FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente [GGG] S.p.A., in proprio e in qualità di mandataria del RTI costituendo con le mandanti [CCC] S.r.l. e [SSS], premesso di aver partecipato alla gara indetta da [SA] S.p.A. per l’affidamento dell’Accordo quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria …, con specifico riferimento al Lotto 1 …, in relazione al quale si è classificata al secondo posto, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, tra cui, in particolare, il provvedimento di aggiudicazione in favore di [LLL] S.p.A. …
… Si sono costituite l’intimata [SA] e la controinteressata [LLL] S.p.A., chiedendo la reiezione del ricorso.
[LLL] S.p.A. ha proposto ricorso incidentale …
Con motivi aggiunti le ricorrenti … hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendo i seguenti motivi: ……
2. Il ricorso principale (introduttivo) e i motivi aggiunti sono infondati, mentre il ricorso incidentale è improcedibile.
Al riguardo, il Collegio osserva quanto segue.
2.1. Con il ricorso introduttivo le ricorrenti deducono che:
– l’aggiudicataria non possiederebbe tutte le attestazioni e classifiche SOA richieste dalla lex specialis;
– l’aggiudicataria, inoltre, non potrebbe valorizzare la dichiarazione di subappalto formulata a pag. 4 del DGUE, in quanto si tratterebbe di una mera dichiarazione di carattere non qualificante, bensì inerente solo alla fase esecutiva dei lavori;
– peraltro, la stessa dichiarazione di subappalto non potrebbe comunque assumere rilievo a fini qualificanti, in quanto, pur riferendosi a tutte le categorie previste dall’appalto, si limita a specificare che il subappalto riguarderà in particolare le “categorie per le quali [l’interessata] non è in possesso della relativa attestazione”; la dichiarazione in questione, quindi, non sarebbe sufficiente, atteso che, a dire delle ricorrenti, l’aggiudicataria avrebbe un problema di qualificazione anche in relazione alle categorie per le quali è in possesso dell’attestazione, ovvero la OG10 e la OS3, di cui possiederebbe una classifica (III) inferiore rispetto a quelle richieste dalla lex specialis (rispettivamente V e IV) e in ordine alle quali nulla viene dichiarato nella dichiarazione di subappalto;
– con particolare riferimento alla categoria scorporabile OG10, inoltre, l’aggiudicataria, essendo sprovvista – a dire della ricorrente – della qualificazione “minima” in classifica V, non garantirebbe il rispetto delle previsioni della lex specialis, secondo cui tale qualificazione “minima” sarebbe suscettibile di incremento in fase esecutiva, da parte della stazione appaltante, sino alla concorrenza dell’importo dell’accordo quadro, oltre ad essere suscettibile di configurazione anche quale categoria prevalente, al ricorrere di determinati casi;
– l’aggiudicataria, in altri termini, avrebbe dichiarato di essere qualificata pur non avendone i requisiti, senza alcun riferimento al subappalto c.d. qualificante o necessario …;
– sotto diverso profilo, l’aggiudicataria non potrebbe nemmeno sopperire all’assenza delle qualificazioni attraverso l’assunzione degli importi delle stesse nella categoria prevalente, ai sensi dell’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010, atteso che [LLL] S.p.A., pur essendo in possesso dell’attestazione nella categoria prevalente OG4 con classifica VIII illimitata, sarebbe comunque abilitata, ai sensi dell’art. 61, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010, all’esecuzione di lavori soltanto fino a un importo pari a euro 20.658.000, insufficiente a coprire anche gli importi dei lavori delle categorie per le quali la controinteressata sarebbe qualificata solo in parte (OG10 e OS3) o del tutto priva di qualificazione (OS9 e OS19);
– né, peraltro, [LLL] S.p.A. potrebbe giovarsi dell’incremento del quinto previsto dall’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, poiché: i) lo stesso art. 61, al comma 5, stabilisce che “L’importo della classifica VIII (illimitato) ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione è convenzionalmente stabilito pari a euro 20.658.000”, senza alcun riferimento al beneficio di cui al comma 2 della medesima disposizione; ii) la normativa non prevedrebbe alcun incremento premiale oltre l’importo di € 20.658.000,00, ma semmai imporrebbe un ulteriore requisito di qualificazione (art. 61, comma 6: “aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra di affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara”); iii) il rilievo qualificante dell’incremento del quinto riguarderebbe l’esecuzione dei lavori della specifica categoria che viene in considerazione, senza potersi estendere ad altre categorie, specialmente quelle per le quali è vietata l’esecuzione attraverso la categoria prevalente.
