità sostenibile») è formulata nei seguenti termini: «disposti a offrire un totale di 30 milioni (30.000.000) di minuti gratuiti cumulativi per l’intera durata dell’autorizzazione (10 milioni per annualità) da destinare a programmi di formazione e a progetti di intermodalità o lo shift modale per la mobilità sostenibile del [S.A.]».

Va rilevato, inoltre, che la formula indicata nell’avviso per determinare il punteggio riservato al criterio prende espressamente in considerazione i dati del «[…] numero di minuti gratuiti annui di sharing proposti per l’intera durata della concessione da prevedere a servizio dell’amministrazione per l’incentivazione di politiche di mobilità sostenibile e [del] numero massimo di minuti proposti, tra tutte le offerte pervenute […]».

6.3. In tale contesto, emerge, in primo luogo, l’incongruenza – nell’offerta di [LLL] – tra l’indicazione dei 10 milioni di minuti per anno e dei 30 milioni totali per l’intera durata del servizio, fissata dall’avviso in due anni.

Data la durata biennale dell’autorizzazione a svolgere il servizio, l’errore materiale (di mero calcolo) era riconoscibile ictu oculi e quindi emendabile direttamente dall’amministrazione procedente.

Né occorre, per giungere a tale conclusione, procedere a un’attività interpretativa basata su dati esterni al documento. Si osservi che la giurisprudenza del Consiglio di Stato è univoca nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (dovendo concretarsi in una «discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto»: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998). Ai fini della eventuale emendabilità occorre che a questa «si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (in termini Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; Id. 2 agosto 2021, n. 5638).

Nel caso di specie, l’errore materiale appare quindi del tutto evidente e immediatamente riconoscibile.

6.4. Il primo giudice si è posto il problema di stabilire se l’errore ricadeva sul dato annuale o sul complessivo dato offerto per l’intera durata dell’autorizzazione. Ma il dubbio, certamente ammissibile, non può essere risolto nel senso che occorreva prendere in considerazione il solo dato annuale e non quello riferito complessivamente ai due anni del servizio, proprio perché questa non è una soluzione desumibile direttamente dal contenuto dell’atto. Pertanto, se l’amministrazione procedente non ha ritenuto di poter interpretare l’offerta alla luce della durata biennale dell’autorizzazione (indicazione che – muovendo dall’offerta complessiva – avrebbe portato a determinare in 15 milioni di minuti l’offerta per anno, non 10 milioni di minuti come letteralmente indicato dalla [LLL]), e data l’immediata rilevabilità dell’errore contenuto nell’offerta (la quale contraddittoriamente indicava, nel medesimo contesto, i 30 milioni di minuti offerti complessivamente per i due anni e i 10 milioni di minuti per ciascun anno), la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire all’offerente, avviando il soccorso procedimentale di cui all’art. 6 della legge n. 241 del 1990, di chiarire il contenuto della sua offerta.

Come esattamente dedotto dall’appellante, anche nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (per tutte cfr. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680) è consolidata nel senso che la mera richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla interpretazione dell’offerta tecnica non comporta che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta presentata in gara, se essi sono limitati a specificare la portata di elementi già interamente contenuti nella stessa offerta (non è superfluo rammentare, per il valore di principio che la norma può assumere anche in procedimenti esclusi dall’ambito di applicazione della legislazione sui contratti pubblici, che nel nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, la fattispecie è stata testualmente prevista all’art. 101, comma 3: «La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica»).

7. Con il secondo motivo (pp. 19-23 dell’appello), l’appellante impugna la sentenza per aver ingiustamente respinto la censura con la quale [LLL] ha dedotto la violazione del criterio di cui all’art. 8, lett. b), dell’avviso pubblico (che riserva 15 punti per la «gestione di attività in sharing di monopattini in città con più di 100.000 abitanti, con una flotta minima di 300 monopattini», attribuendo 3 punti per ogni città indicata). L’appellante sottolinea che, nella sua offerta, [LLL] ha indicato diverse città (aventi i requisiti precisati dall’avviso) in cui il servizio di noleggio di monopattini elettrici, pur non essendo gestito direttamente dall’offerente, è svolto dal medesimo gruppo societario cui appartiene la [LLL] e comunque alla gestione del servizio nelle città indicate concorrerebbe anche la società appellante. Pertanto, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, detti servizi non sono in capo a soggetti terzi, estranei alla realtà societaria di LYC, ma sono gestiti da operatori facenti parte del gruppo societario Superpedestrian Europe B.V., controllante al 100 per cento di LYC opera. Posto che, ai fini dell’assegnazione del punteggio previsto per il criterio di valutazione in esame, la lex specialis non preclude la possibilità di indicare anche esperienze maturate dalla partecipazione al medesimo gruppo societario, l’amministrazione procedente avrebbe dovuto valutare positivamente le città indicate da Link (o, quantomeno, almeno ulteriori due città), assegnando il massimo punteggio previsto dal criterio di valutazione (15 punti); il che avrebbe collocato [LLL] in seconda posizione, utile per l’aggiudicazione del servizio.

7.1. Il motivo è infondato.

7.2. Come correttamente rilevato dal primo giudice, per il criterio di valutazione in esame, la [LLL] si è limitata a indicare sette città con popolazione superiore a 100.000 abitanti in cui il servizio è svolto con una flotta superiore a 300 monopattini elettrici. Tuttavia, come si ricava anche dal contenuto della censura come sopra esposta, non risulta che i predetti servizi siano svolti direttamente dalla società appellante. Per cui il T.a.r. non ha potuto che rilevare la correttezza della mancata assegnazione del punteggio per il criterio in esame, sull’assunto che «la proposta trasmessa è intestata e sottoscritta dalla sola società [LLL], senza che vi sia alcun riferimento ad eventuali associazioni o rapporti con altre società appartenenti ad uno stesso gruppo societario, ai fini della partecipazione all’avviso in esame […], senza riferimento ai rapporti giuridici che consentirebbero di ricondurre dette attività alla persona giuridica partecipante all’avviso, ossia la [LLL] S.r.l.». Valutazioni che vanno confermate e che comportano l’infondatezza della censura qui riproposta.

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12. L’appello, in conclusione, va accolto, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento della determinazione dirigenziale n. …, con la quale il [S.A.] ha approvato i verbali della commissione tecnica di valutazione e la relativa graduatoria finale.

13. Le spese giudiziali per il doppio grado di giudizio vanno compensate tra le parti, in ragione della peculiarità della controversia.

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