Il giudizio riguarda una gara per servizi di infrastrutture informatiche indetta il 20.5.2020.
La II classificata, RTI [LLL-TTT], impugna al TAR l’aggiudicazione al I classificato, RTI [CCC-PPP], mediante ricorso e motivi aggiunti.
Il TAR rigetta i motivi tesi all’esclusione dell’aggiudicatario, ma accoglie i motivi di [LLL] tendenti alla riedizione della verifica di anomalia, assorbiti gli ulteriori motivi.
[LLL] impugna la sentenza di I grado, insistendo per i motivi di esclusione di [CCC] rigettati in I grado, e riproponendo la domanda demolitoria assorbita in I grado (dove era stata proposta in via subordinata).

Sul motivo di appello di [LLL] per il quale il TAR avrebbe dovuto dichiarare escluso [CCC], in relazione al contributo (Cloud founding) del proprio partner e fornitore [WWW] su cui si basa la remuneratività dell’offerta; ciò, sia per non poter essere presi in considerazione, in sede di anomalia, contributi di terzi, sia per essere l’offerta condizionata.

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Con un primo motivo di impugnazione la sentenza del TAR della Lombardia viene censurata nella parte in cui giunge a ritenere che il Fondo [WWW] possa essere considerato alla stregua di un accordo commerciale, ossia di una “condizione di favore applicata dal fornitore della società controinteressata”, anziché di un mero finanziamento ad opera di un soggetto terzo estraneo alla commessa.

In particolare, in accoglimento del quinto motivo di ricorso proposto da [LLL] s.p.a., la sentenza impugnata aveva accertato l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione in favore del RTI [CCC]-[PPP] in quanto affetto da eccesso di potere, nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria e di motivazione, atteso che “Arera non chiedeva informazioni sul perché e in virtù di quale rapporto sottostante fosse stata indicata tale voce negativa dei costi, quali fossero le relative condizioni di operatività e se le stesse potessero in qualche modo inficiare la piena realizzazione del progetto presentato; ancora la stazione appaltante non accertava se la provenienza dell’importo fosse da considerare quale prestito ovvero a titolo di contributo a fondo perduto. Arera non prendeva in esame, inoltre, un ulteriore elemento la cui incertezza veniva condivisibilmente evidenziata dalla ricorrente nel ricorso ex art. 43 c.p.a., ovvero se la percezione di tale “Cloud funding” implicasse per [CCC] dei costi connessi che, ove sussistenti, necessariamente avrebbero dovuto essere considerati inerenti all’appalto e, dunque, esposti e conteggiati nel quadro finanziario contenuto nella relazione giustificativa”.

Per l’effetto, concludeva il primo giudice, “l’Amministrazione è dunque venuta meno al dovere di porre in essere un’adeguata istruttoria, una disamina completa delle giustificazioni e dell’offerta, in modo tale da poter accertare in termini effettivi la sostenibilità della proposta avanzata da parte del raggruppamento aggiudicatario. Si ravvisa dunque, nella verifica di anomalia espletata da Arera, un grave e palese difetto di istruttoria e, per conseguenza, di motivazione, a fronte del quale non può dirsi accertata la sostenibilità e l’affidabilità della proposta del RTI [CCC] – [PPP]”.

In breve, ARERA, preso atto dell’essenzialità del Cloud funding, diversamente da quanto fatto nel caso di specie avrebbe dovuto indagare in modo approfondito le condizioni di operatività dello stesso e la presenza di eventuali condizioni e/o costi connessi (“Ove avesse preteso di acquisire tali atti, l’Autorità avrebbe potuto avvedersi delle incertezze sopra evidenziate, analizzarle, valutarle anche alla luce di eventuali ulteriori acquisizioni documentali e, per ipotesi, anche superare le problematiche descritte in termini favorevoli al RTI primo graduato”).

Deduce l’appellante che il ragionamento condotto in sentenza riposerebbe su un presupposto errato, ossia che il Fondo [WWW] avrebbe dovuto essere ricondotto ad una mera “condizione di favore applicata dal fornitore della società controinteressata”, alla stregua di un accordo commerciale, la cui funzione sarebbe stata da individuare “nell’abbattimento dei costi del cliente finale, nel caso specifico di Arera”.

In realtà, dalla lettura delle note esplicative del funzionamento e delle condizioni di erogazione del Fondo [WWW] – depositate in atti – emergerebbe una diversa natura del Fondo in questione: in primis, nell’ambito del “Migration Acceleration Program (MAP)”, [CCC] avrebbe avuto “accesso all’[WWW] Migration Acceleration Program (MAP) come [WWW] Migration Competency Partner e può accedere a strumenti di migrazione, formazione e supporto tecnico, come stabilito da [WWW], in conformità con la documentazione del programma MAP applicabile. [CCC] è inoltre idoneo a finanziamenti e/o crediti a seconda dell’ambito e del tipo di migrazione, a condizione che soddisfi i requisiti del programma [WWW] necessari per ottenere finanziamenti e riceva l’approvazione finale del finanziamento da [WWW]”; a sua volta, la lettera [WWW] datata 24 gennaio 2022 avrebbe precisato che “MAP supporta le migrazioni di grandi clienti al cloud [WWW] con una metodologia collaudata, con strumenti e incentivi per compensare i costi della migrazione […] Anche i partner [WWW] Migration Competency possono beneficiare di finanziamenti in base a qualificati obiettivi di migrazione […]”.