2.1.1. Le censure non hanno pregio, per le ragioni che di seguito si espongono.
2.1.1.1. Le categorie di lavori poste a base di gara, con riferimento al lotto di cui è causa, sono le seguenti:
I) categoria prevalente: OG4, importo € 18.000.000,00, Classifica VIII a qualificazione obbligatoria, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto;
II) ulteriori categorie:
– OG10, importo € 4.500.000,00, Classifica V scorporabile a qualificazione obbligatoria, soggetta ad avvalimento, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto;
– OG3, importo € 3.000.000,00, Classifica IV- BIS scorporabile a qualificazione obbligatoria, soggetta ad avvalimento, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto;
– OS3, importo € 1.800.000,00, Classifica IV scorporabile a qualificazione obbligatoria, soggetta ad avvalimento, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto;
– OG11, importo € 900.000,00, Classifica III scorporabile a qualificazione obbligatoria, soggetta ad avvalimento, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto;
– OS9, importo € 900.000,00, Classifica III scorporabile a qualificazione non obbligatoria (indicata erroneamente nel bando di gara come categoria a qualificazione obbligatoria, come emerge dal fatto che non risulta inclusa nell’elenco tassativo di cui al d.m. 24 aprile 2014 e all’articolo 12, comma 2, lett. b, del d.l. n. 47/2014), soggetta ad avvalimento, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto;
– OS19, importo € 900.000,00, Classifica III scorporabile a qualificazione non obbligatoria (indicata erroneamente nel bando di gara come categoria a qualificazione obbligatoria, così come accaduto per la categoria OS9), soggetta ad avvalimento, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto.
2.1.1.2. [LLL] S.p.A. è in possesso di una qualifica SOA nelle categorie OG3 ed OG4 illimitate (classifica VIII), nonché delle seguenti ulteriori qualificazioni:
– nella categoria OG11, classifica V, che la abilita ad eseguire le corrispondenti lavorazioni sino ad € 5.165.000;00;
– nella categoria OG10, classifica III (€ 1.033.000,00);
– nella categoria OS3, classifica III (€ 1.033.000,00).
