Cons. Stato, VI, s. 9579 del 7.11.2023

…

FATTO e DIRITTO

A. PREMESSA IN FATTO E SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.

1. [GGG] s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante [PPP] s.r.l. (di seguito solo “[GGG]” o “l’a.t.i.” o “l’appellante principale”), ha appellato la sentenza n. 225/2023 con la quale il T.R.G.A. – Sezione Autonoma di Bolzano (di seguito solo “T.R.G.A.”) ha parzialmente accolto il ricorso principale della stessa [GGG] nonché il ricorso incidentale di [UUU] s.r.l. avverso gli atti relativi alla procedura di gara avente ad oggetto “adattamento e ristrutturazione del centro di biathlon di Anterselva per le Olimpiadi invernali 2026”.

2. In punto di fatto si osserva che, con bando pubblicato in data 23.12.2022, il [S.A.] ha indetto una gara attraverso procedura aperta sopra soglia europea con modalità telematica, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’appalto dei lavori di “adattamento e ristrutturazione del centro di biathlon di Anterselva per le Olimpiadi invernali 2026”. All’esito delle operazioni di gara (alla quale hanno partecipato solo due concorrenti) è stata dichiarata vincitrice [UUU], la cui offerta ha conseguito un maggior punteggio (pari a 99,80 punti), rispetto a quello di [GGG] (pari a 99,05 punti). [UUU] si è, quindi, aggiudicata la gara per l’importo complessivo di euro 17.225.873,17, al netto dell’i.v.a.

3. [GGG] ha, quindi, adito il T.R.G.A – Sezione Autonoma di Bolzano articolando quattro motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara relativo agli arrotondamenti dei punteggi, osservando come, secondo il disciplinare, tutte le operazioni di calcolo per effettuare la riparametrazione avrebbero dovute essere espresse fino alla seconda cifra decimale e, quindi, arrotondate, con la conseguenza che il punteggio tecnico finale dell’a.t.i. sarebbe stato pari a 79,24 e quello complessivo finale pari a 99,24 punti.

3.2. Con il secondo motivo ha dedotto l’illegittimità della valutazione dell’offerta tecnica relativa al campione presentato da [UUU], ritenuto difforme rispetto al disegno tecnico predisposto dalla stazione appaltante. Difformità che avrebbero dovuto condurre all’esclusione dell’offerta o, in subordine, ad un diverso punteggio.

3.2.1. In particolare, secondo l’a.t.i. sarebbe stato illegittimo, in primo luogo, il punteggio assegnato per il “vetro della sala di controllo”, in quanto:

i) in relazione al “vetro antiproiettile SP. 51 MM” non sarebbe stato installato un vetro antiproiettile e, inoltre, lo spessore dello stesso non sarebbe stato corrispondente a quanto prescritto;

ii) il vetro antiproiettile sarebbe stato collocato in posizione più avanzata rispetto a quanto previsto dal disegno; posizione ritenuta, inoltre, più pericolosa;

iii) non sarebbe stato inserito il sigillante previsto nel “telaio alle estremità del vetro antiproiettile”.

3.2.2. L’a.t.i. ha, inoltre, osservato che:

i) al posto del “Pannello in legno rivestito in materiale fonoassorbente” nel campione sarebbe stata montata una semplice lamiera nera;

ii) in luogo delle cinque “Bocchette dislocanti poligono indoor” sarebbero state installate nel campione solo quattro;

iii) lo spazio di “Area vuota per passaggio canali di ventilazione a parete” sarebbe stato di lunghezza inferiore a quella indicata nel disegno tecnico di riferimento, pari a 60 cm;

iv) in relazione alla “Coibentazione in XPS 160 mm”, il materiale XPS (polistirene espanso) sarebbe stato sostituito con lana di roccia, materiale ritenuto, inoltre, inidoneo alla funzione prevista dal progetto esecutivo.

3.3. Con il terzo motivo [GGG] ha dedotto l’illegittimità del punteggio relativo alla “Performance ambientale” di [UUU]. In particolare, secondo l’a.t.i. la Commissione di valutazione sarebbe incorsa in sviste e non avrebbe considerato false dichiarazioni dell’impresa:

i) valorizzando erroneamente i mezzi dei subappaltatori;

ii) valorizzando erroneamente le distanze dal cantiere delle sedi dei subappaltatori;

iii) non rilevando un errore sull’emissione di CO2, indicata mediante un valore ritenuto del tutto irrealistico, e, in particolare, come “risparmio di CO2 pari a 261.713 tonnellate”

3.4. Con il quarto motivo [GGG] ha dedotto la sussistenza di dichiarazioni non veritiere di [UUU] in relazione al rifornimento di gas BIO LNG e all’indicazione di un subappaltatore.

3.5. [GGG] ha chiesto, in via istruttoria, di disporre verificazione o consulenza tecnica d’ufficio per accertare le circostanze dedotte nel proprio ricorso.

3.6. [GGG] ha, inoltre, articolato domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

4. Il [S.A.] si è costituito in giudizio chiedendo di respingere il ricorso. Si è, inoltre, costituita in giudizio [UUU] chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, di respingerlo in quanto infondato. In particolare, [UUU] ha chiesto di dichiarare inammissibili:

i) il primo motivo del ricorso per mancato assolvimento della prova di resistenza;

ii) il secondo motivo del ricorso in quanto teso “a sollecitare un sindacato giurisdizionale in ordine a delle proposte corrispondenti o migliorative rispetto alle indicazioni di gara, la cui valutazione sarebbe riservata all’amministrazione” (f. 6 della sentenza appellata).

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6. … [UUU] ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dell’a.t.i. ovvero nella parte in cui avevano, comunque, attribuito all’offerta del medesimo un punteggio più elevato rispetto a quanto ritenuto dovuto. [UUU] ha dedotto, inoltre, l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui aveva previsto che “in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica prevale il campione”. In particolare, il ricorso incidentale è stato articolato in due sezioni.

6.1. Nella prima sezione [UUU] ha impugnato la clausola del disciplinare di gara nella parte in cui, come detto, aveva precisato che, “in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica prevale il campione” sarebbe prevalso il campione.

6.2. Nella seconda Sezione [UUU] ha articolato sei motivi, relativi alla valutazione dell’offerta tecnica di [GGG].

6.2.1. Con il primo di tali motivi [UUU] ha dedotto l’illegittimità della valutazione dell’offerta di [GGG] e, in particolare, ha lamentato:

i) l’assenza di un sistema certificato per la finestra antiproiettile con conseguente indeterminatezza circa l’idoneità del prodotto;

ii) la previsione di un vetro antiproiettile privo delle caratteristiche richieste;

iii) l’utilizzo di una coibentazione con caratteristiche relative al valore per l’assorbimento dell’acqua maggiore di quelle prescritto, di spessore inferiore a quello indicato e con l’impiego di prodotti incompatibili per l’uso di progetto;

iv) l’utilizzo di materiale di rivestimento fonoassorbente insalubre e incompatibile con la funzione richiesta.

6.2.2. Con il secondo motivo [UUU] ha censurato la valutazione dell’offerta dell’a.t.i. in relazione al criterio relativo alla “Certificazione di responsabilità sociale”. In particolare, [UUU] ha dedotto che l’a.t.i. – essendo privo del certificato SA 8000 -, nel dichiarare di essere in possesso del certificato ISO 26000 da ritenersi equipollente, avrebbe reso una dichiarazione non vera, ai sensi dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, e avrebbe dovuto essere escluso perché privo di un requisito di partecipazione.

6.2.3. Con il terzo motivo [UUU] ha dedotto la sussistenza di dichiarazioni non veritiere in ordine alle persone indicate come “Baustellenleiter” e di “Vorarbeiter” e, in particolare, alle esperienze professionali maturate dagli stessi.

6.2.4. Con il quarto motivo [UUU] ha dedotto l’illegittimità della valutazione relativa alla “Performance ambientale” di [GGG], e, in particolare, in relazione all’uso di calcestruzzo con una determinata percentuale di inerti riciclati che non sarebbe stata corrispondente con la percentuale risultante dalle dichiarazioni ambientali, liberamente accessibili, della ditta produttrice del medesimo calcestruzzo.

6.2.5. Con il quinto motivo [UUU] ha dedotto la sussistenza di dichiarazioni non veritiere in ordine:

i) all’indicazione di un subappaltatore che aveva espressamente manifestato di non voler essere indicato;

ii) all’omessa indicazione della partecipazione al consorzio “…”;

iii) all’indicazione di veicoli di cantiere non reperibili sul mercato.

6.2.6. Con il sesto motivo [UUU] ha dedotto l’inserimento nell’organigramma dei subappaltatori di soggetti privi delle qualifiche necessarie per l’esecuzione dei lavori. Circostanza che, anche se riconducibile a prestazioni interamente subappaltabili, avrebbe dovuto incidere sulla valutazione relativa al criterio “Organizzazione di cantiere ed esecuzione dei lavori”, in ordine al quale l’a.t.i. aveva conseguito un punteggio di qualche decimale inferiore a quello di [UUU].

6.3. [UUU] ha formulato, in via subordinata, istanza istruttoria finalizzata all’espletamento di una verificazione o di una consulenza tecnica d’ufficio in ordine ai fatti e ai profili tecnici dedotti nel ricorso incidentale.

B. LA SENTENZA N. 225/2023 DEL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO.

7. Il T.R.G.A. ha accolto il ricorso principale e il ricorso incidentale … il T.R.G.A. ha evidenziato la necessità di esaminare tanto il ricorso principale quanto il ricorso incidentale, in conformità con i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (ff. 12-14 della sentenza appellata).

8. Procedendo ad esaminare il ricorso principale il T.R.G.A. ha respinto nel merito (assorbendo, pertanto, l’eccezione processuale articolata sul punto da [UUU]) il primo motivo (su cui, v., supra, punto 3.1 della presente sentenza) osservando che:

i) il disciplinare di gara aveva previsto l’assegnazione di 80 punti in relazione all’elemento qualitativo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; punti che erano stati suddivisi in cinque criteri di valutazione, suddivisi a loro volta in ulteriori sub-criteri, di carattere discrezionale e tabellare;

ii) la disposizione di cui all’art. 5 del disciplinare aveva previsto per la procedura di gara la c.d. doppia riparametrazione, e, in particolare, che il punteggio più elevato di ogni singolo criterio sarebbe stato riportato al punteggio massimo previsto per quel criterio e tutti gli altri punteggi sarebbero stati aumentati in proporzione;

iii) successivamente il punteggio più elevato (risultante dalla sommatoria dei punteggi riparametrati relativi a ciascun singolo criterio) sarebbe stato riportato al punteggio massimo previsto per l’elemento qualità (nel caso di specie a 80 punti), con adeguamento in misura proporzionale dei punteggi attribuiti agli altri concorrenti;

iv) in particolare, la lex specialis aveva espressamente previsto che i calcoli sarebbero stati espressi fino alla seconda cifra decimale arrotondata all’unità superiore, qualora la terza cifra decimale fosse stata pari o superiore a cinque;

v) secondo [GGG] tale regola si sarebbe dovuta applicare a tutte le singole operazioni di calcolo di ogni singola riparametrazione;

vi) l’argomento non poteva essere condiviso in quanto arrotondando, e, quindi, alterando i risultati intermedi di un’operazione matematica, necessariamente si sarebbe alterato significativamente anche il risultato finale della stessa;

vii) come evidenziato dall’Amministrazione, applicando la tesi di [GGG] alle singole operazioni matematiche del procedimento per la riparametrazione, si sarebbe pervenuti, per esempio, in relazione al criterio n. 2 a un inammissibile superamento del punteggio massimo (25,09 punti), e, in relazione al criterio n. 1 a una diminuzione del punteggio per l’a.t.i. (da 34,31 a 34,20 punti);

viii) non poteva essere seguita la tesi di [GGG] (secondo la quale, nei casi di superamento del punteggio massimo previsto per un determinato criterio, il punteggio si sarebbe dovuto decurtare fino al limite massimo previsto) in quanto, operando in tal modo, si sarebbe violata la regola che aveva previsto che il punteggio più elevato sarebbe stato riportato al massimo per poi adeguare in proporzione i successivi punteggi.

9. In relazione al secondo motivo del ricorso di [GGG] il T.R.G.A. ha, in primo luogo, ritenuto le censure ammissibili, respingendo l’eccezione articolata da [UUU] anche in considerazione dei principi affermati dalla giurisprudenza formatasi in tema di verifica giurisdizionale della valutazione sulle offerte tecniche (ff. 16-18 della sentenza appellata).

9.1. Nel merito il T.R.G.A. ha evidenziato che il disciplinare di gara aveva previsto (art. 1, p. 2.3) l’aggiudicazione in favore del concorrente che avesse presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa determinata in base ai criteri previsti nell’allegata “Tabella criteri di valutazione”, con un rinvio, pertanto, ai criteri di questa tabella. La stazione appaltante aveva, quindi, predeterminato cinque criteri di valutazione, in parte suddivisi in sub-criteri. I criteri erano i seguenti:

i) “Organizzazione di cantiere ed esecuzione dei lavori”, articolato in quattro sub-criteri e con un peso complessivo di 36 punti;

ii) “Campione come da disegno AA.XX.AC.405”, suddiviso in due sub-criteri e con un peso complessivo di 25 punti;

iii) “Performance ambientale”, con un peso di 3 punti;

iv) “Certificazione di responsabilità sociale”, con un peso di 3 punti;

v) “Occupazione di personale apprendista”, con un peso di 3 punti.

9.2. Il secondo criterio aveva ad oggetto la valutazione del campione come da disegno “AA.XX.AC.405” e si era previsto l’assegnazione del relativo punteggio in forza di due sotto-criteri.

9.2.1. Il primo sotto-criterio era relativo a “Qualità di esecuzione ed architettura / design”, e, per tale sotto-criterio, erano previsti fino a 15 punti. Nell’apposita colonna della “Tabella criteri di valutazione”, l’Amministrazione aveva precisato quanto segue: “Viene valutata la qualità tecnica ed estetica dell’esecuzione, in particolare con peso equivalente la precisione delle varie lavorazioni, l’assemblaggio delle singole parti, la finitura delle superfici, nonché la qualità tecnica ed estetica delle eventuali proposte migliorative”. Inoltre, l’Amministrazione aveva precisato: “Attenzione: Sono da rispettare le tavole e le rispettive indicazioni dei testi estesi, sono ammesse delle modifiche di particolari esecutivi di piccola entità, a condizione che il livello qualitativo predeterminato e l’aspetto estetico generale vengano mantenuti”.

9.2.2. Analoga precisazione era stata apposta in relazione al secondo sotto-criterio, relativo a “Qualità dei materiali e prodotti utilizzati”, al quale era stato attribuito un peso massimo di 10 punti. L’Amministrazione aveva specificato: “Viene valutata la qualità tecnica ed estetica dei materiali e prodotti utilizzati, in particolare con peso equivalente la qualità di montaggio e installazione e la qualità delle eventuali proposte migliorative. Attenzione: Sono da rispettare le tavole e le rispettive indicazioni dei testi estesi, sono ammesse delle modifiche di particolari esecutivi di piccola entità, a condizione che il livello qualitativo predeterminato e l’aspetto estetico generale vengano mantenuti”.

9.3. La “Tabella criteri di valutazione” aveva, inoltre, prescritto che, ai fini della valutazione, il concorrente sarebbe stato onerato di presentare un “campione come da disegno AA.XX.AC.405 e posizioni del testo esteso, nonché schede tecniche dei materiali e prodotti utilizzati”. Il campione avrebbe, quindi, costituito l’oggetto della valutazione da parte della Commissione tecnica. La lex specialis aveva ammesso esclusivamente “delle modifiche di particolari esecutivi di piccola entità”, in quanto le tavole e le rispettive indicazioni del testo esteso, come pure il livello qualitativo predeterminato e l’aspetto estetico, avrebbero dovuti essere mantenuti, con conseguente impossibilità illimitata di presentare variazioni o migliorie (punto 10.4 della sentenza appellata).

9.4. Inoltre, il T.R.G.A. ha rilevato che il disciplinare di gara, dopo il rinvio alla “Tabella criteri di valutazione”, aveva chiarito la prevalenza del campione sull’offerta tecnica in caso di discordanza. Una clausola che il primo Giudice ha ritenuto priva di valore escludente, avendo il solo significato di privilegiare il campione rispetto ad altre indicazioni tecniche differenti o divergenti eventualmente contenute nella documentazione allegata a corredo dell’offerta tecnica presentata.

