TAR Lazio (LT), I, s. 427 del 9.5.2022

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso notificato il 22 febbraio 2022 e depositato il successivo giorno 25 la [CCC] s.p.a. ha impugnato gli atti … con i quali l’[S.A.], … ha escluso la ricorrente – posizionatasi al primo posto nella graduatoria della procedura di acquisto in economia ai sensi del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art 43 del D.I. 129/2018 per la realizzazione di … – e aggiudicato la gara alla [AAA] s.r.l., in applicazione dell’art. 80 del comma 4, D.lgs. n. 50/2016 modificato dall’art. 8, comma 5 lett. B) d.l. n. 76/200 convertito in legge n. 120/2020.

2) Spiega l’Amministrazione che sono risultate cartelle di pagamento non notificate e quindi, non definitivamente accertate secondo le note dell’agenzia delle entrate del 02/04/2021 e 14/05/2021, e che gli importi non definitivamente accertati risultano essere di notevole entità, tali che, nel caso in cui venissero accertati in maniera definitiva, potrebbero compromettere l’ordinaria attività dell’impresa, pregiudicandone l’affidabilità, in qualità di contraente, in rapporto alla fornitura/servizio/manutenzione pluriennale di cui al presente bando.

Peraltro, il D.L. “Semplificazioni” n. 72/2020 amplia le cause di esclusione da parte delle stazioni appaltanti per gli obblighi non definitivamente accertati con sproporzione tra debito tributario ed importo dell’appalto.

3) A sostegno del gravame, la ricorrente deduce le seguenti censure di violazione di legge (art. 80 comma 4 D.lgs. n. 50/16; art. 3 L. 241/90) ed eccesso di potere:

I) Gli atti impugnati sono affetti da difetto di motivazione non essendo revocabile in dubbio che la discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. 76/2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore.

II) Tutti i nove giudizi promossi dalla odierna esponente avverso gli avvisi de quibus si sono conclusi, previo accoglimento dei gravami, con altrettante pronunce di annullamento degli stessi, sentenze vieppiù confermate in sede di appelli promossi dall’Agenzia delle Entrate; pertanto, è di intuitiva evidenza che nell’ordinamento positivo siffatti avvisi non sono più esistenti proprio perché annullati tramite decisioni che a termini dell’art. 67 del D.lgs. 546/1992 sono immediatamente esecutive. Pertanto nei confronti della ricorrente non è ipotizzabile la sussistenza del quinto periodo del comma 4 dell’art. 80 del codice posto che alcun debito tributario è in essere.

III) La determina … recante l’aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata è illegittima per invalidità derivata, emergendo per tabulas che in assenza del provvedimento di esclusione (e della sua conferma) la stessa non sarebbe mai stata adottata.

…

6) Il ricorso è fondato.

7) L’Amministrazione resistente ha provveduto a escludere la ricorrente dalla gara in argomento per riscontrate violazioni gravi ai sensi dell’art. 80, comma 4, nella parte in cui stabilisce che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

8) Tali violazioni sarebbero risultanti dalle cartelle di pagamento non notificate e quindi, non definitivamente accertate secondo le note dell’agenzia delle entrate del 02/04/2021 e 14/05/2021, le quali riportano il seguente elenco:

– PVC Numero 002194, redatto nell’anno 2019, anno di imposta 2016, notificato il 18/12/2019 al contribuente in oggetto, contenente i seguenti rilievi: ai fini IVA: Totale Rilievo per € 24.390,00; ai fini IRAP: Totale Rilievo per € 1.632.676,00;

– Ricorso avverso l’avviso di accertamento relativo a AVV. ACCERTAMENTO SDC THB03BA02685-2016 (2012) per l’anno d’imposta 2012, relativo al contribuente in oggetto, stato contenzioso Cassazione pendente con importo contestato di Euro 264.745,00; II° grado con esito sfavorevole all’Ufficio;

– Ricorso avverso l’avviso di accertamento relativo a AVV. ACCERTAMENTO SDC THB03BA03325-2016 (2014) per l’anno d’imposta 2014, relativo al contribuente incorporato/a [BBB] S.R.L. CF 03663210106, stato contenzioso II° Grado pendente con importo contestato di Euro 50.715,00; I° grado con esito sfavorevole all’Ufficio;