2.1.1.3. Ne discende che:
– con riguardo all’asserito difetto di qualificazione nella categoria OS3 (posta a base di gara, come visto, per l’importo di € 1.800.000,00), la controinteressata, possedendo una qualificazione SOA nella categoria OG11 per la classifica V (che l’abilita all’esecuzione di lavori per un importo massimo, incrementato di un quinto, pari ad € 6.198.000,00), risulta abilitata non soltanto relativamente alla categoria OG11, ma altresì con riferimento alla quota parte di lavori della categoria OS3 eccedente la qualificazione posseduta dall’impresa, in applicazione del c.d. principio dell’assorbenza (secondo il quale l’impresa qualificata in OG11 può svolgere mediamente anche tutte le lavorazioni speciali contenute in OG11, pertinenti alle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30: cfr. C.d.S., Sez. V, n. 2857/2003; id., sez. V, n. 1901/2005);
– con riguardo all’asserito difetto di qualificazione nelle categorie di lavori OS9 ed OS19, trattandosi, come visto, di categorie a qualificazione non obbligatoria, per le quali non viene quindi in rilievo il subappalto c.d. necessario o qualificante, la controinteressata, in virtù della qualificazione nella categoria prevalente OG4 per la classifica VIII illimitata (che l’abilita all’esecuzione di lavori per un importo massimo, incrementato di un quinto, pari ad € 24.789.600,00, come verrà chiarito più oltre, sub 2.1.1.6), risulta abilitata anche con riferimento alle categorie di lavori in questione, per un importo complessivamente pari ad € 1.800.000,00;
– quanto all’asserito difetto di qualificazione nella categoria di lavori OG 10 (posta a base di gara per l’importo di € 4.500.000,00), poiché l’impresa [LLL] S.p.A. possiede una qualificazione SOA in tale categoria per la classifica III (che l’abilita all’esecuzione di lavori per un importo massimo, incrementato di un quinto pari ad € 1.239.600,00), per un verso si impone l’impiego del subappalto necessario riguardo alla categoria in questione per l’importo di € 3.260.400,00 (eccedente la qualificazione posseduta dall’impresa) e, per altro verso, soccorre la qualificazione complessivamente posseduta dalla controinteressata nella categoria prevalente OG4, idonea a soddisfare anche la qualificazione per la menzionata quota parte di lavori OG10.
2.1.1.4. Con riferimento al profilo di censura con cui le ricorrenti contestano l’inadeguatezza della dichiarazione di subappalto della controinteressata a identificare la fattispecie del subappalto c.d. necessario, è sufficiente porre l’accento sul tenore letterale della dichiarazione che [LLL] S.p.A. ha inserito nel DGUE. Tale dichiarazione, con la quale la controinteressata ha affermato che, una volta aggiudicataria, “provvederà a subappaltare … con particolare riferimento alle categorie per le quali non è in possesso della relativa attestazione … le opere e le lavorazioni riconducibili alle categorie SOA OG 4, OG 10, OG 3, OS 3, OG 11; OS 9, OS 19”, costituisce infatti, all’evidenza, una dichiarazione di impegno effettiva (come emerge dall’utilizzo della formula “… provvederà a subappaltare”), che – contrariamente a quanto dedotto dalle ricorrenti – non può ritenersi equivoca né generica, tenuto conto sia del chiaro ed esplicito riferimento alle “categorie per le quali [l’interessata] non è in possesso della relativa attestazione”, sia dell’esatta indicazione delle categorie in questione.
La giurisprudenza condivisa dal Collegio, peraltro, ha chiarito che la mancanza in una dichiarazione di subappalto di qualunque riferimento all’istituto del subappalto qualificante non è dirimente e non può di per sé determinare l’irregolarità dell’offerta a fini espulsivi del concorrente dalla gara, né l’esclusione dalla gara del concorrente può legittimamente discendere dal fatto che lo stesso, in sede di offerta, non abbia qualificato come necessario il subappalto (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., n. 276/2021)
2.1.1.5. Con riguardo all’asserita violazione delle previsioni del disciplinare di gara che (al paragrafo 3) autorizzano la stazione appaltante – nella fase esecutiva dell’accordo quadro (quindi con riferimento ai singoli contratti applicativi) – a variare (in aumento o in diminuzione) il quantitativo delle lavorazioni riconducibili alle diverse categorie che sono alla base dell’appalto, rileva il Collegio che – come correttamente chiarito dalla stessa stazione appaltante nella nota di riscontro ai quesiti sollevati in corso di gara (v. doc. n. 3 di [SA]) – si tratta di previsioni che si limitano ad attribuire una facoltà alla stazione appaltante con riferimento alla fase esecutiva dei lavori; tale facoltà non dispiega alcun effetto con riferimento alla fase di qualificazione dei concorrenti e, del resto, la sua attivazione ha valore meramente eventuale, restando comunque subordinata all’effettivo possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti di qualificazione necessari per la concreta attuazione di ciascuna delle opzioni previste.