10. Secondo il T.R.G.A. i concorrenti erano stati, quindi, onerati di presentare in sede di offerta un campione realizzato nel rispetto dello specifico disegno predisposto, a tal fine, dall’Amministrazione. Quest’ultima avrebbe poi proceduto a valutare la qualità e precisione dell’esecuzione del campione presentato, nonché la qualità dei prodotti e materiali utilizzati nella realizzazione dello stesso; materiali e prodotti che però il concorrente non avrebbe potuto liberamente sostituire con altri diversi da quelli prescritti, in quanto le chiare ed espresse indicazioni della lex specialis avevano ammesso modifiche al campione unicamente in relazione a “particolari esecutivi di piccola entità”. La prevista possibilità di modificare, variare o migliorare sul campione “particolari esecutivi di piccola entità”, non poteva, quindi, essere estesa fino a ricomprendere anche la possibilità di sostituire materiali, sistemi costruttivi oppure tipologie di impianti previsti e indicati nel disegno tecnico predisposto dall’Amministrazione (ff. 20-25 della sentenza appellata).

11. Esaminando nel merito le varie censure, il T.R.G.A. ha, in primo luogo, osservato come il “disegno AA.XX.AC.405” contenesse due prospetti e due sezioni, con indicazioni delle relative misure tecniche. Inoltre, il T.R.G.A. ha evidenziato che:

i) il campione era rappresentativo del muro della sala di controllo del poligono indoor;

ii) dalla “Pianta primo piano” – planimetria “AA.P1.A.502” si evinceva che la progettata sala di controllo (denominata “OG1-109”) sarebbe stata realizzata all’interno dell’edificio, al primo piano e sarebbe stata separata dal poligono di tiro indoor da due muri in cemento armato, ciascuno dello spessore di 30 cm, al cui interno era previsto un isolamento in EPS (polistirene espanso) di 16 cm;

iii) “non avendo l’Amministrazione evidentemente alcun interesse alla realizzazione di una sezione della parete della sala di controllo in scala 1:1”, il disegno “AA.XX.AC.405” aveva fornito le indicazioni tecniche per la realizzazione del campione in misura ridotta e, parzialmente, con materiali diversi;

iv) pertanto in sostituzione del muro in cemento armato di 30 cm era stata prescritta una “costruzione in legno in sostituzione del calcestruzzo armato”, mentre al posto dell’isolamento EPS era stata prevista una “coibentazione in XPS 160 mm 02.12.01.16.d”, e il secondo muro da 30 cm non era stato affatto previsto, essendo al suo posto prescritto un “Intonaco interno 15 mm”;

v) le ragioni di tali modifiche non emergevano dagli atti di gara e non potevano che essere oggetto di una mera presa d’atto da parte del Giudice.

12. Passando al merito delle censure di [GGG], il T.R.G.A. ha osservato come il documento n. 15 del Comune non contenesse la descrizione di un “vetro antiproiettile con uno spessore di 51 mm”. Tale documento si era limitato a fare riferimento a un “vetro antiproiettile 03.05.04*” e in un’altra parte a “Typ/Tipo SGG STADIP PROTECT JH 862.51-S”; il disegno aveva, inoltre, rappresentato un vetro di spessore di 4 cm; inoltre, anche la posizione 03.05.04* del Testo esteso aveva fatto riferimento a una “Finestra04”, e non aveva fornito indicazioni su misure da considerarsi essenziali. Pertanto, prendendo in considerazione i soli documenti dell’Amministrazione, non avrebbe potuto ritenersi che la misura di 51 mm fosse stata prescritta da alcun documento di gara quale requisito essenziale da osservare a pena di esclusione.

12.1. Il T.R.G.A. ha, invece, ritenuto fondata la censura nella parte relativa:

i) alla mancanza del “Sigillante sp. 8 mm” tra il vetro antiproiettile e il legno rappresentante la parete in cemento armato;

ii) alla mancanza del “Pannello in legno rivestito in materiale fonoassorbente”;

iii) alle “Bocchette dislocanti poligono indoor”, rappresentate in numero inferiore rispetto a quanto indicato nel disegno predisposto dalla Stazione appaltante.

12.2. Il T.R.G.A. ha osservato come tali difformità non fossero contestate e come, nonostante tali difformità, il campione avesse ottenuto la valutazione massima di 25 punti. Il T.R.G.A. ha, poi, sottolineato come l’Amministrazione avesse chiarito, in sede difensiva, che la Commissione non aveva valutato unicamente il campione ma aveva fatto riferimento alle schede tecniche. In tal modo, secondo il primo Giudice, il criterio per l’assegnazione dei 25 punti avrebbe finito per assumere carattere “fluido”, prendendo in considerazione solo in parte il campione e ricorrendo, per taluni aspetti, alla valutazione della documentazione tecnica, nonostante la chiara diversa indicazione della documentazione di gara (punto 13.5 della sentenza).

12.3. Secondo il T.R.G.A. ancora più “incomprensibile e illogico” sarebbe stato il percorso seguito dalla Commissione in relazione alla “coibentazione in xps 160 mm”. Su tale aspetto [GGG] aveva evidenziato come, nel campione di [UUU], fosse stata installata – in sostituzione del materiale XPS (polistirene espanso) previsto e indicato nel disegno tecnico – della lana di roccia; materiale non conforme alle indicazioni del disegno tecnico e non idoneo a costituire una miglioria, trattandosi, al contrario, di materiale inidoneo all’utilizzo di progetto dove era stata prevista l’installazione di un isolamento in EPS (polistirene espanso) tra due pareti di calcestruzzo di 30 cm.

12.3.1. Il T.R.G.A. ha osservato come di tale incongruenza tra disegno per il campione e le planimetrie di progetto le concorrenti si erano avvedute, tanto che [UUU], nella propria offerta, aveva evidenziato, per ragioni di responsabilità (“aus Gründen der Haftung”), che la previsione del disegno per il campione di un intonaco per interno su una coibentazione in XPS avrebbe presentato delle criticità e aveva proposto come miglioria (sul campione) l’isolamento in lana di roccia, specificando, tuttavia, che la realizzazione della parete del campione era stata effettuata come da disegno tecnico, anche se il progetto esecutivo aveva previsto due muri in calcestruzzo con isolamento nel nucleo (“Wandaufbau zwischen Schießstand und Kontrollraum wurde laut Musterzeichnung realisiert, auch wenn laut Ausführung hier eigentlich eine zweischalige Betonwand mit zwischenliegender Dämmung vorgesehen wäre”).

12.3.2. Il primo Giudice ha sottolineato come fosse “imperscrutabile, apparendo quantomeno contraddittorio”, il motivo per il quale [UUU] aveva preferito disattendere le indicazioni del disegno tecnico predisposto per la realizzazione del campione e introdurre una modifica che non sarebbe stata, comunque, realizzata in sede di esecuzione dei lavori. Inoltre, secondo il T.R.G.A., ancora più illogica e incomprensibile sarebbe stata la spiegazione fornita dall’Amministrazione che aveva sottolineato come il disegno non andasse “assolutizzato”, tanto che la Commissione, riscontrando questa incongruenza, aveva dato meno peso a questo dettaglio.

12.3.3. Secondo il T.R.G.A. vi sarebbe stata, anche in ordine alla valutazione di questa parte del campione, “un uso alquanto fluido del criterio di valutazione”, e, in ogni caso, un giudizio non conforme alle regole della lex specialis che avevano imposto di rispettare le indicazioni delle tavole e avevano ammesso modifiche solo in relazione a particolari esecutivi di piccola entità.

13. Il T.R.G.A. ha dichiarato inammissibile il terzo motivo di impugnazione in quanto ritenuto diretto a sollecitare un sindacato sostitutivo del Giudice. Inoltre, il T.R.G.A. ha respinto il quarto motivo osservando quanto segue: “le dichiarazioni asseritamente false attengono nel caso di specie a rapporti contrattuali con terzi e implicano, pertanto, valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per la stazione appaltante quanto per l’operatore economico, con la conseguenza che ad esse – come chiarito dal Consiglio di Stato (Ad. Pl. n. 16/2020) – non consegue alcun automatismo espulsivo. Esse ricadono nell’ambito applicativo dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016 e comportano perciò la necessaria valutazione sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico riservata alla stazione appaltante che, qualora sia mancata – come nel caso di specie -, non può essere rimessa al giudice amministrativo”.

14. Il T.R.G.A. ha, quindi, proceduto ad esaminare il ricorso incidentale di [UUU].

14.1. In particolare, il T.R.G.A. ha respinto il primo motivo [relativo, come esposto in precedenza – (cfr.: punto 6.1 della presente sentenza) alla clausola del disciplinare di gara che aveva conferito prevalenza al campione in caso di discordanza di questo con l’offerta tecnica] osservando che:

i) non vi erano elementi tali da poter far ritenere che la clausola operasse – come sostenuto dall’odierna appellante incidentale – solo nella remota e residua ipotesi in cui la Commissione tecnica non fosse riuscita a risolvere eventuali dubbi relativi alle dichiarazioni contenute nella documentazione tecnica allegata all’offerta;

ii) inoltre, il sotto-criterio prevalente del secondo criterio di valutazione “campione come da disegno AA.XX.AC.405” aveva ad oggetto la qualità di esecuzione ed in particolare “la precisione delle varie lavorazioni, l’assemblaggio delle singole parti, la finitura delle superfici”; pertanto, doveva ritenersi improbabile che una simile valutazione – in caso di mancata rappresentazione sul campione – potesse essere eseguita in base alle dichiarazioni contenute nella documentazione tecnica;

iii) la stessa Amministrazione aveva, quindi, deciso di conferire una rilevante importanza al campione e tale scelta si era imposta alla stessa stazione appaltante in termini di auto-vincolo nella successiva valutazione delle offerte tecniche;

iv) non poteva predicarsi una violazione delle regole in materia di soccorso istruttorio, non operanti in relazione all’offerta tecnica.

15. Il T.R.G.A. ha, quindi esaminato il secondo motivo del ricorso incidentale di [UUU], con il quale era state dedotte diverse illegittimità della valutazione relativa all’offerta tecnica di [GGG].

15.1. Il Giudice di primo grado ha respinto le censure afferenti all’assenza nell’offerta di un sistema certificato per la finestra antiproiettile e alla sussistenza di un vetro privo delle caratteristiche richieste osservando che:

i) la lex specialis non aveva previsto alcuna certificazione per la finestra, e neppure alla posizione “03.05.04*” del Testo esteso era dato rinvenire un’indicazione che richiedesse la fornitura di un vetro della categoria “NS”, come affermato da [UUU];

ii) nel disegno “AA.XX.AC.405” era stata riportata – anche se in posizione spostata rispetto al vetro – la dicitura “vetro antiproiettile tipo SGG STADIP PROTECT JH 862.51-S”, che era stata proprio la tipologia di vetro offerta da [GGG].

15.2. Il T.R.G.A. ha ritenuto, invece, fondate le censure relative all’assenza di un requisito essenziale nel materiale utilizzato sul campione per la coibentazione. Il T.R.G.A. ha richiamato le precedenti considerazioni in ordine alla non chiarezza delle ragioni per cui la stazione appaltante aveva richiesto la realizzazione di un sistema di coibentazione diverso da quello che sarebbe stato concretamente realizzato e ha osservato come, nel disegno tecnico del campione, la coibentazione in XPS 160 mm venisse, chiaramente, identificata con rinvio alla “pos. 02.12.01.16.d” del Testo esteso che aveva descritto i “pannelli termoisolanti di polistirene estruso XPS: sp 16 cm” e aveva fornito la seguente indicazione: “assorbimento di acqua mass. 0,2% del volume”. Secondo il T.R.G.A. si sarebbe trattato della descrizione di un requisito tecnico del materiale, certa e inequivocabile, tanto da rendere evidente ai concorrenti che materiali con un valore di assorbimento di acqua maggiore dello 0,2% non potevano essere ammessi.

15.2.1. Operate tali premesse, il T.R.G.A. ha evidenziato come, dalla scheda tecnica relativa alla lastra in polistirene estruso (XPS) allegata da [GGG], emergesse un valore di assorbimento di acqua maggiore di quello massimo ammesso dalla lex specialis, atteso che, nella scheda tecnica erano indicati due valori diversi, ossia l’“assorbimento d’acqua per immersione (28 giorni)” in “≤ 0,7%” e l’“assorbimento d’acqua per diffusione (28 giorni)” indicato, per lastre da 60 mm a 300 mm, in “≤ 0,3 %”. Valori di importo maggiore al massimo indicato nell’elenco prestazioni del Testo esteso e da considerarsi in termini assoluti, prescindendo, quindi, dallo spessore della lastra.

15.3. Il T.R.G.A. ha, invece, ritenuto infondate le censure relative allo spessore della coibentazione, non potendo qualificare le misure indicate nel disegno come caratteristiche minime da rispettare a pena d’esclusione. Sono state, inoltre, ritenute inammissibili le doglianze riguardanti l’utilizzo di un intonaco e di un materiale fonoassorbente, considerato incompatibile e inidoneo all’uso di progetto, “in quanto [ritenute] affermazioni opinabili tese a sollecitare un sindacato sostitutivo da parte del giudice amministrativo” (punto 18.3 della sentenza appellata).

15.4. Il T.R.G.A. ha ritenuto, altresì, inammissibili le censure racchiuse nel terzo motivo del ricorso incidentale e relative all’assenza di certificazione SA 8000. Il Giudice di primo grado ha evidenziato come tale requisito non fosse afferente alla partecipazione ma dovesse essere messo in relazione con gli impegni assunti dall’H.C.C. (“Host City Contract”) e l’International Olympic Commitee, in parte riportati nel documento “Requisiti per gli appaltatori”, destinato a far parte dei documenti di contratto successivamente alla conclusione dello stesso. In particolare, secondo il T.R.G.A., era stato richiesto al concorrente di allegare informazioni in merito alla qualifica dell’azienda dal punto di vista ambientale e sociale e tale documentazione era stata trasmessa alla Fondazione Milano Cortina che aveva espresso una valutazione positiva. Di conseguenza, la censura doveva considerarsi inammissibile in quanto volta a sostituire un giudizio discrezionale espresso dall’Amministrazione e dalla Fondazione Milano Cortina. Inoltre, si sarebbe trattato – secondo il primo Giudice – di aspetti relativi a valutazioni giuridiche e non suscettibili di determinare alcun automatismo espulsivo.

15.5. Omologhe considerazione sono state espresse dal T.R.G.A. in relazione al quarto, al quinto e al sesto motivo del ricorso incidentale rispetto ai quali il primo Giudice ha evidenziato come non si trattasse, in ipotesi, di omissioni dichiarative prive di portata escludente. “Per inciso”, il T.R.G.A. ha osservato come la dedotta falsità della dichiarazione circa l’impresa subappaltatrice Elektro Oberlechner & Messner GmbH (che era stata indicata come parte dell’organigramma nonostante la stessa avesse manifestato la propria contrarietà) non tenesse conto di come l’orario di apposizione della firma sulla nota fosse calibrato sull’U.T.C., e, conseguentemente, la firma doveva ritenersi apposta almeno due ore prima di quanto indicato.

15.6. In ultimo, il T.R.G.A. ha respinto il settimo motivo (relativo alla composizione dell’organigramma delle imprese dell’a.t.i.) in quanto “ipotetico e generico, nonché esplorativo e teso a sollecitare un sindacato giurisdizionale su un requisito di esecuzione”; inoltre, non sarebbe stato dimostrato che questo requisito avesse fatto parte della valutazione tecnica.

16. Il T.R.G.A. ha quindi accolto in parte sia il ricorso principale che il ricorso incidentale e, per l’effetto, ha annullato gli atti di gara, “con salvezza di ogni provvedimento conseguenziale della Stazione appaltante”.

C. IL RICORSO IN APPELLO DI [GGG] E LO SVOLGIMENTO DEL PRESENTE GIUDIZIO DI APPELLO.

17. [GGG] ha proposto ricorso in appello osservando, in primo luogo, come la Commissione di gara avesse provveduto a rinnovare le valutazioni e come fosse stata disposta una nuova aggiudicazione in favore di [UUU]. L’appellante principale ha dedotto che Commissione aveva proceduto ad annullare i punteggi tecnici di entrambe le concorrenti e a effettuare una nuova integrale valutazione degli stessi; inoltre, l’Amministrazione aveva consegnato d’urgenza i lavori ad [UUU] che aveva, pertanto, iniziato l’esecuzione delle opere. [GGG] ha, quindi, dedotto di aver proposto anche ricorso per ottemperanza dinanzi al T.R.G.A. con istanza di concessione di misure cautelari anche monocratiche. Tale istanza è stata, tuttavia, respinta con decreto n. 60/2023, ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla tempestiva realizzazione delle opere oggetto di gara. Tale decreto ha fissato l’udienza in camera di consiglio del 12 settembre 2023 per la trattazione collegiale della domanda cautelare.

