FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso in appello, … le amministrazioni appellanti hanno impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina ha accolto il ricorso di primo grado, proposto dalla società -OMISSIS-, e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della società -OMISSIS- della procedura indetta dall’-OMISSIS-, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. 50/2016 (confronto competitivo tramite richiesta di offerta) sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) per la realizzazione …, con importo a base d’asta pari a € 13.393,44, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

…

1.2. Le amministrazioni appellanti hanno contestato la sentenza impugnata sotto diversi profili, che nel prosieguo del presente provvedimento saranno oggetto di specifica disamina.

2. Si è costituita in giudizio la società appellata, chiedendo la reiezione dell’atto di appello, precisando quanto segue: “alla conferma della decisione impugnata non potrà che conseguire l’accoglimento delle domande di condanna formulate in primo grado, con la precisazione che laddove la reintegrazione in forma specifica non potesse essere soddisfatta per intervenuta esecuzione dell’appalto, dovrà trovare ingresso la domanda risarcitoria per equivalente così come dettagliata e provata con il documento n. 23 di primo grado”.

3. Con ordinanza n. 3169/2022, è stata accolta l’istanza cautelare, presentata in via incidentale dalle parti appellanti.

4.1. Con memoria depositata in data 24 ottobre 2022, la parte appellata ha invocato l’applicazione dell’art. 4, comma 2, del decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28 settembre 2022, di attuazione del penultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 del codice degli appalti, come da ultimo modificato dall’art. 10, comma 1, della l. 238/2021.

4.2. Con memoria di replica, le amministrazioni appellanti hanno contestato l’applicazione retroattiva delle disposizioni normative da ultimo richiamate, in quanto introdotte con fonte normativa di data posteriore rispetto agli atti impugnati.

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6. Con un unico articolato motivo, le amministrazioni appellanti hanno dedotto: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 e della Direttiva n. 2014/24/UE con particolare riguardo all’art. 57, par. 2, nonché al considerando 101; error in procedendo et in iudicando; contraddittorietà della motivazione; violazione dell’art. 2697 c.c.; violazione degli artt. 34, comma 3, 121, 122, 124 del c.p.a.

6.1. In estrema sintesi, le amministrazioni appellanti hanno contestato le conclusioni del giudice di prime cure, evidenziando che nel caso di specie sussistevano i presupposti per l’esclusione della società -OMISSIS- dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto:

– la stazione appaltante, in sede di controllo sulle dichiarazioni presentate dalle ditte partecipanti alla gara, era venuta a conoscenza, tramite nota dell’Agenzia delle Entrate, della esistenza di numerose e gravi violazioni tributarie a carico della società in questione;

– le predette violazioni, ancorché non definitivamente accertate, erano di importo superiore alla soglia di € 5.000,00 e quindi rilevanti ai fini della procedura de qua.

Le amministrazioni appaltanti hanno evidenziato l’infondatezza delle censure dedotte nei confronti della stazione appaltante, in quanto quest’ultima non avrebbe potuto sindacare nel merito la fondatezza della pretesa erariale, sostituendosi alle prerogative dell’ente impositore o del concessionario della riscossione.

6.2. Le amministrazioni appellanti hanno contestato anche l’appropriatezza del richiamo (effettuato dal giudice di prime cure) all’articolo 67 – bis del d.lgs. n. 546/92, relativo alla esecuzione provvisoria delle sentenze del giudice tributario di primo e di secondo grado, ritenendo che, nel caso di specie, l’unica norma rilevante ai fini della definizione della controversia sia costituita dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016.

A giudizio delle amministrazioni appellanti, sia a fini istruttori che ai fini probatori, assumerebbe rilievo dirimente la comunicazione inviata dall’Agenzia delle Entrate, con la conseguenza che l’Istituto scolastico non avrebbe potuto prescindere da quanto comunicato dalla Amministrazione finanziaria.

6.3. Le amministrazioni hanno contestato poi le conclusioni del giudice di primo grado anche con riguardo al rilevato difetto di motivazione degli atti impugnati; a giudizio delle parti appellanti, l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 non prevede un onere motivazionale rafforzato e ciò, a maggior ragione, nelle ipotesi di procedure snelle e semplificate, quale quella di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. 50/2016 (contratti sotto soglia di importo inferiore a € 40.000,00).