2.1.1.6. Con l’ultimo profilo di censura le ricorrenti lamentano la mancanza dei presupposti affinché l’impresa controinteressata possa avvantaggiarsi dell’incremento premiante di cui all’art. 61, comma 6, del d.P.R. n. 207/2010 (che per la categoria prevalente OG4, classifica VIII, consentirebbe a [LLL] S.p.A. di eseguire lavori fino all’importo massimo di € 24.789.600,00), ponendo a base della doglianza l’omessa verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso della cifra d’affari di cui al comma 6 dell’art. 61 dello stesso d.P.R. n. 207/2010.
Al riguardo il Collegio osserva che le disposizioni di cui all’art. 61, comma 6, d.P.R. n. 207/2010 continuano ad applicarsi, a norma dell’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, soltanto in quanto compatibili. In particolare l’ulteriore requisito aggiuntivo invocato dalle ricorrenti (di cui peraltro non è dimostrata l’insussistenza in capo all’aggiudicataria) non risulta compatibile con il disposto di cui all’art. 84, comma 7, del d.lgs n. 50/2016, in quanto tale disposizione, a differenza della normativa previgente, rimette alla libera determinazione della stazione appaltante la valutazione circa la necessità o meno di prescrivere, per gli appalti di importo superiore ai 20 milioni di euro, l’ulteriore requisito di partecipazione della cifra d’affari nella diversa misura pari a due volte l’importo a base di gara (che l’impresa deve aver realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando). Ed invero, una diversa interpretazione delle disposizioni di cui al citato art. 61, comma 6, equivarrebbe a gravare solo alcuni concorrenti (ossia coloro che intendano conseguire l’incremento premiante per la classifica SOA illimitata) di un onere aggiuntivo (quello della dimostrazione del possesso della cifra d’affari non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara nei 5 anni anteriori alla pubblicazione del bando) che non viene richiesto a tutti gli altri partecipanti.
2.1.1.7. Per tali ragioni le censure vanno respinte.
2.2. Passando ai motivi aggiunti, con il primo motivo le ricorrenti lamentano che l’iter di verifica della congruità dell’offerta economica di [LLL] S.p.A. sarebbe viziato, perché la stazione appaltante – incorrendo in un asserito vizio di istruttoria – non avrebbe tenuto conto del fatto che (per 9 delle 14 voci dello schema rappresentativo di un contratto attuativo predisposto da [SA], oggetto delle giustificazioni) l’odierna controinteressata sostiene costi (e, quindi, pratica prezzi) superiori a quelli dell’elenco prezzi a base di gara. In quest’ottica, la controinteressata non sarebbe riuscita a dimostrare la praticabilità di prezzi inferiori a quelli quotati da [SA] sulle componenti prevalenti dell’appalto, sicché l’offerta non sarebbe sostenibile.
2.2.1. Le censure non persuadono.
La lex specialis di gara, nel delineare l’iter di presentazione dei giustificativi, non richiedeva né che gli “importi offerti” da ogni concorrente (ossia quelli da inserire nella tabella) dovessero essere necessariamente identici ai prezzi contrattuali, né che gli stessi dovessero essere necessariamente pari o inferiori a quelli dell’elenco prezzi posto a base di gara.
Del resto il divieto di rialzo dell’offerta economica nel suo complesso (che nella fattispecie è stato rispettato dalla controinteressata) non comporta anche un divieto di aumento in relazione a singole voci del computo metrico e/o listino prezzi (cfr. T.A.R. Lombardia – Brescia, n. 503/2018; T.A.R. Veneto, n. 1028/2016; C.d.S., n. 438/2017), insuscettibile di incidere sul ribasso praticato in concreto nell’offerta economica.
Ciò, peraltro, risulta in linea con il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui il procedimento di verifica dell’anomalia mira ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, con la conseguenza che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, C.d.S., Sez. III, n. 3817/2021; C.d.S., Ad. Plen. n. 36/2012).