18. Operata tale premessa fattuale (che è stata successivamente confermata dalle ricostruzioni dell’Amministrazione e di [UUU] e dalla documentazione versata in atti) [GGG] ha articolato appello avverso il solo capo della sentenza con cui è stato accolto il motivo del ricorso incidentale di [UUU] afferente alla coibentazione in XPS prevista nel campione offerto dall’appellante principale. Inoltre, [GGG] ha articolato domanda di sospensione cautelare dell’efficacia della sentenza di primo grado. [GGG] ha, quindi, chiesto di riformare la sentenza di primo grado e:

i) in via subordinata, nei limiti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. di dichiarare l’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato con la [UUU] s.p.a. nonché di disporre il subentro nel medesimo a favore del costituendo ATI [GGG] s.r.l./[PPP] s.r.l.;

ii) in via ulteriormente subordinata, di risarcire per equivalente il pregiudizio subito, corrispondente al danno emergente, al mancato guadagno ed al danno cd. curriculare nella misura da quantificare in corso di causa.

21. Con ordinanza n. 3369/2023 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di Gasser Paul evidenziando come la mera sospensione dell’efficacia della sentenza appellata non fosse, in ogni caso, idonea a fornire alla stessa una tutela della propria situazione soggettiva atteso che:

i) l’Amministrazione aveva già provveduto alla nuova aggiudicazione dei lavori a [UUU];

ii) i nuovi provvedimenti erano già stati impugnati con ricorso per ottemperanza dinanzi al T.R.G.A. che, con decreto monocratico di reiezione dell’istanza di misure cautelari monocratiche, aveva già fissato l’udienza in camera di consiglio del 12 settembre 2023, per la disamina collegiale dell’istanza cautelare formulata in via incidentale;

iii) i lavori erano già stati consegnati in via d’urgenza con provvedimento del 19 luglio 2023, non oggetto del giudizio.

…

22. In data 21.9.2023 [UUU] ha deposito ricorso incidentale in appello chiedendo di respingere il ricorso principale e di accogliere i motivi articolati con tale ricorso incidentale; in via subordinata, [UUU] ha riproposto l’istanza istruttoria con la quale ha chiesto al Collegio di disporre verificazione o consulenza tecnica d’ufficio sui fatti e sui profili tecnici oggetto del ricorso in appello incidentale.

…

D. VALUTAZIONI PRELIMINARI SULL’INTERESSE ALLA DECISIONE NEL MERITO DEGLI APPELLI E SULL’OPERATIVITA’ DELLA REGOLA DI CUI ALL’ART. 336 C.P.C.

25. Prima di procedere ad esaminare il merito dell’appello principale e dell’appello incidentale occorre soffermare l’attenzione sulle conseguenze processuali correlate alla sopravvenuta adozione di un nuovo provvedimento di aggiudicazione della gara oggetto di contestazione; tematica rispetto alla quale si registrano, come evidenziato da questo Consiglio, “orientamenti non sempre omogenei né convergenti” (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 agosto 2023, n. 7941), incentrati, in particolare, sull’ipotesi – non ricorrente, comunque, nel caso di specie – dell’omessa impugnazione del nuovo provvedimento.

25.1. In particolare, secondo un diffuso orientamento, una nuova aggiudicazione determinerebbe l’improcedibilità del ricorso in appello sul plurimo assunto:

i) che il provvedimento di aggiudicazione non abbia, in quanto tale e in nessun caso (in quanto formalmente autonomo) una attitudine “meramente consequenziale”, che possa legittimarne, nella logica (eccezionale) dell’effetto c.d. caducante, l’omessa impugnazione, per consolidare l’interesse alla prosecuzione del giudizio proposto nei confronti dell’atto presupposto;

ii) che, a tali fini, non si legittimerebbe alcuna distinzione (e diversità di trattamento) tra le (diverse) fattispecie della esclusione dalla procedura di gara, del ritiro in autotutela della aggiudicazione già favorevolmente disposta, ovvero dell’annullamento giurisdizionale cui abbia fatto seguito una riattivazione e rinnovazione del procedimento o, piuttosto, un mero e pedissequo scorrimento della graduatoria;

iii) che – in effetti – in ognuna delle descritte eventualità l’aggiudicazione avrebbe, in ogni caso, consistenza provvedimentale e correlata attitudine a definire il procedimento, sicché l’omessa impugnazione lo consoliderebbe, rendendone inoppugnabile e, con ciò, automaticamente carente di interesse la coltivazione del gravame avverso il provvedimento presupposto (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2023, n. 2098);

iv) che siffatta conclusione troverebbe, del resto, conferma, sotto un profilo sistematico, nel fatto che, diversamente opinando, il soggetto controinteressato (aggiudicatario) si troverebbe a subire, senza potervi contraddire nel processo, la caducazione del provvedimento a lui favorevole, in violazione del diritto di difesa: nel che starebbe, in definitiva, il vero ed ultimo fondamento della distinzione tra provvedimento consequenziale (assoggettato ad effetti di mera invalidazione) e (mero) atto consequenziale (la cui automatica caducazione si correla al fatto che non si tratta di una autonoma volontà decisionale, già integralmente spesa) (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 agosto 2023, n. 7941).

25.2. Questo Consiglio ha, inoltre, evidenziato come l’orientamento riportato supra sia stato “temperato” dalla valorizzazione del c.d. effetto espansivo esterno (art. 336, comma 2 c.p.c., ritenuto senz’altro estensibile al processo amministrativo ex art. 39 c.p.a.): in tale prospettiva (che valorizza ragioni di ordine strettamente processuale) occorrerebbe isolare (rispetto al caso generale) la (sotto)ipotesi della (nuova e sopravvenuta) aggiudicazione adottata (in via di “conformazione”) per effetto di sentenza. Invero, (solo) in tal caso il venir meno degli effetti della sentenza, in ragione dell’accoglimento dalla impugnazione, si ritiene idoneo a sortire esito (automaticamente) caducante di ogni determinazione assunta in executivis. In tale ipotesi si ritiene, quindi, che la mancata impugnazione della sopravvenuta aggiudicazione:

i) renda, come d’ordinario, improcedibile l’appello nei casi in cui in prime cure sia stata impugnata, con esito sfavorevole, l’esclusione (che è atto endoprocedimentale, impugnabile solo in ragione della sua attitudine a concretare un arresto procedimentale immediatamente lesivo) ovvero, per analoga ragione, l’atto di indizione (in quanto concretamente escludente) (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 maggio 2022, n. 4124);

ii) renda, parimenti, improcedibile l’appello quando il primo giudizio abbia riguardato una misura (pur sempre provvedimentale) di autotutela, posto che – anche in tal caso – il nuovo provvedimento non è adottato in esecuzione della sentenza (di rigetto), ma in ragione dell’obbligo (sostanziale) di concludere il procedimento (art. 2 L. n. 241/1990) (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2022, 6389);

iii) per contro, non renda improcedibile l’appello quando l’aggiudicazione consegua recta via all’accoglimento del ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 365; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2022, n. 3495; Id., Sez. V, 9 giugno 2022, n. 4715).

25.3. Declinando e modulando i principi esposti al caso di specie il Collegio non ritiene sussistenti ragioni processuali ostative alla decisione sul merito dell’appello principale e dell’appello incidentale. Infatti, se è vero che l’Amministrazione ha proceduto ad una nuova aggiudicazione all’esito di una rinnovata verifica delle offerte va, comunque, considerato come la nuova azione amministrativa si sia collocata nel solco della sentenza di primo grado (alla quale il Comune ha inteso prestare acquiescenza; cfr.: f. 3 della delibera n. 287/23, depositata in data 22 agosto 2023 dall’Amministrazione), che ha ravvisato elementi di illegittimità della precedente valutazione compiuta tanto in relazione all’offerta di [UUU] quanto in ordine a quella di [GGG]. Tale sentenza ha, quindi, fissato l’oggetto e il perimetro della nuova azione amministrativa imponendo alla stazione appaltante proprio una rinnovata valutazione alla luce delle illegittimità riscontrate. Ne consegue il perdurante interesse delle parti alla decisione di appello che è deputata a verificare la correttezza della decisione di primo grado e, conseguentemente, del perimetro tracciato dalla stessa per la nuova azione amministrativa. Pertanto, la sussistenza di una rinnovata istruttoria non esclude nel caso all’attenzione del Collegio l’interesse alla decisione sul merito degli appelli, diversamente da quanto stabilito da altre pronunce di questo Consiglio, riferite, invero, a situazioni di vero e proprio riesame delle valutazioni amministrative in precedenza adottate (cfr., per tale soluzione, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6014).

25.4. Né tale conclusione può deprivarsi di validità in ragione della dedotta violazione/elusione del giudicato da parte della stazione appaltante che, come ha esposto [GGG], avrebbe operato una complessiva rivalutazione delle offerte tecniche dei due concorrenti, operando, secondo l’a.t.i., oltre i limiti fissati dalla sentenza di primo grado. Non spetta, infatti, al Collegio effettuare questa valutazione al fine di predicare o escludere il perdurante interesse alla decisione di merito, atteso che, diversamente opinando, la verifica di una condizione dell’impugnazione si trasformerebbe in un indebito sostanziale giudizio sulla violazione o elusione del giudicato che è rimesso, al contrario, al Giudice dell’ottemperanza. Non è, quindi, compito del Collegio conoscere dell’esatta esecuzione della sentenza per poter affermare (in caso affermativo) o, al contrario, escludere (in caso negativo) un perdurante interesse alla decisione sul merito degli appelli. Interesse che, come affermato, deve, quindi, ritenersi sussistente e coincidente con la necessità di far verificare al Giudice dell’impugnazione la correttezza della decisione di primo confermando (in caso di reiezione dell’appello) o modificando (in caso di accoglimento anche parziale) l’oggetto e il perimetro della nuova attività amministrativa dalla stessa definita.

25.5. Da queste premesse discende, inoltre, l’operatività della regola di cui all’art. 336 c.p.c. al caso di specie. Infatti, i provvedimenti amministrativi adottati dall’Amministrazione sono destinati ad essere travolti in caso di riforma della sentenza di primo grado; e ciò in quanto, come spiegato, tali provvedimenti sono stati adottati in attuazione del decisum di tale sentenza che è, quindi, il presupposto e fondamento di tali nuovi atti amministrativi, il cui venir meno ne comporta la caducazione. Lo conferma la giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale:

i) la regola dell’effetto espansivo esterno della sentenza di appello comporta che i provvedimenti che l’amministrazione pone in essere in esecuzione di una sentenza di primo grado impugnata (atti di loro intrinsecamente interinali e provvisori) siano automaticamente travolti dall’accoglimento dell’appello e dalla riforma della stessa sentenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 365; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, VI, 28 maggio 2021, n. 4106; Id., Sez. IV, 9 ottobre 2017, n. 4670);

ii) “per principio pacifico, da ultimo ricordato in Cons. Stato, ad. plen. 28 gennaio 2015 n. 1, la spontanea esecuzione della pronuncia di primo grado non si configura come comportamento idoneo ad escludere l’ammissibilità della relativa impugnazione (Cons. St., III, 21 giugno 2012, n. 3679) giacché l’eventuale accoglimento di questa è idoneo a travolgere i nuovi atti adottati dall’Amministrazione in esecuzione della sentenza di primo grado che verrebbero comunque meno con effetto retroattivo perdendo ab initio il loro fondamento giuridico ex art. 336 c.p.c. ( Cons. St., III, 18 giugno 2012, n. 3550; da ultimo, Cons. St., III, 1 agosto 2014, n. 4103) e ciò specialmente quando il nuovo atto adottato dall’Amministrazione non costituisce espressione di nuove, autonome, scelte discrezionali dell’Amministrazione stessa, ma mera esecuzione del dictum del Giudice di primo grado” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4807; sull’operatività della previsione di cui all’art. 336 c.p.c. al giudizio amministrativo, cfr. inoltre: Consiglio di Stato, Sez. V, 10 giugno 2019, n. 3881 e giurisprudenza ivi citata; Id., Sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1246; Id., Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3734; Id., Sez. IV, 9 ottobre 2017, n. 4670; Id., Sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5445).

26. Operata tale precisione (sulla quale dovrà tornarsi nella parte finale della presente sentenza) può, quindi, procedersi ad esaminare il merito dell’appello principale.

E. SUL RICORSO IN APPELLO PRINCIPALE ARTICOLATO DA [GGG].

27. Con un unico motivo l’appellante principale ha censurato la decisione del T.R.G.A. nel segmento in cui ha accolto in parte il ricorso incidentale di [UUU] per la ritenuta assenza di un requisito essenziale nel materiale utilizzato sul campione per la coibentazione. In particolare, [UUU] aveva dedotto che il disegno tecnico del campione aveva rinviato alla “pos. 02.12.01.16.d” del Testo esteso delle prestazioni che aveva descritto i “pannelli termoisolanti di polistirene estruso XPS: sp 16 cm” con la seguente indicazione: “assorbimento di acqua mass. 0,2% del volume”. Secondo [UUU], dalle schede tecniche presentate da [GGG], si evinceva che il materiale XPS offerto dall’a.t.i. avrebbe consentito un assorbimento di acqua dello ≤ 0,7 %, superiore, quindi, allo 0,2 %, e, per questo, in contrasto con la lex specialis.

27.1. Nel ricorso in appello [GGG] ha evidenziato come, già in primo grado, avesse dedotto che le lastre di XPS del fornitore Ediltec hanno una larghezza pari a 600 mm, lunghezza 1250 mm e spessori disponibili da 20 a 300 mm. [GGG] ha, inoltre, sottolineato come l’assorbimento dell’acqua dipende dallo spessore della lastra e, quindi, la percentuale indicata nella scheda tecnica (pari a ≤ 0,7%) non può ritenersi quella di una lastra con uno spessore di 16 cm., ma quella relativa a spessori compresi tra 20 mm a 300 mm, con una percentuale compresa, quindi, tra valori prossimi allo zero e 0,7% in funzione del singolo spessore considerato all’interno del detto intervallo.

27.2. Il T.R.G.A. ha accolto la censura osservando che i valori indicati nella scheda tecnica erano di importo maggiore al valore massimo indicato e come non potesse condividersi la tesi di [GGG] che aveva evidenziato la necessità di tener conto dello spessore della lastra atteso che un aumento dello spessore avrebbe comportato una maggior capacità di assorbimento. Secondo il T.R.G.A. “il valore in parola è indicato con una percentuale, come tale insensibile alle dimensioni della lastra, e non come valore assoluto”.

27.3. [GGG] ha contestato questa affermazione del Giudice di primo grado, ritenendola non sorretta da basi logico-scientifiche e contrastante con la normativa tecnica di riferimento dalla quale si evincerebbe che la percentuale di assorbimento non è standard ma dipende dallo spessore della lastra. Inoltre, [GGG] ha evidenziato come l’indicazione nella scheda tecnica del valore del “≤ 0,7 %” di assorbimento d’acqua fosse riferito non ad uno specifico spessore, ma alle lastre aventi spessori ricompresi tra 20 mm e 300 mm, con la conseguenza che la percentuale di assorbimento massima varierebbe in relazione al singolo spessore considerato all’interno del predetto range. In secondo luogo, l’appellante ha evidenziato come fosse, comunque, necessario ricorrere al soccorso istruttorio sussistendo una necessità di chiarimento su un punto dell’offerta.

27.4. [UUU] ha dedotto l’infondatezza della censura eccependo, altresì, l’inammissibilità delle produzioni documentali di [GGG] (e, in particolare, dei documenti n. 11a e 11b del fascicolo dell’appellante principale), in quanto depositate per la prima volta nel presente grado di giudizio.