6.4. Hanno evidenziano infine che il giudice di primo grado, nella impugnata sentenza, ha annullato il provvedimento impugnato, senza nulla disporre con riguardo alla “sorte” del contratto, in relazione al quale la società aggiudicataria, alla data del 30 marzo 2022, ha già provveduto alla consegna dei distributori dell’acqua e delle borracce.

7. Il ricorso in appello è infondato e la sentenza di primo grado deve essere confermata (con diversa motivazione).

8.1. Occorre preliminarmente ricostruire la fattispecie concreta dedotta in giudizio, individuando contestualmente il quadro normativo di riferimento.

8.2. La società -OMISSIS- ha partecipato ad una procedura di gara, indetta dall’-OMISSIS-, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. 50/2016 (Contratti sotto soglia di importo inferiore a € 40.000,00), svolta mediante confronto competitivo tramite richiesta di offerta sul mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA), per la realizzazione …, con importo a base di gara di € 13.393,44, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

La predetta società (che aveva presentato l’offerta economica più bassa) è stata esclusa dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, in quanto la stazione appaltante ha ritenuto sussistenti a suo carico gravi violazioni non definitivamente accertate in materia tributaria, risultanti da cartelle di pagamento, come da verifica effettuata dall’Agenzia delle Entrate.

8.3. La predetta società ha impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione distaccata di Latina sia la determina prot. …, con la quale l’-OMISSIS- ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della società -OMISSIS- sia la nota prot. …, con la quale il Dirigente … ha respinto l’istanza di autotutela formulata dalla società -OMISSIS-

In primo grado, la società ricorrente ha chiesto, oltre all’annullamento degli atti impugnati, il risarcimento del danno in forma specifica, con declaratoria della inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio e subentro nella esecuzione del rapporto contrattuale; in via subordinata, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 d.lgs. 104/2010, con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la stazione appaltante avrebbe dovuto formulare una proposta di pagamento comprensiva delle seguenti voci di danno:

– il danno emergente, costituito dai costi sostenuti per la partecipazione alla gara;

– il danno curriculare, da liquidarsi equitativamente, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 1226 e 2056 c.c., nella misura pari al 5% del danno patrimoniale;

– il lucro cessante, ossia l’utile che la ricorrente avrebbe conseguito con l’aggiudicazione dell’appalto.

Nel giudizio di primo grado ha quantificato in € 7.583,44 l’utile che avrebbe conseguito in caso di aggiudicazione della fornitura.

8.4. Il giudice di prime cure ha ritenuto che la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 non fosse applicabile al caso di specie, in quanto le pretese tributarie avanzate dalla Amministrazione finanziaria nei confronti della società -OMISSIS- erano state da quest’ultima impugnate in sede giurisdizionale e annullate con sentenze del giudice tributario di primo grado (provvisoriamente esecutive).

Secondo la tesi del giudice di primo grado, essendo state annullate con effetto ex tunc le cartelle di pagamento emesse nei confronti della società -OMISSIS-, ancorché i relativi giudizi d’appello fossero ancora pendenti, non sarebbero stati ravvisabili a carico della predetta società, sotto il profilo degli adempimenti tributari, motivi ostativi alla aggiudicazione della gara de qua.

Il giudice di primo grado ha quindi annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, senza tuttavia disporre nulla in ordine alle domande di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente, formulate dalla società ricorrente.

8.5. Tanto premesso in punto di fatto, la normativa da applicare alla fattispecie dedotta in giudizio è quella vigente al momento della adozione della lettera di invito (20 giugno 2021); a tale riguardo, l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 nel testo vigente ratione temporis disponeva:

“4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

8.5. Orbene, le violazioni tributarie contestate alla società appellata, ancorché non definitivamente accertate, sono state qualificate dalla Amministrazione finanziaria come gravi, in quanto di importo superiore rispetto a quello indicato (€ 5.000,00) dall’art. 48- bis, commi 1 e 2 – bis del d.P.R. n. 602/1973.

8.6. Ritiene tuttavia il Collegio che l’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante, che sostanzialmente si è conformata pedissequamente a quanto comunicato dalla Agenzia delle Entrate, sia eccessivamente rigorosa e non possa essere condivisa, tenendo anche conto della successiva evoluzione normativa.

L’art. 10 della l. n. 238/2021 ha modificato l’art. 80, comma 4, quinto periodo, del d.lgs. n. 50/2016, disponendo quanto segue: «Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro».