Il giudizio di incongruenza dell’offerta economica deve essere condotto allargando lo sguardo a tutti gli elementi positivi e negativi, quindi attraverso una valutazione complessiva in grado di compensare voci di prezzo eccessivamente basse con altri e maggiormente capienti elementi dell’offerta (C.d.S., Sez. III, n. 4871/2019), essendo ammissibili compensazioni tra sottostime e sovrastime, in modo da consentire alla stazione appaltante la valutazione di affidabilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 5777/2020; C.d.S., n. 5334/2021; C.d.S., Sez. V, n. 389/2020; id., n. 5674/2019; id., n. 7135/2019).
Né dal tenore letterale della disposizione di cui all’art. 17 del disciplinare – che, nel prescrivere che “Sono inammissibili le offerte economiche che superino l’importo a base di gara”, deve intendersi riferita all’offerta nel suo complesso – è ricavabile alcuna sanzione escludente nel caso in cui una singola voce dell’offerta economica, concernente un singolo componente, risulti superiore rispetto all’importo del capitolato.
D’altro canto, riferire il divieto di offerte in aumento alle singole voci di costo piuttosto che all’offerta economica finale intesa nella sua globalità, porterebbe al paradossale esito secondo cui un’impresa dovrebbe essere esclusa per una singola offerta in aumento quando ciò che le viene contestato è l’offerta globale anormalmente bassa (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 438/2017).
Il Gruppo di Valutazione, quindi, ha correttamente ritenuto l’offerta soddisfacente, in quanto la concorrente ha giustificato i prezzi proposti, evidenziando che le diseconomie rilevate con l’analisi delle voci dello Schema Rappresentativo risultavano ampiamente compensate secondo un rapporto percentuale tale da far ritenere la sostenibilità dell’offerta (diseconomia di € 64.801,90, totalmente assorbita dalle economie di € 1.006.340,00 presenti nell’offerta); inoltre, il Gruppo di Valutazione ha constatato che l’aggiudicataria non ha apportato modifiche alla produttività/incidenza prevista nelle Analisi a base di Appalto e ha giustificato i costi unitari della manodopera, i costi unitari dei materiali, i costi relativi a mezzi d’opera, impianti, macchinari e attrezzature, nonché la riduzione dell’utile d’impresa dichiarato e il ribasso offerto pari al 31,130%.
Le censure, pertanto, vanno respinte.
2.3. Con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti le ricorrenti deducono che il giudizio di congruità formulato da [SA] sarebbe viziato anche perché la stazione appaltante – omettendo di considerare le offerte migliorative proposte dalla controinteressata – non si sarebbe resa conto che [LLL] S.p.A. avrebbe modificato l’offerta tecnica formulata. Nonostante le numerose proposte migliorative formulate dall’aggiudicataria, [SA], a dire delle ricorrenti, non avrebbe svolto alcun esame sulle stesse migliorie in sede di verifica di congruità, quindi non risulterebbe verificata la concreta sostenibilità delle proposte in questione alla luce dell’ingente ribasso offerto dalla controinteressata (che riduce di un terzo l’importo dell’accordo quadro).