27.5. Prendendo l’abbrivo dall’eccezione di [UUU] il Collegio osserva come, secondo costante orientamento di questo Consiglio, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., nel processo amministrativo in appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e documenti (Consiglio di Stato, Sez. III, 19 settembre 2022, n. 8075; Id., Sez. III, 21 maggio 2013, n. 2750; Id., 15 aprile 2013, n. 2032; Id., Sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; Id., Sez. III, 3 gennaio 2013, n. 3), salvo che il Collegio giudicante li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 agosto 2017, n. 4114; Id., Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6200) ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile (Consiglio di Stato, Sez. II, 18 giugno 2021, n. 4715; Id., Sezione III, 17 luglio 2018, n. 4335).

27.5.1. Nel caso di specie, la documentazione depositata da [GGG] e oggetto dell’eccezione di [UUU] è costituita dalle norme tecniche che regolano il procedimento per la determinazione dell’assorbimento dell’acqua per immersione che sono, quindi, le previsioni di riferimento per saggiare la correttezza dell’assunto posto a fondamento della decisione di primo grado che, come sopra esposto, considera lo spessore aspetto non rilevante per la misura dell’assorbimento. Si tratta, quindi, di documentazione da considerarsi indispensabile per esaminare la correttezza della decisione di primo grado, anche in ragione del dato numerico contenuto nella scheda tecnica che non indica un unico valore ma antepone alla cifra “0,7” il simbolo “≤”, che denota una relazione d’ordine tra valori la quale, nel caso di specie, si traduce, come si esporrà, in una capacità di assorbimento uguale (_) o inferiore (<) a 0,7. Risulta, quindi, indispensabile acquisire questa documentazione per comprendere esattamente il riferimento compiuto nella scheda tecnica sul cui contenuto si incentra la decisione del Giudice di primo grado.

27.5.2. Per le stesse ragioni devono acquisirsi le norme tecniche UNI EN 13164/2015 (documenti n. 16 e n. 17 di [GGG], depositati in data 5 ottobre 2023) che riguardano i prodotti per l’isolamento termico degli edifici – Prodotti di fabbrica in polistirene estruso (XPS) e che attengono, quindi, al prodotto in questione.

27.5.3. Al contrario, non può essere ammessa la nota di [EEE] dell’1 agosto 2023 che [GGG] chiede di acquisire in quanto formata in epoca successiva alla sentenza di primo grado. Si tratta, invero, di una risposta ad un quesito tecnico formulato dalla parte solo dopo la sentenza del T.R.G.A. ma che, invero, la stessa ben avrebbe potuto formulare nel giudizio di primo grado, producendo tempestivamente l’eventuale nota di risposta. Inoltre, si tratta di una nota non indispensabile per la decisione della controversia, trattandosi di una valutazione tecnica di parte e, comunque, non necessaria alla luce delle considerazioni che si procedere ad esporre.

27.6. Entrando in medias res, il Collegio osserva come la scheda tecnica alla voce “Assorbimento d’acqua per immersione (28 giorni)” faccia riferimento alla norma “EN 12087” ed indichi un valore percentuale di “≤ 0,7”. Dalla scheda tecnica risulta, in primis, smentito l’assunto di [UUU] secondo la quale “il RTI Gasser ha offerto un sistema di coibentazione nel quale il valore di assorbimento non si attesta sul valore massimo dello 0,2%, bensì sul diverso (e più elevato) valore dello 0,7%” (f. 6 della memoria del 22.8.2023, richiamata anche nella memoria conclusionale). Al contrario, il valore indicato nella scheda tecnica non è – in termini assoluti – 0.7, ma, come illustrato, uguale o inferiore a 0,7, e, quindi, ricompreso astrattamente in una forbice che va da 0 a 0,7.

27.7. La scheda tecnica non offre indicazioni sui fattori dai quali dipende il concreto valore di assorbimento che sono, al contrario, ricavabili dalle norme tecniche. In particolare, le norme tecniche evidenziano che:

i) “lo spessore dei provini deve essere lo spessore del prodotto originale” (punto 6.1);

ii) “i risultati non devono essere estrapolati a spessori diversi” (punto 8.1);

iii) il metodo concreto di misurazione tiene conto della massa e del volume del provino (punto 8; sottolineatura del Collegio);

iv) il risultato viene elaborato tenuto conto della dimensione dei provini (punto 10; sottolineatura del Collegio).

27.8. Da queste indicazioni emerge la sussistenza di una correlazione tra percentuale di assorbimento e spessore della lastra che, del resto, è la componente dimensionale variabile del prodotto atteso che la scheda tecnica precisa: “le lastre dichiarano valori di resistenza alla compressione da 200 a 250 kPa, ed hanno una larghezza pari a 600 mm, lunghezza 1250 mm e spessori disponibili da 20 a 300 mm”. Ne consegue che il concreto valore di assorbimento deve determinarsi in ragione anche del diverso spessore che risulta, altresì, decisamente variabile (da 20 a 300 mm). Ragionevolmente, trova, quindi, in questi termini spiegazione l’utilizzo del segno “≤” che detta, come già spiegato, una relazione d’ordine tra valori.

27.9. Inoltre, deve considerarsi come la forbice indicata dalla scheda risulti conforme alle indicazioni della norma tecnica EN 13164:2012+A1 che impone di indicare il volume a seconda dei diversi livelli di assordimento secondo il metodo 2A “Sgocciolamento” delle norme EN12087, determinando tale percentuale secondo scaglioni di riferimento a seconda che la stessa sia inferiore o uguale a 3, a 1,5, a 0,7. Il prodotto in esame presenta, quindi, la minor percentuale di assorbimento dichiarata in conformità alle norme tecniche che, tuttavia, non impongono un valore preciso come lo 0,2 richiesto dalla stazione appaltante.

27.10. Queste indicazioni generali vanno, quindi, calibrate alla specifica procedura di gara all’attenzione del Collegio ove la legge di gara ha prescritto, come appena ricordato, la necessità di assorbimento pari allo 0,2 per cento. Ora, sia il motivo originario di [UUU] che la sentenza di primo grado si sono incentrati sul valore della scheda tecnica che, tuttavia, non avrebbe mai potuto condurre ad una tale precisa indicazione in quanto, come spiegato, la scheda tecnica è stata elaborata in conformità delle norme tecniche che non hanno imposto l’individuazione di un valore preciso, né avrebbe potuto farlo considerato la variabilità determinata dal fattore spessore.

27.11. Non può, quindi, condividersi la valutazione di illegittimità in parte qua dell’offerta tecnica di [GGG], fondata sulla base di una scheda tecnica che non indicava un valore preciso ma, al contrario, un “range” dipendente dalla variabile dimensionale ricavabile dalla stessa scheda tecnica e, cioè, lo spessore delle lastre. La rilevanza di tale fattore emerge, come verificato in precedenza, dalle norme tecniche acquisite dal Collegio che differenziano i risultati anche a seconda dello spessore del provino. Inoltre, il “range” era indicato in conformità alla norma tecnica “EN 13164:2012+A1”, che non prevedeva l’indicazione di un valore preciso come quello indicato dalla stazione appaltante.

27.12. Per tali ragioni il motivo del ricorso incidentale di [UUU] – così come articolato dalla stessa – doveva (e deve, in riforma sul punto della sentenza di primo grado) ritenersi infondato in quanto erroneamente calibrato sulla scheda tecnica e, come tale, inidoneo a disvelare la difformità del concreto valore di assorbimento che, in ipotesi, si sarebbe contestare solo facendo riferimento (stante l’incapacità della scheda tecnica di fornire un valore preciso) a quanto realizzato sul campione che, come emerge dal generale e condivisibile impianto della sentenza del T.R.G.A., costituiva l’oggetto centrale sul quale effettuare le valutazioni e le verifiche tecniche. In particolare, stante il carattere non esaustivo sul punto della scheda tecnica e considerata la centralità del campione, la censura di [UUU] si sarebbe dovuta incentrare, piuttosto, proprio sul concreto valore risultante dal campione in considerazione dello spessore della specifica lastra. Verifica che anche la stessa Commissione tecnica avrebbe dovuto/potuto effettuare in caso di dubbio, non sostanziandosi una simile valutazione in un inammissibile soccorso istruttorio ma costituendo, semplicemente, l’accertamento da compiere per verificare la conformità concreta del prodotto offerto. In difetto, tuttavia, di una censura così formulata, non avrebbe potuto (né potrebbe in questo giudizio) affermarsi la difformità in questa parte dell’offerta tecnica di [GGG], incentrata sulla sola forbice dei valori della scheda tecnica e non anche sul concreto e reale valore del sistema inserito nel campione.

27.13. In ragione di quanto esposto, l’appello principale di [GGG] deve essere accolto e, per l’effetto, va riformata in parte qua la sentenza di primo grado.

F. SULL’APPELLO INCIDENTALE DI [UUU].

28. Terminata la disamina del ricorso principale occorre esaminare il ricorso incidentale di [UUU].

29. Con tale ricorso incidentale [UUU] ha, in primo luogo, ricostruito la vicenda fattuale e dato atto della nuova aggiudicazione in proprio favore. Ha, inoltre, osservato che “nonostante l’intervento della nuova aggiudicazione in favore dell’odierna appellante incidentale, quest’ultima ha comunque interesse a promuovere i motivi di impugnativa di seguito prospettati, poiché, in pendenza del giudizio di ottemperanza promosso dal RTI Gasser avverso gli atti di riedizione del potere […], l’accoglimento delle domande incidentali produrrebbe comunque la ‘reviviscenza’ dell’originario affidamento in favore dell’impresa”. Sul punto, il Collegio richiama le precedenti considerazioni in ordine al perdurante interesse di entrambe le parti ad ottenere una decisione sul merito dei rispettivi appelli e, pertanto, procede ad esaminare il merito dell’appello incidentale di [UUU].

F.1. SUL PRIMO MOTIVO DELL’APPELLO INCIDENTALE DI [UUU].

30. [UUU] ha articolando un primo complesso motivo di appello censurando, in primis, la sentenza del T.R.G.A. nella parte in cui ha ritenuto che la prevista possibilità di modificare, variare o migliorare sul campione “particolari esecutivi di piccola entità”, non potesse essere estesa fino a comprendere in essa anche la possibilità di sostituire materiali, sistemi costruttivi oppure tipologie di impianti previsti e indicati nel disegno tecnico predisposto dall’Amministrazione e del quale la stessa Amministrazione, con una precisazione chiara e inequivocabile, ne ha preteso il rispetto.

30.1. In particolare, con il primo “tema” (punto 1.3 del ricorso incidentale) ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha respinto l’eccezione di inammissibilità relativa al secondo motivo del ricorso di [GGG], ritenendo tale motivo:

i) non sorretto da elementi di prova;

ii) smentito, comunque, dalla documentazione prodotta da [UUU] (f. 9 del ricorso incidentale).

30.1.1. Secondo [UUU] richiedere al Giudice amministrativo di sancire l’illegittimità di soluzioni pacificamente corrispondenti e superiori alle caratteristiche di base del progetto sarebbe equivalso a un’inammissibile sollecitazione di uno scrutinio sostitutivo. Inoltre, [UUU] ha richiamato il punto 10.7 della sentenza di primo grado, deducendone l’erroneità in quanto:

i) avrebbe dispensato [GGG] dall’onere di dimostrare che le denunciate difformità del campione di [UUU] fossero modifiche sostanziali e non fossero limitate, invece, a “particolari esecutivi di piccola entità”;

ii) avrebbe respinto l’eccezione di [UUU] in base ad una motivazione meramente apparente.

30.2. [UUU] ha, altresì, dedotto l’erroneità della sentenza che avrebbe operato una interpretazione illegittima della clausola della lex specialis che aveva consentito solo modifiche di particolari esecutivi di piccola entità, osservando come tale limitazione dovesse valere solo per le proposte corrispondenti e non anche per le proposte migliorative. In ultimo, sarebbe stata errata l’interpretazione del Giudice di primo grado che avrebbe dato esclusivo rilievo al campione senza considerare la documentazione tecnica.

30.3. Le questioni articolate da [UUU] involgono, invero, non solo aspetti processuali (legati alla reiezione dell’eccezione di inammissibilità del motivo articolato da [GGG]) ma, altresì, aspetti sostanziali, legati all’esatta interpretazione delle regole di gara, specie nella parte relativa al “peso” assegnato al campione. Ritiene il Collegio di dover esaminare prioritariamente tali aspetti che consentono di delineare le caratteristiche della gara in esame e di verificare se le censure articolate da [GGG] fossero ammissibili e se la sentenza di primo grado sia affetta dai vizi dedotti dall’appellante.

30.4. A tal fine si osserva, in primo luogo e in termini generali, come, secondo costante giurisprudenza di questo Consiglio, “il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva” (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2021, n. 1788). La giurisprudenza ritiene, infatti, che “nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l’interpretazione letterale (così, tra le molte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2020, 7345; Id., Sez. VI, 25 ottobre 2023, n. 9219).

30.5. Operata questa premessa generale si osserva come il disciplinare della gara in esame avesse previsto che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al concorrente che avesse presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base ai criteri previsti nell’allegato “Tabella criteri di valutazione”. I criteri di valutazione sono stati, quindi, inseriti nell’apposita tabella con la quale la stazione appaltante ha predeterminato cinque criteri di valutazione, alcuni dei quali suddivisi in sub-criteri. In particolare, la stazione aveva individuato i seguenti criteri:

i) “Organizzazione di cantiere ed esecuzione dei lavori”, articolato in quattro sub-criteri e con un peso complessivo di 36 punti;

ii) “Campione come da disegno AA.XX.AC.405”, suddiviso in due sub-criteri e con un peso complessivo di 25 punti;

iii) “Performance ambientale”, con un peso di 3 punti;

iv) “Certificazione di responsabilità sociale”, con un peso di 3 punti;

v) “Occupazione di personale apprendista”, con un peso di 3 punti.

30.6. Il secondo criterio aveva ad oggetto la valutazione del campione come da disegno “AA.XX.AC.405” e aveva previsto la possibile assegnazione di un punteggio massimo fino a 25 punti, in forza di due sotto-criteri.

30.6.1. Il primo sotto-criterio era relativo a “Qualità di esecuzione ed architettura / design”, e, per tale sotto-criterio, erano previsti fino a 15 punti. Nell’apposita colonna della “Tabella criteri di valutazione”, l’Amministrazione aveva precisato quanto segue: “Viene valutata la qualità tecnica ed estetica dell’esecuzione, in particolare con peso equivalente la precisione delle varie lavorazioni, l’assemblaggio delle singole parti, la finitura delle superfici, nonché la qualità tecnica ed estetica delle eventuali proposte migliorative”. Inoltre, l’Amministrazione aveva precisato: “Attenzione: Sono da rispettare le tavole e le rispettive indicazioni dei testi estesi, sono ammesse delle modifiche di particolari esecutivi di piccola entità, a condizione che il livello qualitativo predeterminato e l’aspetto estetico generale vengano mantenuti”.

30.6.2. Analoga precisazione era stata apposta in relazione al secondo sotto-criterio, relativo a “Qualità dei materiali e prodotti utilizzati”, al quale era stato attribuito un peso fino a 10 punti. L’Amministrazione aveva specificato: “Viene valutata la qualità tecnica ed estetica dei materiali e prodotti utilizzati, in particolare con peso equivalente la qualità di montaggio e installazione e la qualità delle eventuali proposte migliorative. Attenzione: Sono da rispettare le tavole e le rispettive indicazioni dei testi estesi, sono ammesse delle modifiche di particolari esecutivi di piccola entità, a condizione che il livello qualitativo predeterminato e l’aspetto estetico generale vengano mantenuti”.

30.7. La “Tabella criteri di valutazione” aveva, inoltre, prescritto che, ai fini della valutazione, il concorrente sarebbe stato onerato di presentare un “campione come da disegno AA.XX.AC.405 e posizioni del testo esteso, nonché schede tecniche dei materiali e prodotti utilizzati”. Il campione avrebbe, quindi, costituito l’oggetto della valutazione da parte della Commissione tecnica. La lex specialis aveva ammesso esclusivamente “delle modifiche di particolari esecutivi di piccola entità”, in quanto le tavole e le rispettive indicazioni del testo esteso, come pure il livello qualitativo predeterminato e l’aspetto estetico, si sarebbero dovuti mantenere.

30.8. Il disciplinare di gara aveva, altresì, previsto che:

i) “in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica prevale il campione”;

ii) “i requisiti/le caratteristiche minimi/e e/o essenziali previsti/e nel testo esteso, nei dettagli costruttivi/disegni di dettaglio, si intendono parte integrante del disciplinare e vanno rispettati a pena di esclusione dell’offerta”.