In attuazione delle predette disposizioni normative è stato emanato il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28 settembre 2022, che all’art. 4, rubricato “Violazioni non definitivamente accertate”, dispone quanto segue: “1. Ai fini del presente decreto, la violazione grave di cui all’art. 3 si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati. 2. Le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”.

8.7. Tanto premesso, è bensì vero che l’art. 10, comma 5, della l. n. 238/2021 dispone testualmente: “5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”, ritiene tuttavia il Collegio che il legislatore nel caso di specie si sia fatto interprete di un principio immanente nell’ordinamento giuridico, secondo il quale l’operatore economico non può essere penalizzato, ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici, quando abbia tempestivamente impugnato gli atti della amministrazione tributaria e abbia ottenuto una sentenza favorevole di annullamento dell’atto di imposizione tributaria, ancorché non definitiva.

Diversamente opinando, a fronte di atti impositivi di natura tributaria, pur tempestivamente impugnati e annullati dal giudice tributario (di primo grado), l’operatore economico si troverebbe sostanzialmente a subire anticipatamente e (in ipotesi) in maniera incolpevole gli effetti di pretese erariali che potrebbero risultare del tutto prive di fondamento.

In altre parole, accedendo alla tesi della amministrazione, verrebbero messi in crisi consolidati princìpi in tema di giustiziabilità degli atti della pubblica amministrazione e si affermerebbe una sorta di inammissibile ontologica prevalenza dell’accertamento in via amministrativa (non definitivo) su quello giurisdizionale (ancorché non definitivo).

8.8. Con riguardo alle domande di risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente, formulate nel ricorso di primo grado, il Collegio deve rilevare che sul punto il giudice di primo grado non si è pronunciato.

Dette domande sono state sostanzialmente riproposte dalla società appellata nella memoria depositata in data 30 giugno 2022 e debbono ritenersi ammissibili, per effetto di quanto disposto dall’art. 101, comma 2, del c.p.a.

8.9. Accertata la illegittimità dell’operato della stazione appaltante in ordine alla esclusione della società -OMISSIS- dalla procedura di gara de qua e ritenuta la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa della p.a., non essendo stata adeguatamente indagata dalla stazione appaltante la effettiva rilevanza delle violazioni tributarie contestate alla predetta società, si deve procedere alla quantificazione del danno risarcibile per equivalente monetario (la fornitura è stata sostanzialmente eseguita con l’installazione dei distributori di acqua nel plesso scolastico e la consegna delle borracce agli studenti, con la conseguenza che non è più possibile procedere al risarcimento in forma specifica).

Sotto il profilo della quantificazione del danno, la società -OMISSIS- ha chiesto il ristoro dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara (a titolo di danno emergente), del danno curriculare (quantificato nella misura del 5% del danno patrimoniale) e del lucro cessante (costituito dal mancato conseguimento dell’utile ritraibile dalla esecuzione dell’appalto); ha invocato la quantificazione del danno anche in via equitativa.

Orbene, sicuramente non può essere riconosciuto alla società appellata il ristoro delle spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara, trattandosi di costi che la società avrebbe dovuto sostenere anche in caso di aggiudicazione della fornitura.

Con riguardo al lucro cessante, appare spropositato in relazione all’importo complessivo della fornitura (€ 13.393,44) e non suffragato da sufficienti elementi probatori l’utile di impresa quantificato dalla società -OMISSIS- nel giudizio di primo grado in € 7.583,44.

In mancanza di una prova specifica sul punto, tenendo conto della richiesta di quantificazione del danno anche in via equitativa e dell’importo complessivo posto a base di gara, ritiene il Collegio che, per il danno curriculare e l’utile di impresa non conseguito, il danno risarcibile possa essere equitativamente quantificato nell’importo complessivo e onnicomprensivo di € 2.000,00 (duemila/00).

9.1. In conclusione, il ricorso in appello va respinto e la sentenza di primo grado deve essere confermata, con diversa motivazione; per l’effetto, -OMISSIS- va condannato al pagamento in favore della società -OMISSIS- della somma di € 2.000,00 (duemila/00), a titolo di risarcimento dei danni complessivamente subiti per effetto della illegittima esclusione dalla procedura di gara.

9.2. Tenendo conto della peculiarità e della novità della questione dedotta in giudizio (anche in relazione ai recenti interventi legislativi, diretti a delimitare l’ambito di discrezionalità delle Commissioni di gara in materia di violazioni tributarie non definitivamente accertate), ritiene il Collegio che le spese del doppio grado di giudizio possano essere equamente compensate tra le parti.