Le ricorrenti, inoltre, aggiungono che nelle analisi prezzi formulate in sede di verifica di congruità da [LLL] S.p.A. non vi sarebbe traccia delle soluzioni migliorative formulate, che quindi non sarebbero state considerate nel calcolo dell’appalto, con conseguente inammissibile modifica dell’offerta in sede di giustificazioni rispetto a quanto proposto con l’offerta tecnica, con particolare riferimento: i) alla voce di prezzo PA.001.a – b (voci 11 e 12 dello schema rappresentativo), concernente l’Idrodemolizione rivestimento di galleria sino ad oltre cm 2; ii) alla voce B.02.130.a OPERE D’ARTE – FONDAZIONI – DIAFRAMMI – PALI PERFORAZIONI SUBORIZZONTALI AD INCAMICIATURA PARZIALE IN QUALSIASI MATERIA – DEL DIAMETRO MM 30/90 (voce 1 dell’elenco rappresentativo); iii) alla voce B.03.025.a OPERE D’ARTE MURATURE – CONGLOMERATI CEMENTIZI CONGLOMERATO CEMENTIZIO PER MAGRONE E/O OPERE DI SOTTOFONDAZIONE – CON CEMENTO: 150 Kg/mc (voce 2 dello schema rappresentativo). Secondo le ricorrenti le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria si porrebbero in contraddizione con l’offerta tecnica e, quindi, risulterebbero modificative delle soluzioni proposte con l’offerta tecnica stessa (incidendo peraltro inevitabilmente anche sull’offerta economica formulata), in violazione del principio di immutabilità dell’offerta.
2.3.1. Le censure non colgono nel segno.
Come efficacemente dedotto dalla difesa della controinteressata, il disciplinare di gara tiene nettamente separate tra loro le giustificazioni relative alle lavorazioni indicate nello “Schema rappresentativo dell’appalto” da quelle – diverse e ulteriori, perché più specifiche – riguardanti i costi delle “migliorie offerte in gara”; ciò emerge in particolare dalla previsione (a pag. 67 del Disciplinare) con cui viene precisato che “la stazione appaltante si riserva comunque la facoltà di chiedere documentazione giustificativa relativa ai costi delle migliorie offerte in gara”.
[SA], quindi, nel rispetto della lex specialis, ha chiesto all’aggiudicataria di giustificare le lavorazioni che nel loro insieme compongono lo “Schema rappresentativo dell’appalto”, senza chiedere alcunché a dimostrazione della congruità delle migliorie offerte.
Peraltro, una ricostruzione dei costi delle specifiche lavorazioni che tenesse conto delle migliorie offerte avrebbe rischiato di restare del tutto “teorica”, perché inattuata, ove si consideri che [SA], nel disciplinare (art. 16, pag. 44), si è riservata la possibilità, nella fase esecutiva del rapporto, di “non adottare le proposte presentate” a titolo di miglioria e prevedere invece “la realizzazione delle opere secondo quanto previsto nei capitolati tecnici posti a base di gara”.
L’operato della stazione appaltante, quindi, risulta coerente con la scelta a monte di chiedere giustificazioni solo per un insieme predefinito (e “rappresentativo” dell’intero appalto) di lavorazioni “base”, al netto, dunque, delle migliorie che in fase esecutiva il concorrente potrà eventualmente porre in opera.
Le censure, pertanto, vanno respinte.
2.4. Con il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti le ricorrenti lamentano che [LLL] S.p.A. non avrebbe quotato nell’offerta economica, nel costo della manodopera (indicato in € 4.469.913,60, inferiore di oltre tre milioni di euro rispetto al costo quantificato dal RTI ricorrente), la c.d. “indennità di galleria”; con le giustificazioni, a dire delle ricorrenti, sarebbero stati introdotti nuovi costi orari ad hoc che ex novo terrebbero conto di tale indennità, che aumenterebbero di gran lunga i costi quantificati dalla controinteressata per la manodopera. In particolare, secondo la prospettazione attorea, il costo che l’aggiudicataria dovrebbe sostenere sarebbe pari ad € 5.085.926,4, quindi supererebbe di oltre 600.000,00 € quello quantificato dalla controinteressata e andrebbe ad erodere in maniera consistente l’utile da essa dichiarato (pari ad appena il 5% del valore dell’appalto). [SA], dunque, non avrebbe svolto alcuna valutazione sui costi effettivi di manodopera sopportati dall’aggiudicataria, sulla congruenza degli stessi e sulla loro incidenza sull’offerta complessiva, alla luce di quanto dichiarato in offerta economica e di quanto poi emerso in sede di verifica, sicché il giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante sarebbe viziato anche sotto tale profilo.