30.8.1. Con particolare riferimento al campione, il punto 2.8 del disciplinare di gara aveva previsto: “l’offerente deve consegnare, a pena di esclusione non sanabile, entro il termine perentorio fissato per la consegna delle offerte, la campionatura prevista dall’allegato Tabella criteri di valutazione”.

30.9. Dall’insieme delle regole dettata della lex specialis emerge la correttezza dell’interpretazione delle stesse effettuata dal Giudice di primo grado. Infatti, la valutazione dell’offerta tecnica doveva compiersi dando peculiare rilevanza al campione che è stato, coerentemente con i criteri, individuato come l’elemento centrale e prevalente della valutazione. Del resto, su questo specifico oggetto erano stati calibrati i criteri che avevano fatto riferimento alla qualità di esecuzione del campione (precisione delle lavorazioni, degli assemblaggi, finitura delle superfici, etc.) e alla qualità dei materiali e prodotti utilizzati. In sostanza, è sulla base di una rappresentazione plastica che si sarebbe effettuata una valutazione tecnica ed estetica dell’offerta tecnica, secondo, quindi, un campione che doveva, altresì, rispettare, ovviamente, i dettagli tecnici indicati dalla stazione appaltante nel disegno tecnico AA.XX.AC.405.

30.10. La scelta compiuta dall’Amministrazione è stata, quindi, chiara nel dare centrale rilevanza al campione il quale doveva essere plasmato sulla base del disegno elaborato dall’Amministrazione e che, come si esporrà, era funzionale anche a verificare le capacità realizzative dei concorrenti. Si è trattata di una legittima decisione dell’Amministrazione la quale ha, in sostanza, indicato in modo puntuale l’impianto che voleva realizzare, ammettendo “modifiche di particolari esecutivi di piccola entità”. Clausola che, come correttamente rilevato dal primo Giudice, era chiara nell’escludere un’illimitata possibilità di presentare variazioni o migliorie, dovendosi, quindi, il concorrente attenere alle indicazioni contenute nel disegno tecnico e nel Testo esteso. E ciò anche in considerazione del fatto che, come supra anticipato, il campione sarebbe stato funzionale a disvelare le capacità tecniche e realizzative dei concorrenti, con la conseguenza che illimitate possibilità di variazione avrebbero reso meno immediata la verifica di tali capacità rispetto al modello indicato dall’Amministrazione.

30.11. La distinzione tra proposte migliorative e proposte equivalenti (sulla quale si è soffermata l’appellante incidentale) non è stata, quindi, inserita espressamente nella lex specialis e, invero, si tratta di una distinzione che contrasta con il chiaro tenore delle regole che, come esposto, hanno conferito assoluta rilevanza al disegno, quale parametro necessario ed indispensabile, in primo luogo, per la verifica di conformità del campione, nonché (accertata la conformità) per la valutazione dello stesso e per poter saggiare le capacità tecniche dei concorrenti.

30.12. Alla luce delle considerazioni svolte risulta condivisibile il capo di sentenza censurato in questa parte da [UUU]. Inoltre, va osservato come le regole di gara avessero costituito un auto-vincolo per l’Amministrazione, imponendosi, infatti, nella successiva attività valutativa che, pertanto, non poteva che essere svolta alla luce delle regole sopra illustrate, senza prendere in considerazione aspetti diversi atteso che, diversamente opinando, si sarebbe anche alterato il confronto concorrenziale tra gli operatori che da tali regole doveva essere governato.

30.13. Né una diversa interpretazione poteva fondarsi sulla regola di cui al punto 2.3 del disciplinare che aveva previsto quanto segue: “l’accertamento delle/dei requisiti minime/i o essenziali e delle caratteristiche migliorative saranno svolte esclusivamente sulla documentazione tecnica e/o sulla campionatura. Rispetto a tali caratteristiche di base definite dal progetto sono ammesse solo caratteristiche corrispondenti o migliorative. Qualora un valore offerto corrisponde esattamente al requisito minimo, il punteggio assegnato sarà pari a 0. L’accertamento delle/dei caratteristiche/requisiti minime/i o essenziali e delle caratteristiche migliorative saranno svolte esclusivamente sulla documentazione tecnica e/o sulla campionatura presentata. Si precisa che ogni soluzione e/o miglioria proposta sarà a totale carico del 14 concorrente e dunque ricomprese nel corrispettivo”. Questa disposizione non poteva, certamente, costituire, infatti, un sostegno per la presentazione di un campione difforme dal modello, essendo chiara la volontà della stazione appaltante di ammettere rispetto ad esso solo modifiche di particolari esecutivi di piccola entità.

30.14. Neppure condivisibile è il rilievo secondo il quale l’interpretazione del T.R.G.A. avrebbe svilito il ruolo della documentazione tecnica; al contrario, dal complesso delle regole di gara, si evince come la documentazione tecnica fosse funzionale a fornire indicazioni relative a componenti e materiali del campione e non potesse, comunque, sostituire il campione quale oggetto primario della valutazione della Commissione.

30.15. Le considerazioni esposte consentono, altresì, di ritenere corretta la sentenza di primo grado nella parte in cui ha escluso che il secondo motivo articolato da [GGG] fosse da ritenersi inammissibile in quanto volto a sollecitare un sindacato sostitutivo e/o, comunque, non sorretto da evidenze.

30.16. Tali censure (riassunte ai punti 3.2 ss. della presente sentenza) non erano volte a sollecitare un sindacato sostitutivo ma, semplicemente, a far effettuare dal Giudice una verifica sulla conformità del campione di [UUU] al disegno di riferimento elaborato dalla stazione appaltante. La decisione di primo grado si è, del resto, limitata a tale verifica, non operando valutazioni sostitutive rispetto a quelle operate dalla stazione appaltante, risultando, come confermato anche dalla successiva disamina, conforme al costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale “il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo; dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato” (Consiglio di stato, Sez. V, 12 luglio 2023, n. 6826; Id., Sez. V, 13 febbraio 2023, n. 1522; Id., Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696). Si consideri, inoltre, che tale verifica ha riguardato proprio la conformità al disegno e, quindi, un profilo rispetto al quale occorreva effettuare solo un riscontro oggettivo del campione e non ha, invece, investito, valutazioni estetiche o relative alla qualità dei materiali che, con ogni evidenza, avrebbero presentato maggiori margini di opinabilità.

30.17. Le censure racchiuse nella prima parte del primo motivo dell’appello incidentale di [UUU] devono, quindi, respingersi in quanto infondate.

31. Con una seconda censura racchiusa sempre all’interno del primo motivo del ricorso incidentale [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte relativa al vetro antiproiettile osservando, in particolare, come, pur tenendo conto del fatto che la Commissione aveva valutato le schede tecniche e non il campione, in ogni caso, non vi era alcuna difformità rispetto a quanto prescritto dalla lex specialis.

31.1. Occorre, in primo luogo, rammentare le censure di [GGG] che aveva contestato il punteggio al punteggio assegnato per il “vetro della sala di controllo”, in quanto:

ii) il vetro antiproiettile sarebbe stato collocato in posizione più avanzata (nonché più pericolosa) rispetto a quanto previsto dal disegno;

iii) non sarebbe stato inserito il sigillante previsto nel “telaio alle estremità del vetro antiproiettile”.

31.1.1. Inoltre, [GGG] aveva osservato che:

i) al posto del “Pannello in legno rivestito in materiale fonoassorbente” nel campione sarebbe stata montata una semplice lamiera nera;

ii) in luogo delle cinque “Bocchette dislocanti poligono indoor” nel campione ne sarebbero state installate solo quattro;

iii) lo spazio di “Area vuota per passaggio canali di ventilazione a parete” sarebbe stato di lunghezza inferiore a quella indicata nel disegno, pari a 60 cm;

31.2. La decisione del Giudice di primo grado sul punto risulta solo parzialmente sfavorevole all’odierna appellante incidentale. Infatti, la sentenza di primo grado ha respinto la censura relativa allo spessore del vetro della sala di controllo (punto 13.2 della sentenza di primo grado), mentre ha accolto le rimanenti censure (punti 13.3-13.7 della sentenza appellata). L’affermazione riportata al punto 1.4.1. del ricorso incidentale (e relativa alla circostanza che la valutazione sarebbe stata effettuata sulle schede tecniche e non sul campione) si riferisce, invero, alle altre censure di [GGG] e, in particolare, al sigillante, al pannello e alle bocchette, sui quali si incentra il punto 13.3 della sentenza nonché i successivi punti 13.4 e 13.5. Del resto, la sentenza di primo grado è chiara nell’affermare che, “in disparte ogni questione sulle caratteristiche antiproiettile del vetro installato sul campione della controinteressata, la censura di parte ricorrente all’esame merita, invece, accoglimento nella parte in cui lamenta violazione e falsa applicazione della lex specialis, motivazione manifestamente illogica e macroscopicamente errata e conseguente violazione del principio della par condicio”. In sostanza, si esclude l’illegittimità della valutazione relativa al vetro antiproiettile, e, “invece” (come afferma la sentenza), si considerano fondate le altre censure.

31.3. La censura indicata al punto 31 della presente sentenza deve, quindi, ritenersi inammissibile – come, correttamente, eccepito da [GGG] – in quanto fondata sull’errato presupposto che gli argomenti censurati si riferissero al tema dello spessore del vetro antiproiettile e calibrata sulla ritenuta conformità di tale vetro che non è stata però messa in discussione dal Giudice di primo grado.

32. Con una terza censura [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha affermato la mancanza del “sigillante sp. 8 mm” tra il vetro antiproiettile e il legno rappresentante la parete. [UUU] ha evidenziato come [GGG] avesse, invero, formulato una differente censura non deducendo il mancato inserimento del sigillante ma l’omessa realizzazione dell’isolamento.

32.1. In ogni caso, secondo [UUU], la sentenza si sarebbe fondata:

i) sull’errato richiamo alla voce n. 618/245 del testo esteso delle prestazioni (relativo, invece, all’isolamento termico per pareti e non per vetri e telai confinanti);

ii) sulla mancata valutazione di quanto prescritto dalla voce 03.05.04 che aveva contemplato un telaio a taglio termico in acciaio (e non in legno) per la sola vetrata nella OG2-209.

32.1.1. In ultimo, [UUU] ha evidenziato come la bontà della soluzione progettuale fosse comprovata dalle perizie depositate in atti.

32.2. La censura è infondata atteso, in primo luogo, che la sentenza del Giudice di primo grado risulta pienamente rispondente alla censura articolata da [GGG] che aveva dedotto la mancanza di isolazione all’estremità e la presenza di uno spazio vuoto al posto dell’isolamento. In sostanza, la censura si era incentrata proprio sull’assenza di sigillante e sulla mancanza di isolazione. Non può, quindi, ritenersi che la pronuncia di primo grado abbia varcato i confini posti dalla censura articolata da [GGG].

32.3. La censura è, inoltre, infondata in quanto il disegno predisposto dalla stazione appaltante (e, come chiarito, oggetto principale della valutazione della Commissione sull’offerta tecnica) aveva previsto un “sigillante sp. 8 mm”, e, pertanto, nel campione si sarebbe dovuto inserire il sigillante, a prescindere da quanto indicato nel Testo esteso. Infatti, il disegno non aveva fatto alcun rinvio sul punto al Testo esteso e risulta corretto – in quanto conforme alle scelte effettuate dalla stazione appaltante in sede di predisposizione della lex specialis – la tesi di [GGG] laddove evidenzia che “le indicazioni del testo esteso andavano rispettate ed implementate nel campione solo nella misura in cui il campione rinviava ad esse per completare una caratteristica tecnica non indicata nel disegno tecnico” (f. 19 della memoria conclusionale). Infatti, se l’elemento centrale della valutazione era costituito dal disegno, era alle indicazioni di tale disegno che dovevano attenersi gli operatori, allestendo conformemente ad esso il campione, e tenendo conto delle indicazioni del testo esteso, ove richiamate dal disegno stesso. Di conseguenza, i riferimenti alle voci del Testo esteso (punto 1.5.2 del ricorso incidentale in appello di [UUU]) non risultano rilevanti, trattandosi, per l’appunto, di voci non richiamate dal disegno a cui doveva conformarsi il campione.

33. Con una quarta censura [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha evidenziato come nel campione non fosse installato il pannello in legno fonoassorbente sul pavimento del poligono indoor. Secondo [UUU] tale pannello non era previsto nell’elenco delle prestazioni e, comunque, si trattava di aspetto del tutto marginale. In ultimo, secondo [UUU], il mancato inserimento del pannello avrebbe rappresentato una miglioria nella ventilazione della sala del poligono, come illustrato dalle relazioni tecniche versate in atti.

33.1. La censura è infondata anche alla luce delle considerazioni in precedenza esposte. L’inserimento del pannello era previsto dal disegno e, come tale, avrebbe dovuto essere realizzato nel campione. Il riferimento alle diverse indicazioni contenute nel Testo esteso non può ritenersi pertinente stante quanto in precedenza evidenziato dal Collegio in ordine al ruolo assolto dal disegno e al rapporto tra disegno e Testo esteso. Inoltre, la dedotta marginalità del pannello non è, comunque, ragione di erroneità della sentenza di primo grado che, correttamente, ha rilevato come il pannello mancasse ma ciononostante la Commissione avesse conferito il punteggio massimo (punto 13.3 della sentenza), senza, quindi, valutare la discrasia in parte qua del campione, né la portata e rilevanza di tale discrasia ai fini dell’attribuzione del punteggio. In ultimo, non può neppure ritenersi che tale mancanza costituisse una miglioria in quanto, come spiegato, la lex specialis aveva ammesso solo modifiche relative a particolari di piccola entità e, nel caso di specie, si tratta non di una modifica ma dell’assenza di un elemento e, comunque, di una soluzione difforme dal disegno che andava, comunque, valutata in quanto tale dalla Commissione.

34. Omologhe considerazioni valgono per la quinta censura con la quale [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte relativa al numero delle bocchette dislocanti del poligono indoor osservando come nel campione fossero installate quattro invece che cinque bocchette e come si trattasse di una differenza marginale, tenuto conto che, nell’impianto finale, il numero delle bocchette sarebbe stato pari a 25-30.

34.1. Osserva il Collegio come l’installazione di un numero inferiore di bocchette sia pacifico, sebbene [UUU] ritenga tale divergenza non rilevante. Invero, il dato dal quale prendere l’abbrivio è proprio il numero inferiore delle bocchette che configura, comunque, una difformità rispetto al disegno e che, pertanto, la Commissione avrebbe dovuto accertare e valutare nella sua rilevanza. Valutazione che, al contrario, è mancata, avendo la parte conseguito il punteggio massimo pari a 25 punti nonostante anche tale difformità del proprio campione.

35. Con la sesta censura [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha evidenziato la mancata valutazione dell’inserimento nel campione, in luogo del materiale di coibentazione XPS, di lana di roccia.

35.1. [UUU] ha, in primo luogo, osservato come [GGG] avesse, invero, strumentalizzato un’incongruenza del disegno AA.XX.AC.405 (che aveva previsto un sistema “a cappotto” con intonaco) rispetto alla planimetria AA.P1.A.052 che aveva contemplato, invece, una parete composta da 30 cm di calcestruzzo, 16 cm di coibentazione EPS (e non XPS) e 30 cm di calcestruzzo, con isolamento nel nucleo tra due muri in calcestruzzo (“Kerndämmung”). Secondo [UUU] le censure di [GGG] erano volte ad evidenziare come l’inserimento della lana di roccia tra due strati di cemento non consentisse di assolvere la funzione isolante. Dinanzi a queste censure [UUU] aveva dedotto:

i) l’inammissibilità delle stesse in quanto anche il campione di [GGG] aveva previsto un sistema di coibentazione a cappotto, con utilizzo di prodotti anch’essi incompatibili;

ii) l’infondatezza delle stesse in quanto la rana di roccia aveva un effetto migliorativo nel contesto del sistema a cappotto.

35.2. Ricostruita la censura originaria [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui non aveva dichiarato tale censura inammissibile e, comunque, non aveva colto la portata migliorativa della lana di roccia, come accertato da perizia versata in atti.

35.3. La censura è infondata.

35.4. Infatti, come emerge dalla lettura del ricorso di primo grado di [GGG] (ff. 36 ss.) la censura era calibrata sull’utilizzo della lana di rocca in luogo dell’XPS richiesto dal disegno. Di conseguenza, l’eccezione di inammissibilità articolata in primo grado (pur non esaminata dal T.R.G.A), era, comunque, infondata in quanto la censura era articolata proprio sul materiale e non sul “comune” sistema a cappotto. Inoltre, tale difformità è stata correttamente colta dal Giudice di primo grado la cui decisione deve essere, quindi, condivisa, trattandosi di materiale diverso, la cui difformità (nonché la rilevanza e portata della stessa difformità ai fini della valutazione) non è stata accertata né valutata dalla Commissione.