– Ricorso avverso l’avviso di accertamento relativo a AVV. ACCERTAMENTO SDC THB03BA03324-2016 (2013) per l’anno d’imposta 2013, relativo al contribuente incorporato/a [BBB] S.R.L. CF 03663210106, stato contenzioso II° Grado pendente con importo contestato di Euro 480.811,00; I° grado con esito sfavorevole all’Ufficio;

– Ricorso avverso l’avviso di accertamento relativo a AVV. ACCERTAMENTO THB06BA03323-2016 (2012) per l’anno d’imposta 2012, relativo al contribuente incorporato/a [BBB] S.R.L. CF 03663210106, stato contenzioso II° Grado pendente con importo contestato di Euro 459.962,00; I° grado con esito sfavorevole all’Ufficio;

– Ricorso avverso l’avviso di accertamento relativo a AVV. ACCERTAMENTO SDC THB03BA02683-2016 (2011) per l’anno d’imposta 2011, relativo al contribuente in oggetto, stato contenzioso Cassazione con importo contestato di Euro 251.426,00; II° grado con esito sfavorevole all’Ufficio;

– Ricorso avverso l’avviso di accertamento relativo a AVV. ACCERTAMENTO SDC THB03BA02687-2016 (2013) per l’anno d’imposta 2013, relativo al contribuente in oggetto, stato contenzioso Cassazione pendente con importo contestato di Euro 242.312,00; II° grado con esito sfavorevole all’Ufficio;

– Ricorso avverso l’avviso di accertamento relativo a AVV. ACCERTAMENTO SDC THB03BA04424-2015 (2010) per l’anno d’imposta 2010, relativo al contribuente incorporato/a [BBB] S.R.L. CF 03663210106, stato contenzioso Cassazione pendente con importo contestato di Euro 340.504,00; II° grado con esito sfavorevole all’Ufficio;

– Ricorso avverso l’avviso di accertamento relativo a AVV. ACCERTAMENTO SDC THB03BA03322-2016 (2011) per l’anno d’imposta 2011, relativo al contribuente incorporato/a [BBB] S.R.L. CF 03663210106, stato contenzioso II° Grado pendente con importo contestato di Euro 404.295,00: I° grado con esito sfavorevole all’Ufficio;

– Ricorso avverso l’AVV. ACCERTAMENTO SDC THB03BA04166-2015 (2010) per l’anno d’imposta 2010, relativo al contribuente in oggetto, stato contenzioso II° Grado pendente con importo contestato di Euro 245.511,00; I° grado con esito sfavorevole all’Ufficio.

9) È evidente, quindi, che nel caso di specie gli accertamenti contestati risultano tutti annullati con sentenze di primo grado.

Tali sentenze sono state tutte impugnate dall’Amministrazione.

Per alcune il giudizio di secondo grado è ancora pendente, per altre è stato definito con la conferma dell’annullamento.

Relativamente a queste ultime è pendente il ricorso per cassazione.

10) Va inoltre precisato che il “PVC Numero 002194” primo dell’elenco sopra riportato, acronimo di “processo verbale di contestazione”, è un atto endoprocedimentale nell’ambito del più ampio procedimento di accertamento fiscale/tributario e, come tale, non avente autonoma rilevanza esterna e non incidente direttamente sulla sfera personale del contribuente (T.A.R. Napoli, Sez. V, n. 6987 del 03/11/2021; ibidem T.A.R. Lecce, Sez. II, sent. n. 1377 del 22/09/2021) se non nei termini in cui sia recepito in un avviso di accertamento, che quivi mai è stato adottato posto che la stessa Agenzia delle Entrate in data 10/12/2021 lo ha archiviato.

11) Ciò premesso, va evidenziato che secondo quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.lgs. n. 546 del 31/12/1992 “le sentenze emesse dalle commissioni tributarie sono esecutive secondo quanto previsto dal presente capo”.

12) Alla luce di quanto precede, quindi, le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.lgs. n. 50/16, in combinato con quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.lgs. n. 546/92, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione.

Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dell’avviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata.

Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio.

13) In ogni caso, se si volesse includere tra le violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 D.lgs. cit. anche quelle annullate con sentenza favorevole al ricorrente, il provvedimento di esclusione dovrebbe contenere una motivazione approfondita che dia adeguatamente conto della scelta discrezionale dell’Amministrazione di escludere un partecipante allo stato vittorioso nei contenziosi tributari con l’Amministrazione tributaria.

14) La novità della questione giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti. …