2.4.1. Le censure sono infondate.
Come efficacemente evidenziato dalla difesa di [SA], poiché nella fattispecie, trattandosi di un Accordo Quadro, il prospetto utilizzato dalla stazione appaltante riguarda lo schema rappresentativo di quello che potrebbe essere un contratto applicativo, il calcolo dell’indennità di galleria – secondo l’id quod plerumque accidit – non può essere ragionevolmente quantificato con riferimento all’intero ammontare dell’appalto, in quanto quest’ultimo potrebbe anche non prevedere, a seconda dei casi, lavorazioni da effettuarsi esclusivamente in galleria; per le stesse ragioni non è possibile ritenere che tale indennità, da corrispondersi al personale addetto in galleria, debba essere valutata con riferimento a tutto il personale impiegato nell’appalto ai fini della quantificazione del costo complessivo della manodopera.
Occorre poi considerare che:
– con riferimento alla redazione della tabella 5 da unire all’offerta economica, a differenza di quanto stabilito dal disciplinare con riguardo alle giustificazioni, non era prescritto di tener conto di scenari “sfavorevoli” o, comunque, peggiorativi rispetto al dato reale, ma, anzi, veniva richiesta l’attestazione della “conformità del costo della manodopera …ai minimi salariali retributivi previsti dalla contrattazione collettiva riportati nelle corrispondenti tabelle ministeriali”; [LLL] S.p.A., dunque, in quella sede ha correttamente applicato a tutto il personale da impiegare nella commessa l’indennità di galleria espressamente prevista per le attività di manutenzione di gallerie esistenti (ossia quella di minore importo: + 18% della paga base di fatto, dell’indennità di contingenza e dell’indennità territoriale di settore);
– in sede di giustificazioni, invece, proprio alla luce delle prescrizioni del disciplinare secondo cui (v. pag. 63) “le indicazioni fornite dal Concorrente devono intendersi come quelle che realizzano le condizioni economiche ed organizzative “più sfavorevoli” per tutto lo sviluppo dell’Accordo Quadro”, è comprensibile che la controinteressata: i) laddove era previsto l’impiego di manodopera che avrebbe operato “all’aperto”, ha deciso, prudenzialmente, di applicare comunque “l’indennità di galleria” per le attività di manutenzione di gallerie esistenti; ii) laddove, invece, era previsto l’utilizzo di maestranze “in perforazione”, ha preferito applicare in ogni caso al personale – ancora a titolo cautelativo e pur non essendo necessario, non venendo in rilievo, nella fattispecie, lavori di scavo per realizzare nuove gallerie – la maggiorazione (sensibilmente più elevata) del 46%.
In ragione di ciò, contrariamente a quanto asserito dalle ricorrenti, non risulta affatto dimostrato né che il costo della manodopera dell’aggiudicataria sia stato calcolato in maniera non corretta, né che sia “idoneo ad erodere in modo consistente l’utile dichiarato”.
Anche l’ultimo motivo, pertanto, va respinto.
2.5. Una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale e i suoi motivi aggiunti, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), c.p.a., essendo evidente che l’interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara delle ricorrenti principali, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da queste ultime venga respinto, dal momento che, in tal caso, l’aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (id est: l’aggiudicazione).
Del resto, se è vero che le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea 4 luglio 2013, Fastweb (causa c-100/12), 5 aprile 2016 Puligienica (causa c-689/13) e 5 settembre 2019 Lombardi (causa c-333/18) hanno affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente e a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti, è anche vero, tuttavia, che nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato (C.d.S., Sez. IV, n. 3094/2021).
Pertanto, il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.
2.6. In ragione delle suesposte considerazioni, il ricorso principale e i motivi aggiunti devono essere respinti e il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile.
2.6.1. Le spese del giudizio, nondimeno, possono essere compensate tra le parti, tenuto conto del complesso della vicenda e della peculiarità e novità delle questioni.