36. [UUU] ha poi riproposto le difese relative all’omessa ubicazione del vetro antiproiettile e alla riduzione dell’area vuota del campione (ff. 24-27 del ricorso in appello). Tali questioni erano state articolate da [GGG] nel proprio ricorso e non sono state esaminate dal Giudice di primo grado. Si tratta, tuttavia, di questioni che non hanno costituito oggetto del ricorso in appello da parte di [GGG] e che, pertanto, sono estranee al perimetro decisorio di questo Giudice, dovendosi considerate rinunciate ex art. 101, comma 2, c.p.a. Pertanto, il Collegio deve astenersi dalla disamina di questioni che non costituiscono oggetto del ricorso in appello.

37. In definitiva, il primo motivo del ricorso incidentale in appello deve respingersi in quanto infondato.

F.2. SUL SECONDO MOTIVO DELL’APPELLO INCIDENTALE DI [UUU].

38. Con il secondo motivo (ff. 27-31 del ricorso incidentale) [UUU] ha dedotto l’erroneità del capo di sentenza con il quale è stato respinto il motivo relativo all’illegittimità della clausola del disciplinare che aveva previsto la prevalenza del campione sulla documentazione tecnica. In particolare, con l’originario motivo del ricorso incidentale [UUU] aveva dedotto:

i) la nullità della clausola per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, ove intesa nel senso di comportare l’esclusione degli operatori economici;

ii) l’illegittimità della clausola per violazione del dovere di soccorso istruttorio, nonché per plurime figure sintomatiche di eccesso di potere, ove intesa nel senso di precludere la facoltà per gli operatori concorrenti di sanare eventuali (marginali) difformità del campione.

38.1. Il T.R.G.A. ha, in primo luogo, escluso che la clausola avesse portata “sussidiaria” e che, quindi, fosse destinata ad operare solo “nella remota e residua ipotesi in cui la Commissione tecnica non [fosse riuscita] a risolvere eventuali dubbi relativi alle dichiarazioni contenute nella documentazione tecnica allegate all’offerta”. Secondo il Giudice di primo grado la lex specialis era priva di elementi che potessero indurre a ritenere condivisibile tale assunto di [UUU] e, inoltre, il sotto-criterio del secondo criterio di valutazione (“campione come da disegno AA.XX.AC.405”) aveva ad oggetto la qualità di esecuzione ed in particolare “la precisione delle varie lavorazioni, l’assemblaggio delle singole parti, la finitura delle superfici”, e, pertanto, doveva ritenersi “improbabile che una simile valutazione, nell’ipotesi di mancata rappresentazione sul campione, [potesse] essere eseguita su delle mere dichiarazioni del concorrente contenute nella documentazione tecnica”. Inoltre, il T.R.G.A. ha escluso che la clausola avesse portata escludente e che potesse operare il soccorso istruttorio.

38.2. [UUU] non ha contestato il punto di sentenza relativo alla portata non escludente della clausola, censurando i soli punti relativi all’interpretazione della clausola (punto 2.3 del motivo in esame) e alla ritenuta non operatività del soccorso istruttorio (punto 2.4 del motivo in esame).

38.3. In ordine al primo aspetto il Collegio ritiene condivisibile la decisione di primo grado che, correttamente, ha osservato come non vi fosse alcun elemento nella regolamentazione di gara tale da poter condurre a ritenere la clausola ad applicazione meramente sussidiaria.

38.4. Inoltre, proprio operando – come auspicato da [UUU] – un’interpretazione sistematica (ex art. 1363 c.c.) e improntata al principio di buona fede (ex art. 1366 c.c.), si individuano argomenti contrari alla tesi dell’appellante incidentale.

38.5. Infatti, dalla ricostruzione complessiva delle regole di gara operata ai punti 30.5 ss. della presente sentenza si evince la centralità conferita al campione, da eseguirsi secondo il disegno. Tale campione ha, infatti, costituito il riferimento precipuo dei criteri di valutazione relativi a tale aspetto dell’offerta, incentrati, come già evidenziato, sulla “Qualità di esecuzione ed architettura / design” e sulla “Qualità dei materiali e prodotti utilizzati”. I criteri sono stati, quindi, calibrati sul campione, per cui la regola della prevalenza del campione sulla documentazione tecnica in caso di discordanza deve ritenersi consequenziale ad una precisa scelta della stazione appaltante nell’allestire la regolamentazione della gara, incentrando la stessa su tale campione che, come già spiegato, ha costituito anche l’elemento in base al quale saggiare le capacità realizzative dei concorrenti.

38.6. Nella stessa direzione conduce l’applicazione del canone ermeneutico di cui all’art. 1366 c.c., chiaramente operante in materia. Lo conferma la giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale “l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 c.c. e seguenti per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata alla interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l’intento dell’amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell’atto (interpretazione sistematica), tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c. , gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 giugno 2023, n. 5989).

38.7. La buona fede, quale precetto di lealtà, impone di non suscitare e di non speculare su falsi affidamenti e di non contestare ragionevoli affidamenti ingenerati nell’altra parte, e costituisce un criterio primario di interpretazione, in funzione del quale occorre adeguare l’interpretazione al significato sul quale le parti – in relazione alle concrete circostanze – potevano e dovevano fare ragionevole affidamento; inoltre, in termini negativi, la buona fede vieta interpretazioni cavillose in contrasto con la clausole dell’atto e/o con lo “spirito” dello stesso (per mutuare, sul punto, l’espressione di autorevole dottrina civilistica), ovvero basata su espressioni letterali per errore materiale inserite nel testo, o, in ultimo, basate su espressioni letterali facenti parti del testo ma non rispondenti alla volontà della parte e/o delle parti.

38.8. Ora, un’interpretazione della clausola come quella suggerita da [UUU] terminebbe per risultare in contrasto con il canone di buona fede perché violerebbe l’affidamento – chiaramente ingenerato dalle disposizioni di gara sopra esaminate – sulla centralità del campione nella valutazione tecnica, rendendo, altresì, vani gli sforzi compiuti dall’altra concorrente (e, in fondo, dalla stessa [UUU]) per cercare di realizzare un campione conforme al modello e in grado, altresì, di ottenere positivo apprezzamento da parte dell’Amministrazione. Inoltre, tale interpretazione risulterebbe contraria alla stessa ratio delle regole di gara che al campione hanno inteso assegnare la rilevanza sopra indicata. Infatti, come esposto in precedenza, è proprio sul campione che sono stati calibrati i criteri valutativi, i quali avevano fatto riferimento alla qualità di esecuzione del campione (precisione delle lavorazioni, degli assemblaggi, finitura delle superfici, etc.) e alla qualità dei materiali e prodotti utilizzati. Né a diversa interpretazione conduce la previsione di cui all’art. 2.3 del disciplinare (esaminata anche al punto 30.13 della presente sentenza a cui si rinvia) che non può costituire – se non ricorrendo, proprio, ad un’interpretazione contraria a buona fede – una regola volta a deprivare il chiaro rilievo che la stazione appaltante ha inteso dare al campione e sul quale ha incentrato la valutazione tecnica.

38.9. Inoltre, il Collegio osserva come questa scelta della stazione appaltante non possa ritenersi illegittima ma, al contrario, sia una decisione riconducibile a valutazioni discrezionali dell’Amministrazione non affette da irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà (secondo i consueti parametri di verifica delle scelte discrezionali compiute nella redazione della disciplina di gara; cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2019, n. 7805; Id., 20 aprile 2018, n. 2602) in quanto volte a consentire alla Commissione di avere una plastica rappresentazione dell’opera che si sarebbe realizzata e a saggiare la capacità tecniche dei concorrenti di attuare quanto prescritto dalla stazione appaltante per l’esecuzione del campione stesso.

38.10. In considerazione di quanto esposto non risulta rilevante la sentenza di questo Consiglio (richiamata nella memoria di replica di [UUU]), secondo la quale “in sede di gara pubblica la campionatura non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti; pertanto le insufficienze del campione non comportano ex se l’invalidità dell’offerta” (Consiglio di Stato, Sez. III, 23 giugno 2023, n. 6206). Deve, infatti, considerarsi come nel caso di specie il campione non sia stato considerato come elemento meramente dimostrativo ma, come esposto, abbia costituto l’oggetto principale della valutazione sull’offerta tecnica.

38.11. In ultimo, è da ritenersi infondata anche la censura relativa al punto della sentenza con il quale il Giudice di primo grado ha escluso l’operatività del soccorso istruttorio trattandosi di aspetti dell’offerta tecnica, con conseguente operatività della regola di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016. Né a differente conclusione conduce la sentenza di questo Consiglio n. 6827/2022, atteso che la stessa:

i) è riferita ad un’ipotesi di carenza certamente non sostanziale e, in particolare, alla misura di uno dei campioni offerti;

ii) è relativa ad una gara nella quale la campionatura avrebbe avuto funzione meramente dimostrativa e non era, quindi, l’oggetto precipuo della valutazione tecnica come nel caso all’attenzione del Collegio (cfr., punti 10-10.3 della sentenza esaminata).

F.3. SUL TERZO MOTIVO DELL’APPELLO INCIDENTALE DI [UUU].

39. Con il terzo motivo del ricorso incidentale [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha solo parzialmente accolto il motivo con il quale erano state dedotte difformità del campione di [GGG] in relazione:

i) al sistema certificato per la finestra antiproiettile;

ii) all’assenza delle caratteristiche richieste per il vetro antiproiettile;

iii) all’utilizzo di una coibentazione con caratteristiche relative al valore per assorbimento dell’acqua maggiore di quelle prescritte e di spessore diverso da quello indicato e con l’impiego di prodotti incompatibili per l’uso di progetto;

iv) all’utilizzo di materiale di rivestimento fonoassorbente insalubre e incompatibile.

39.1. La sentenza di primo grado ha accolto la sola censura relativa al superamento del valore massimo di assorbimento dell’acqua, con statuizione che è, tuttavia, riformata dalla presente sentenza (v., supra, sezione “E” della presente sentenza). Gli altri profili sono, invece, oggetto del motivo del ricorso incidentale in appello in esame che è stato suddiviso in cinque “temi”, sui quali dovrà soffermarsi la disamina del Collegio.

39.2. Con una prima censura [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte relativa al sistema antiproiettile certificato offerto da [GGG] che non sarebbe stato un sistema certificato ma un assortimento di componenti assemblati tra loro, provenienti da sistemi e produttori diversi e privo di attestazioni di conformità.

39.2.1. La sentenza di primo grado ha respinto la censura osservando quanto segue: “la lex specialis non richiede […] alcuna certificazione per la finestra, né alla posizione “03.05.04*” del Testo esteso è dato rinvenire un’indicazione che richiedesse la fornitura di un vetro della categoria “NS”, vale dire senza schegge, come affermato [da [UUU]]. Nel più volte citato disegno “AA.XX.AC.405”, contenente le specifiche per la realizzazione del campione è, invece, espressamente riportata – anche se in posizione spostata rispetto al vetro – la dicitura “vetro antiproiettile tipo SGG STADIP PROTECT JH 862.51-S” […], ossia proprio la stessa tipologia di vetro offerto dal RTI ricorrente”.

39.2.2. [UUU] si è limitata a dedurre l’insussistenza o apparenza della motivazione, riportando, invero, solo parte della stessa. Inoltre, [UUU] ha osservato come l’incertezza in ordine all’idoneità antiproiettile del sistema determinerebbe una indeterminatezza sull’idoneità del prodotto, al punto da configurare un’offerta condizionata.

39.2.3. La censura è inammissibile, come correttamente dedotto da [GGG].

39.2.4. Infatti, la censura non si incentra sulla motivazione resa sul punto dal Giudice di primo grado che ha escluso la necessità di un sistema di certificazione alla luce delle regole della lex specialis. L’appellante incidentale si è limitata – come già evidenziato – a ritenere la motivazione apparente o insussistenza ma non ha, invero, formulato alcuna specifica censura sulla ratio decidendi che sorregge in parte qua la pronuncia. La deduzione relativa alla possibile incertezza in ordine all’idoneità del vetro e al carattere condizionato dell’offerta è, poi, del tutto generica e non sorretta da alcuna evidenza probatoria.

39.3. Con una seconda censura Uniobau ha dedotto l’inidoneità del vetro offerto da [GGG], ritenuto incapace di trattenere le schegge.

39.3.1. La deduzione è infondata.

39.3.2. Il disegno allegato alla p.e.c. del 17.1.2023 (alla quale ha fatto riferimento [UUU]; punto 3.4.3 del ricorso incidentale in appello) ha previsto l’istallazione di “kugelsicheres Glas St. 51mm – Vetro antiproiettile – sp. 51mm – 03.05.04”, facendo quindi riferimento alla voce 03.05.04 del Testo esteso.

39.3.2.1. Questa voce ha specificato, sul punto, quanto segue: “Fornitura e montaggio di vetro stratificato di sicurezza definito dalla norma UNI EN 12543.2, composto da due o più lastre di vetro unite tra loro, su tutta la superficie, mediante l’interposizione di uno o più fogli di PVB (Polivinilbutirrale). Il Polivinilbutirrale, al termine del processo di fabbricazione unisce solidamente le lastre ed ha caratteristiche di trasparenza, elasticità ed adesione stabile nel tempo. Queste proprietà consentono al vetro stratificato di sicurezza, in caso di rottura, di non rilasciare frammenti di vetro pericolosi e di rimanere in opera fino alla sostituzione”.

39.3.2.2. In sostanza, il Testo esteso ha chiarito la necessità – al fine di evitare il rilascio di frammenti di vetri – di interporre uno o più fogli di PVB. Nella relazione di accompagnamento al campione di [GGG] si legge, in ordine al “Kugelsicheres Glas Typ SGG STADIP PROTECT JH 862.51-S”, “PVB-Folien von jeweils mindestens 0,76 mm Dicke”; risultano, quindi, inseriti dei fogli di PVB di spessore pari a 0,76 mm. Di conseguenza, risulta rispettato quanto prescritto dalla documentazione di gara e, conseguentemente, infondata la censura di [UUU] che deve, quindi, respingersi, pur con diversa motivazione rispetto a quella a fondamento della decisione resa in parte qua del T.R.G.A.

39.4. [UUU] ha, inoltre, dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha rilevato come lo spessore di coibentazione fosse pari a 155 mm. Secondo il primo Giudice le misure indicate nel disegno non potevano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime da rispettare a pena d’esclusione.

39.4.1. Osserva il Collegio come la censura sia infondata in considerazione della diversa e dirimente circostanza della mancanza di evidenze certe in ordine alla difformità contestata da [UUU] che, a sostegno della censura, si è limitata ad inserire nel corpo del ricorso incidentale un rilievo fotografico nel quale tale misurazione è effettuata con un righello appoggiato al lato esterno della struttura e posto in posizione leggermente inclinata. Si tratta, quindi, di una misurazione approssimativa anche in considerazione dell’entità della differenza che vorrebbe provate (5 mm.), e, come tale, non idonea a supportare la deduzione articolata.

39.5. Con un’ulteriore censura [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte relativa al materiale di coibentazione. Sul punto, [UUU] ha osservato di aver dedotto:

i) l’inidoneità del sistema di [GGG];

ii) la carenza di interesse di [GGG] a coltivare la “speculare censura” contenuta al punto II.4 del ricorso introduttivo dello stesso a.t.i.;

iii) la necessità di riscontrare criticità in entrambe le offerte.

39.5.1. [UUU] ha, poi, osservato come il Giudice di primo grado avesse:

i) accolto la censura di [GGG], respingendo l’eccezione di inammissibilità articolata dall’odierna appellante incidentale;

ii) dichiarato, invece, inammissibile la censura di [UUU].

39.5.2. L’appellante incidentale ha, quindi, ritenuto la statuizione di primo grado contraddittoria in parte qua, affidando solo a tale constatazione la censura di appello in esame.

39.5.3. In relazione alla fondatezza della censura di [GGG] (e alla speculare infondatezza dell’eccezione articolata, sul punto, da [UUU]), può rinviarsi a quanto già esposto dal Collegio ai punti 35-35.4 della presente sentenza ove il tema è già stato trattato. In quei punti si è chiarito come la censura di [GGG] riguardasse il materiale utilizzato da [UUU] (lana di roccia) e non il sistema utilizzato. Tale aspetto è stato correttamente colto dal Giudice di primo grado che ha, infatti, stigmatizzato la difformità in parte qua del campione di [UUU]. Al contrario, la censura di [UUU] è stata ritenuta inammissibile (in quanto volta a sollecitare un sindacato sostitutivo del Giudice) nelle diverse parti relative all’utilizzo di un intonaco e di un materiale fonoassorbente, e, quindi, ad aspetti diversi. Di conseguenza, non è predicabile una contraddittorietà nella pronuncia che ha esiti differenti in quanto differenti sono le censure articolare dalle parti.

39.6. Con l’ultima censura [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la doglianza relativa al materiale utilizzato da [GGG] per il rivestimento della sala del poligono.

39.6.1. [UUU] ha osservato come tale materiale fosse inadeguato in quanto:

i) foriero di “serie problematiche di tipo igienico e quindi di salute per i tiratori”;

ii) difforme rispetto alle prescrizioni di cui alla voce 13.100.09 del Testo esteso delle prestazioni.

39.6.2. Tali deduzioni non possono ritenersi inammissibili come ritenuto dal primo Giudice (trattandosi di doglianze volte a far verificare difformità oggettive dell’offerta tecnica) ma sono, comunque, infondate per le ragioni di seguito esposte.

39.6.3. [UUU] ha, in primo luogo, evidenziato come il materiale di rivestimento utilizzato potesse comportare “depositi di sostanze nocive e a essere quindi collettore di batteri e virus dei fruitori della sala di poligono”. Tale deduzione è, tuttavia, infondata in quanto non sorretta da alcun elemento di prova e si risolve, pertanto, in un’affermazione meramente apodittica.

39.6.4. In relazione all’ulteriore deduzione di [UUU] il Collegio osserva come il disegno avesse previsto quanto segue: “Holzplatte mit schallabsorbierendem Material überzogen, in Position 13.100.09* enthalten – Pannello in legno rivestito in materiale fonoassorbente incluso nella pos. 13.100.09”. Il disegno ha, quindi, effettuato un rinvio alla posizione 13.100.09 che, testualmente, aveva previsto: “Bocchette dislocanti poligono Indoor 1 Bocchette dislocanti per poligoni di tiro indoor, progettata come parete di uscita dell’aria per generare un flusso di dislocamento a bassissima turbolenza sull’intera sezione della stanza di un poligono di tiro indoor. L’aria di alimentazione viene soffiata orizzontalmente su tutta l’area e in modo uniforme dalla parete posteriore del poligono di tiro al coperto secondo il principio del flusso a pistone tramite cassette di uscita dell’aria perforate facilmente rimovibili. Disposizione come parete frontale per collegare una camera a pressione rivestita acusticamente davanti alla parete posteriore della camera con collegamento al pavimento, alle pareti e al soffitto non finiti. Parete uscita aria composta da: Cassette di uscita dell’aria perforate fissate con collegamenti a vite a un telaio a montanti con profili verticali e orizzontali, con uscite induttive integrate disposte orizzontalmente la cui direzione di soffiaggio può essere regolata, con intradossi del flusso d’aria nella zona delle aperture della parete per il porta e finestra di ispezione, intradossi verticali per finestre di osservazione con struttura inclinata per un’osservazione indisturbata dei tiratori con tutte le piastre di collegamento necessarie per il collegamento al soffitto, alle pareti e al pavimento nonché il materiale di montaggio necessario Cassette uscita aria in lamiera d’acciaio zincata Supporto in acciaio Tutti i componenti visibili come cassette di uscita dell’aria, montanti e piastre di collegamento sono verniciati a polvere in RAL 9010, 9016, 9005 o 9007 Portata d’aria 64.000 m³/h Dimensioni parete uscita aria: Larghezza 20,1 m Altezza dal pavimento grezzo al soffitto 3,3 m Profondità 0,6 m Aperture: 1 finestra larghezza 2,3 m, altezza 1,0 m”.

39.6.5. La verniciatura a polvere RAL è stata, quindi, prevista per tutti i componenti visibili come “cassette di uscita dell’aria, montanti e piastre di collegamento”. Tuttavia il disegno aveva chiarito in più punti come il colore del campione non fosse parte della valutazione. In particolare, nella parte relativa al rivestimento in alluminio il disegno aveva evidenziato: “Il colore del campione non fa

parte della valutazione”; inoltre, nella parte relative alle “bocchette dislocanti poligono Indoor1 e rinforzo laterale in acciaio”, il disegno aveva richiamato la medesima posizione 13.100.09 ma aveva ugualmente escluso che il colore facesse parte della valutazione. Pertanto, risulta ragionevole affermare che anche il colore del pannello in legno rivestito in materiale fonoassorbente non fosse oggetto della valutazione del campione.

39.6.6. Con un’ultima deduzione [UUU] ha dedotto come il tessuto “Moessmer” fosse usato per “tendaggi, sipari e drappeggi” e non, quindi, per poligoni di tiro. La deduzione si fonda, tuttavia, su un documento della LAPI – Laboratorio prevenzione incendi s.p.a., che è relativo alla certificazione di reazione al fuoco del materiale. Si tratta, quindi, di un documento che valuta la reazione al fuoco del tessuto e non le tipologie di impiego dello stesso e che, inoltre, nell’indicare i tipi di impiego non specifica in alcun modo se gli stessi siano esclusivi o se, al contrario, si tratti di indicazioni meramente esemplificative. Pertanto, la censura di [UUU] non può ritenersi sorretta da evidenze e va, pertanto, respinta in quanto infondata.

39.7. In definitiva il terzo motivo del ricorso incidentale in appello di [UUU] deve respingersi in quanto infondato.

F.4. SUL QUARTO MOTIVO DELL’APPELLO INCIDENTALE DI [UUU].

40. Con il quarto motivo del ricorso in appello incidentale [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo nella parte in cui ha dichiarato inammissibile e, comunque, “privo di pregio” il terzo motivo dell’originario ricorso incidentale.

40.1. [UUU] ha evidenziato di aver dedotto in primo grado che [GGG] -essendo privo essendo privo della prescritta certificazione di responsabilità sociale SA 39 8000 – aveva erroneamente individuato nelle linee guida ISO 26000 un elemento equipollente, esibendo certificati di “compliance” con siffatte linee guida rilasciati da una società maltese. Da tale circostanza sarebbe dovuta derivare:

i) l’esclusione della Società per avere tentato indebitamente di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante, asserendo un fatto (la corrispondenza tra SA 8000 e ISO 26000) non riscontrabile nella realtà;

ii) l’esclusione della Società per assenza di un requisito (il possesso del certificato SA 8000) richiesto dalla lex specialis;

iii) in via subordinata, l’azzeramento del punteggio relativo al criterio n. 4.

40.2. La sentenza di primo grado ha respinto il motivo ritenendo che il possesso del certificato non fosse requisito di partecipazione e osservando come fosse stata espressa sul punto una valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione e della Fondazione Milano Cortina, che il Giudice non avrebbe potuto sostituire con una valutazione propria.

40.3. [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza osservando che:

i) il documento di gara “Requisiti per gli appaltatori” aveva incluso nel relativo elenco il certificato;

ii) le valutazioni della Fondazione Milano Cortina erano state rese da un soggetto esterno alla procedura e privo di attribuzioni;

iii) non era stata sollecitata alcuna valutazione sostitutiva ma un controllo fondato su dati oggettivi e, in particolare, sulla non equipollenza tra SA 8000 e ISO 26000 e sull’inidoneità della società maltese a rilasciare certificazioni in quanto non indicata né nel sito dell’ente italiano di accreditamento, né in quello internazionale.

40.4. Le censure non possono condividersi, pur per ragioni differenti da quelle indicate dal T.R.G.A.

40.5. Il criterio di valutazione aveva, infatti, previsto il possesso del certificato SA 8000 o equivalente. Occorre considerare come la certificazione SA 8000 consista in una certificazione di qualità “etica” – che utilizza, cioè, uno standard internazionale redatto dal CEEPA (Council of economical priorities accreditation agency) volto a migliorare le condizioni lavorative a livello mondiale mediante la certificazione di alcuni aspetti della gestione aziendale che attengono alla responsabilità sociale di impresa – cui si applica il principio di equivalenza di cui all’art. 87, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

40.6. Questo Consiglio ha già evidenziato come si debba riconoscere alle imprese partecipanti a gare d’appalto di provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante, pena altrimenti, in primo luogo, l’introduzione di una causa amministrativa di esclusione in contrasto con una chiara disposizione di legge (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375). Inoltre, si è osservato – con ragionamento espressamente ritenuto valido sia nel caso in cui la certificazione SA 8000 valga come requisito di partecipazione che nel caso in cui le certificazioni siano richieste per un punteggio aggiuntivo – che ciò che rileva è l’effettivo possesso dei requisiti di qualità aziendale ovvero, in relazione alla certificazione SA 8000, il rispetto delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese, poiché, in un caso, lo impone il principio del favor partecipationis (unitamente alla tassatività delle cause di esclusione da una procedura di gara), e nell’altro, il rispetto della par condicio dei concorrenti che richiede di trattare allo stesso modo imprese che si siano adeguate ai medesimi standard internazionali (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2455, la quale ha, inoltre, affermato che il sistema di equivalenza delle certificazioni non deve valere per i soli certificati relativi alle norme di garanzia della qualità; infatti, “prevale sulla collocazione della disposizione, nell’ambito della disciplina sulla certificazione di qualità, il tenore letterale della disposizione come pure la sua diretta derivazione del principio di equivalenza dal principio di libera prestazione dei servizi nel territorio dell’Unione europea posto dall’art. 56 T.F.U.E. – Trattato sul funzionamento dell’Unione europea”).

40.7. Secondo la più recente giurisprudenza di questo Consiglio il tema centrale è, quindi, costituito dall’effettivo possesso del requisito di qualità aziendale, suscettibile di essere dimostrato con ogni mezzo. Di conseguenza, la valutazione della stazione appaltante si sposta dalla verifica del mero possesso della certificazione alla verifica delle evidenze che testimoniano la qualità aziendale richiesta.

40.8. Ciò vale, in particolare, nel caso di specie, considerato che il documento “Requisiti per gli appaltatori” ha onerato gli appaltatori di “inviare informazioni in merito alla qualifica dell’azienda costruttrice dal punto di vista ambientale e sociale; in particolar modo è richiesto l’invio di idonea documentazione che dimostri l’acquisizione di certificazioni del sistema di gestione ambientale (es. ISO 14001, Registrazione EMAS Regolamento n. 1221/2009 sull’adesione volontaria delle organizzazioni a un sistema comunitario di ecogestione e audit, e/o standard equivalenti) e sociale (es.SA8000 e/o standard equivalenti), e/o documentazione sottoscritta dal Legale Rappresentante relativa a iniziative dell’organizzazione significative in merito alla responsabilità sociale di impresa (CSR o ESG)”.

40.9. Questa formulazione risulta chiara nel puntare l’attenzione proprio sul dato sostanziale e, cioè, sulla sussistenza di un’organizzazione aziendale rispettosa degli standard della responsabilità sociale di impresa. In ragione della documentazione fornita dall’impresa la Commissione ha, quindi, espresso la propria valutazione, conferendo il relativo punteggio e tenendo conto, con ogni evidenza, di quel dato sostanziale sopra indicato. E ciò anche in ragione del parere espresso dalla Fondazione Milano Cortina che, diversamente da quanto dedotto da [UUU], si è limitata ad offrire alla stazione appaltante un mero supporto consulenziale.

40.10. Operate tali precisazioni si osserva come la censura di [UUU] si sia fondata, al contrario, sul diverso tema dell’assimilabilità della certificazione e non si sia incentrata sui dati sostanziali, non deducendo alcuna concreto elemento dell’organizzazione di [GGG] che potesse ritenersi deficitario o inidoneo rispetto agli standard della responsabilità sociale di impresa. In sostanza, il ricorso incidentale in appello (come l’originario ricorso incidentale di primo grado) è stato calibrato sulla certificazione ma non ha investito il dato sostanziale relativo all’organizzazione aziendale della [GGG], che è, invece, il tema centrale sul punto e che è risultato, quindi, incontestato.

F.5. SUL QUINTO MOTIVO DELL’APPELLO INCIDENTALE DI [UUU].

41. Con il quinto motivo del ricorso incidentale in appello [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il quarto, quinto e sesto motivo del ricorso incidentale.

41.1. In particolare, con tali motivi [UUU] aveva contestato, in primo luogo, l’attribuzione (nei “curricula vitae”) al sig. … (quale direttore tecnico di cantiere) e al sig. … (quale capocantiere), di esperienze non rispondenti alla realtà, atteso che:

i) l’Ing. … aveva dichiarato di aver svolto la funzione di direttore tecnico di cantiere in occasione delle Olimpiadi invernali di Torino 2006 e tale funzione era stata, invece, erroneamente attribuita al sig. …;

ii) dalla copia dell’organigramma relativo all’appalto per la realizzazione del … di Milano si evinceva che il relativo direttore tecnico di cantiere era stato il geometra … e non il …, diversamente da quanto prospettato nei documenti di [GGG];

iii) dal documento relativo all’appalto del “…” si evinceva che il sig. … era mero rappresentante di impresa e non direttore tecnico di cantiere, diversamente da quanto sostenuto da [GGG];

iv) dalla copia del “curriculum vitae” di … nella procedura “…” si evinceva che le referenze ricondotte ad … nell’allegato 1.4. dell’offerta tecnica della procedura erano state precedentemente attribuite a diverso soggetto;

v) dalle copie dei verbali del 25 maggio 2020 e del 9 giugno 2022 relativamente all’appalto “…”, risultava che il capocantiere era il sig. … e non il sig. ….

41.2. Il T.R.G.A. ha respinto la censura osservando che:

i) “l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una gara per aver reso dichiarazioni non corrispondenti a verità, è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva appurato che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale dell’operatore economico (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965)”;

ii) “è, inoltre, pacifico che in tema di procedure di gara pubbliche, in particolare con riferimento alle cause di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016, l’omissione dichiarativa non sia equiparabile alla falsità e non costituisca di per sé autonoma causa escludente, che possa condurre all’estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell’informazione taciuta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336)”.

41.3. [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza deducendo:

i) la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e giudicato non avendo il Giudice di primo grado esaminato la censura – pur articolata in via subordinata – relativa all’incidenza di tali dichiarazioni sul punteggio conseguito da [GGG];

ii) l’erroneità dalla tesi fondata sulla non sindacabilità delle omesse dichiarazioni che si tradurrebbe nella loro non giustiziabilità.

41.4. Osserva il Collegio, in primo luogo, come l’appellante incidentale non abbia contestato il segmento della sentenza di primo grado con il quale il T.R.G.A. ha escluso la sussistenza di un automatismo espulsivo; di conseguenza, questo aspetto risulta estraneo al perimetro di valutazione e decisione del Collegio.

41.5. L’aspetto in discussione è, quindi, solo quello relativo all’incidenza sul punteggio delle funzioni indicate dal sig. … (quale direttore tecnico di cantiere) e dal sig. … (quale capocantiere).

41.6. Il punteggio in esame è stato attribuito in relazione al criterio 1 “Organizzazione di cantiere ed esecuzione dei lavori” – sub-criterio 1.4. “Organigramma complessivo e impiego di personale tecnico – personale tecnico impiegato per questo cantiere in funzione direttive”. I criteri motivazionali sul punto hanno indicato quanto segue: “Verrà dato maggiore peso alla completezza dell’organigramma del cantiere, alle presenze previste, alla chiara definizione delle figure proposte, all’adeguatezza delle funzioni, all’adeguata suddivisione dei compiti, ai rapporti tra le unità organizzative interne e esterne ed all’adeguatezza delle funzioni; il tutto in relazione alla complessità ed alle peculiarità dell’opera. Nei Curriculum Vitae verrà dato maggior peso alla funzione e esperienza professionale svolta per lavori analoghi all’opera oggetto dell’appalto, nonché all’aggiornamento della formazione”.

41.7. Il criterio si è, quindi, focalizzato sulla funzione e sull’esperienza per lavori analoghi, senza, quindi, richiedere che in queste esperienze si fosse rivestito lo specifico ruolo di direttore tecnico e di capocantiere. In sostanza, il dato richiesto era relativo al conseguimento di un’esperienza in lavori analoghi a quello oggetto dell’appalto, tenendo conto della funzione svolta ma non richiedendo che la funzione fosse la stessa di quella assunta per l’appalto. Operata tale premesse ritiene il Collegio che il punteggio conseguito da [GGG] non possa ritenersi arbitrario o illogico considerato che:

i) in relazione ai Giochi Olimpici invernali di Torino 2006 il sig. … risulta, comunque, il “Vertreter der Bietergemeinschaft” e il sig. … ha dichiarato di aver svolto la funzione di Direttore tecnico di cantiere per l’a.t.i. … e la stessa Società … (di cui il sig. … era all’epoca direttore tecnico), per cui vi è stata, comunque, un’esperienza professionale in un lavoro analogo;

ii) in relazione ai lavori del “…” e del “…” il sig. … risulta, comunque, “general manager” e direttore tecnico dell’impresa … per cui anche, in tal caso, vi è, comunque, un’esperienza su due lavori rilevanti;

iii) in relazione alla procedura “…” risulta dalla dichiarazione del sig. … che il sig. … abbia svolto le funzioni di capocantiere per i lavori del lotto A) e del lotto C), e, pertanto, anche in tal caso vi è stata un’esperienza professionale rilevante.

41.8. Pertanto, in considerazione di quanto esposto la censura di [UUU] relativa al punteggio attribuito per tale criterio deve, comunque, ritenersi infondata.

41.9. [UUU] ha, inoltre, evidenziato di aver dedotto in primo grado il sovradimensionamento della percentuale – indicata nell’offerta tecnica di [GGG] in misura pari al 20% – di materiali riciclati nel calcestruzzo fornito, al cospetto di una percentuale reale – evidenziata dalla dichiarazione EPD della fornitrice BWR s.r.l. – di appena l’8%.

41.10. La censura è parimenti infondata dovendosi prendere in considerazione non indicazioni esterne alla documentazione di gara ma quanto dichiarato nel certificato di prodotto di [GGG] che ha attestato percentuali conformi a quanto richiesto in relazione alle varie voci del Testo esteso, fermo restando, ovviamente, il potere di successiva verifica del rispetto di tali impegni da parte dell’Amministrazione.

41.11. Deve, inoltre, ritenersi infondata la censura con la quale [UUU] ha evidenziato la falsità della dichiarazione nella parte relativa alla partecipazione nell’organigramma della [EEE]. Occorre, infatti, considerare come le parti avessero raggiunto un accordo in data 27.12.2022, come emerge dalla stessa documentazione indicata da [UUU] e che solo in data 13.2.2023 la ditta avesse comunicato la propria indisponibilità. Tale comunicazione è stata, però, inviata appena 17 minuti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Inoltre, le precedenti comunicazioni orali (su cui si sofferma l’appellante incidentale) sono state smentite dalla nota di [GGG] che, nel riscontrare la comunicazione di [EEE], ha evidenziato di non aver ricevuto, in precedenza, ulteriori comunicazioni (“Vor dieser PEC-Mitteilung haben wir keine weiteren Mitteilungen von Ihnen erhalten”). Di conseguenza, non vi sono certezze in ordine all’effettiva conoscenza del recesso della [EEE] al momento della presentazione dell’offerta che risulta sottoscritta alle h. 11.46 del 13 febbraio 2023, a fronte di una p.e.c., la cui ricevuta di consegna segna le h. 11.41 dello stesso 13 febbraio 2023.

41.12. In definitiva, il quinto motivo del ricorso incidentale in appello deve respingersi in quanto infondato. Per completezza, il Collegio osserva come le altre censure contenute nell’originario ricorso incidentale di primo grado (punto 6.3 – “l’omessa indicazione della partecipazione a un consorzio” – punto 6.4. – “l’indicazione di veicoli non reperibili sul mercato”) non siano state richiamate nel motivo di appello esaminato e debbano, quindi, ritenersi sottratte alla cognizione di questo Giudice in quanto rinunciate ex art. 101, comma 2, c.p.a.

F.6. SUL SESTO MOTIVO DI APPELLO INCIDENTALE DI [UUU].

42. Con l’ultimo motivo [UUU] ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto le censure racchiuse nel settimo motivo del ricorso incidentale. Il motivo si è incentrato, in particolare, sulle censure relative all’inserimento nell’organigramma:

i) delle imprese … e …, preposte ai lavori “…” (impianti termici, ventilazione e sanitari) e alla “lüftung”, corrispondenti ai lavori delle categorie OS3 e OS28;

ii) dell’… preposta ai pavimenti caldi.

42.1. [UUU] ha ribadito come nessuna delle imprese avesse attestazioni SOA per le prestazioni in questione, atteso che le imprese … e … sarebbero state prive “tout court” di SOA, mentre la … avrebbe avuto una OS28 in classe II, valida solo per gli appalti entro il valore di 516.000,00 euro e, dunque, per un importo inferiore a quello indicato (1.458.999,91 euro).

42.2. Il T.R.G.A. ha dichiarato la censura inammissibile in quanto ipotetica, generica e esplorativa, nonché tesa a sollecitare un sindacato giurisdizionale su un requisito di esecuzione; inoltre, il T.R.G.A. ha evidenziato come non fosse stato dimostrato che tale aspetto era stato oggetto di valutazione da parte della Commissione tecnica.

42.3. Nell’appellare questo capo di sentenza [UUU] si è limitata ad evidenziare quanto segue: “in effetti, benché l’assenza di qualificazione delle ditte subappaltatrici non incida sull’ammissibilità dell’offerta complessiva, essa avrebbe quantomeno dovuto riflettersi nel punteggio attribuito al RTI Gasser in ordine al criterio “01. ORGANIZZAZIONE DI CANTIERE ED ESECUZIONE DEI LAVORI” e, in specie, al sub-criterio 1.4. relativo all’organigramma complessivo e all’impiego di personale tecnico”.

42.4. La censura è infondata non risultando che le imprese subappaltatrici siano state considerate ai fini della valutazione tecnica relativa al criterio n. 1/sub-criterio n. 1.4. Del resto, come evidenziato da [GGG], “anche nella denegata ipotesi in cui alla data di inizio dei lavori le imprese subappaltatrici non dovessero disporre delle qualificazioni necessarie, l’ATI [GGG] sarebbe legittimata, previa autorizzazione della stazione appaltante, ad affidare l’effettuazione dei relativi lavori ad altra impresa subappaltatrice” (f. 48 della memoria conclusione). Affermazione che, tra l’altro, non si traduce – come dedotto da [UUU] – nel “ventilare uno stravolgimento del proprio assetto organizzativo del cantiere durante l’eventuale esecuzione della commessa” (f. 13 della memoria di replica), ma rappresenta una mera ipotesi, comunque conforme alle regole normative vigenti.

42.5. Alla luce di quanto esposto, il sesto motivo del ricorso in appello incidentale di [UUU] deve respingersi in quanto infondato.

…

G. STATUIZIONI FINALI E PRECISAZIONI SUGLI EFFETTI E SULLA PORTATA DELLA PRESENTE SENTENZA.

44. In definitiva, deve accogliersi l’appello principale di [GGG] e deve respingersi l’appello incidentale di [UUU]; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, deve integralmente respingersi il ricorso incidentale di primo grado di [UUU], mentre va confermata, per il resto, la sentenza del T.R.G.A.

45. In ultimo, occorre effettuare alcuni necessari chiarimenti sulla portata e sul vincolo conformativo derivante dalla presente sentenza.

45.1. Come evidenziato ai precedenti punti 25.3-25.5 della presente sentenza, la pronuncia del Collegio, nel confermare in parte la sentenza di primo grado, determina non soltanto la conferma dell’annullamento delle valutazioni espresse dalla Commissione in relazione all’offerta tecnica di [UUU] (mentre resta intatta la valutazione originaria relativa all’offerta di [GGG]) ma comporta, altresì, la caducazione degli ulteriori atti adottati dall’Amministrazione in esecuzione della sentenza di primo grado a cui la presente sentenza si sostituisce. Infatti, ai sensi della previsione di cui all’art. 336 c.p.c., i successivi provvedimenti adottati dall’Amministrazione sono travolti dalla parziale riforma della sentenza di primo grado, stante l’effetto espansivo esterno che deve riconoscersi alla presente pronuncia giurisdizionale. Di conseguenza, nel caso di specie, vengono caducati gli atti adottati dall’Amministrazione in esecuzione della sentenza di primo grado, compresa la nuova aggiudicazione disposta in favore di [UUU].

45.2. Un diverso discorso vale, invece, per il contratto stipulato tra l’Amministrazione e [UUU] che non può ritenersi immediatamente caducato in ragione della regola di cui all’art. 336 c.p.c. Occorre, infatti, considerare come tale regola trovi ingresso nel processo amministrativo in forza del disposto di cui all’art. 39, comma 1, c.p.a., secondo il quale le disposizioni del codice di procedura civile trovano applicazione “per quanto non disciplinato dal presente codice” e laddove, comunque, “compatibili o espressione di principi generali”. Ora, sebbene la regola dell’art. 336 c.p.c. sia, in generale, compatibile con il tessuto del codice del processo amministrativo e costituisca, altresì, un principio generale dell’ordinamento (sul punto v., supra, sezione “D” della presente sentenza), deve, comunque, considerarsi come l’applicazione di tale regola rinvenga un limite specifico in relazione alla previsioni di cui agli artt. 121 ss. c.p.a. che dettano una disciplina ad hoc in ordine alle conseguenze sul contratto discendenti dall’annullamento dell’aggiudicazione. Queste regole integrano una diversa e specifica disciplina che preclude, in forza della regola di cui all’art. 39, comma 1, c.p.a, l’integrale applicazione dell’art. 336 c.p.c. In sostanza, l’effetto espansivo esterno di cui all’art. 336 c.p.c. comporta la caducazione di tutti gli atti amministrativi adottati in esecuzione della sentenza di primo grado ma tale effetto automatico non vale per il contratto le cui sorti a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione continuano ad essere governate dalle regole di cui agli artt. 121 ss. c.p.a. Del resto, diversamente opinando si creerebbe un’asimmetria tra poteri del giudice di primo grado e poteri del giudice d’appello in ordine alle decisioni sulle sorti del contratto: la relativa statuizione del Giudice di primo grado sarebbe, infatti, governata dalle regole di cui agli artt. 121 ss., mentre, in un caso come quello di specie (ove è mancata una pronuncia sul punto essendo stato il contratto stipulato dopo la sentenza di primo grado), il contratto dovrebbe ritenersi, in ogni caso, immediatamente caducato.

45.3. Il Collegio è consapevole di come diversa soluzione sia stata affermata dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio che, al punto 37 della sentenza n. 2/2017, ha affermato, in relazione al caso ivi deciso che “sia l’aggiudicazione, sia il successivo contratto stipulato in esecuzione della sentenza di primo grado, [dovevano] ritenersi, per effetto dell’accoglimento dell’appello da parte dell’Adunanza plenaria con la sentenza n. 6 del 2016, automaticamente travolti in applicazione della regola del c.d. effettivo espansivo esterno della sentenza di appello sancito dall’art. 33[6], comma 2, c.p.c. ed applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio contenuto nell’art. 39, comma 1, c.p.a.”. Osserva, tuttavia, il Collegio come all’applicazione generalizzata della previsione di cui all’art. 336 c.p.c. sembra ostare la regola di cui all’art. 39, comma 1, c.p.a., come in precedenza osservato. Inoltre, deve osservarsi come la diversa soluzione pur autorevolmente affermata dall’Adunanza plenaria non imponga di rimettere la decisione del ricorso alla stessa ex art. 99, comma 3, c.p.a. Infatti, tale obbligo sussiste solo nel caso in cui la Sezione ritenga di non condividere un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria. Nel caso di specie, l’affermazione del punto 37 della sentenza non è parte dei principi di diritto enunciati che sono stati, invece, indicati al punto 50 di tale pronuncia.

45.4. Dalle considerazioni che precedono discende, quindi, il potere/dovere del Collegio di pronunciarsi sulle sorti del contratto dopo la parziale conferma della sentenza di primo grado (che aveva già annullato la prima aggiudicazione) e, considerata, la già decretata caducazione della nuova aggiudicazione disposta dall’Amministrazione. Tenuto conto della circostanza che la sentenza impone all’Amministrazione una rinnovazione delle valutazioni sull’offerta di [UUU], ritiene il Collegio di non procedere a dichiarare il contratto inefficace, dovendosi, per l’appunto, attendere, in primo luogo, l’esecuzione della sentenza da parte dell’Amministrazione sui punti interessati dalla presente pronuncia nei termini che sono di seguito indicati. Questa pronuncia – sostituendosi alla sentenza di primo grado – determina, infatti, il nuovo parametro della successiva attività amministrativa da compiere, delineando, altresì, oggetto e perimetro di tale attività. Infatti, in parziale difformità da quanto statuito dal primo Giudice, il Collegio ha confermato l’illegittimità di alcune delle valutazioni originariamente espresse dalla Commissione in relazione all’offerta di [UUU], mentre ha escluso la sussistenza di illegittimità nelle valutazioni originariamente espresse in ordine all’offerta di [GGG], respingendo – in riforma della sentenza di primo grado – il ricorso incidentale di [UUU]. Pertanto, caducati i provvedimenti e gli atti adottati dall’Amministrazione dopo la sentenza di primo grado e riformata in quest’ultima parte la sentenza del T.R.G.A., devono ritenersi legittime in quanto non più investite dal parziale annullamento giurisdizionale le valutazioni relative all’offerta tecnica di [GGG], il cui punteggio rimane, all’esito del presente giudizio, inalterato e non dovrà né potrà, in forza della presente sentenza, essere riesaminato dalla Commissione tecnica. Al contrario, la Commissione tecnica dovrà riverificare l’offerta tecnica di [UUU] alla luce dei motivi accolti dal T.R.G.A. e confermati dal Collegio, e delle indicazioni contenute nella presente sentenza. All’esito di tale valutazione l’Amministrazione dovrà, quindi, verificare il punteggio attribuito a [UUU] e disporre, di seguito, una nuova aggiudicazione in favore del concorrente la cui offerta risulterà vincitrice, fatte salve, ovviamente, diverse determinazioni consentite dall’ordinamento. Questa nuova valutazione potrà, quindi, comportare la conferma dell’aggiudicazione del contratto a [UUU] laddove i punteggi complessivi della stessa dovessero risultare ancora maggiori del punteggio conseguito da [GGG] che, come spiegato, non dovrà essere rideterminato o rivisto in esecuzione della presente sentenza. La nuova valutazione potrà, invece, comportare l’attribuzione di un punteggio inferiore rispetto a quello di [GGG] e, in tal caso, spetterà all’Amministrazione verificare i presupposti per il subentro di [GGG] nei lavori, fatte salve diverse determinazioni consentite dalla legge.

45.5. Il mancato esaurimento dell’attività amministrativa da porre in essere in attuazione della presente sentenza esonera il Collegio dal pronunciarsi sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente formulata in via ulteriormente subordinata dalla parte. Infatti, in ragione delle considerazioni sopra esposte, risulta, ancora, possibile ottenere per [GGG] il bene della vita al quale anela e, cioè, l’affidamento dei lavori, qualora la propria offerta superasse il punteggio che la stazione appaltante dovrà conferire a [UUU] in esecuzione della presente pronuncia e la stessa Amministrazione disponesse l’aggiudicazione in favore di [GGG]. L’interesse legittimo fatto valere dalla parte ha, quindi, ancora possibilità di trovare integrale soddisfazione nella forma specifica dell’affidamento e, per tale ragione, deve assorbirsi la domanda subordinata di risarcimento del danno per equivalente. E ciò fermo restando che, ove, in tale ipotesi, sia accertata, invece, un’impossibilità di esecuzione del giudicato, risulterà possibile per la parte richiedere, ove ritenuto, la diversa tutela di cui all’articolo 112, comma 3, c.p.a. (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 12 maggio 2017, n. 2); è, infatti, solo in simile e diverso giudizio che dovrà, in ipotesi, verificarsi l’effettiva impossibilità di esecuzione della sentenza e la perdita definitiva del bene della vita anelato che, allo stato, può ancora, come spiegato, entrare nel patrimonio giuridico della parte.

45.5. Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a. il Collegio determina, quindi, nei termini sopra espressi l’attività da compiere per dare esecuzione alla presente sentenza, concedendo all’Amministrazione termine di giorni trenta dalla comunicazione della stessa per provvedere al compimento di tali attività.

46. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

…