In estrema sintesi, l’appellante insiste sulla distinzione tra “condizioni commerciali particolarmente favorevoli” – ossia derivanti per l’operatore economico da particolari previsioni normative di favore, da economie di scala ovvero da accordi commerciali con i propri fornitori – del tutto legittime in quanto connaturate all’esercizio professionale dell’attività commerciale per cui è gara – e meri “incentivi esterni” di carattere economico, ossia finanziamenti erogati al di fuori dell’attività predetta da soggetti estranei alla commessa o al raggruppamento concorrente, tramite i quali ripianare – con una mera operazione di compensazione finanziaria – le eventuali perdite connaturate all’offerta.

In quest’ultimo caso le condizioni favorevoli dell’offerta non sarebbero riconducibili a particolari capacità imprenditoriali dell’operatore economico, bensì all’intervento dall’esterno di un terzo finanziatore le cui erogazioni consentirebbero di ripianare le criticità finanziarie dell’offerta, così dissimulandone l’insostenibilità in condizioni di mercato ordinarie e determinando quindi una violazione dei principi di libera concorrenza e par condicio tra i partecipanti.

In ogni caso, anche a voler ammettere la legittimità del ricorso a forme di finanziamento esterno per “compensare” le perdite derivanti dalle particolari condizioni vantaggiose offerte, nel caso di specie ci si sarebbe pur sempre dovuti arrestare di fronte alla limitata capienza del Cloud funding destinato alle attività evolutive (MEV).

Quanto infine alla dedotta – in primo grado – natura “condizionata” dell’offerta del RTI [CCC], [LLL] s.p.a. ribadisce “la stretta connessione esistente tra l’offerta del RTI [CCC] e il Fondo [WWW] per segnalare come le condizioni cui quest’ultimo è sottoposto riverberino anche sulla serietà e certezza degli obblighi negoziali che il raggruppamento andrà ad assumere nei confronti dell’Autorità”, in ragione proprio delle espresse condizioni cui l’elargizione del Fondo sarebbe stata subordinata; ciò in quanto l’offerta economica del RTI [CCC] sarebbe stata fondata solamente sull’aspettativa dell’ottenimento di un finanziamento – futuro, ipotetico ed incerto – da parte del Cloud Service Provider scelto per l’organizzazione del servizio oggetto d’appalto, in mancanza del quale l’offerta sarebbe risultata in perdita.

Al riguardo, la missiva di [WWW] del 16 settembre 2021, indirizzata a [CCC], avrebbe chiarito senza ombra di dubbio che “Questa lettera è una spiegazione dei potenziali benefici solo a scopo di pianificazione e non è un impegno a finanziare il progetto e/o un’approvazione dei benefici MAP, che possono cambiare a seconda delle condizioni del programma, di un cambiamento nella portata dell’opportunità […]”. Se, dunque, la congruità dell’offerta del RTI [CCC] era condizionata all’ottenimento del Fondo [WWW] ma quest’ultimo, a sua volta, era subordinato al raggiungimento di alcuni obiettivi in termini di consumo, l’offerta stessa non poteva che ritenersi condizionata dai medesimi obiettivi che rappresentavano il presupposto logico per il pagamento del Fondo da cui dipendeva l’utile promanante dalla gestione della commessa.

Le considerazioni svolte dall’appellante non persuadono.

Correttamente infatti il primo giudice ha delineato la natura dei cd. cloud funding, ossia i contributi economici riconosciuti dai maggiori Cloud Service Provider (qui [WWW]) ai partner commerciali che operino la trasformazione delle piattaforme software da ambienti tradizionali ad ambienti cloud, al fine di compensare i costi sostenuti dal cliente finale per la suddetta migrazione dei dati; si tratta cioè di incentivi all’impiego di una specifica piattaforma (quella cioè per l’erogazione di servizi in cloud), al fine evidente di fidelizzare i primi o di attrarne di nuovi, nel confronto concorrenziale con le altre piattaforme concorrenti.

In breve, quello che l’appellante qualifica come generico “finanziamento” ad opera di un soggetto terzo, per di più totalmente estraneo (sia il terzo che il finanziamento) alla commessa oggetto di gara, è in realtà pienamente inerente a quest’ultima, riferendosi proprio all’organizzazione del servizio oggetto di appalto.

La ratio di tali contributi è dunque la medesima di altre più ordinarie forme di incentivi (ad esempio lo sconto di prezzo sulle forniture), potendo dunque – al pari di queste ultime – essere utilizzati per giustificare la sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta in sede di giudizio di anomalia.

Premesso quanto sopra in termini generali, non emergono poi – nello specifico – elementi univoci dai quali poter desumere che l’ottenimento di tali utilità da parte del RTI aggiudicatario fosse connotato da obiettiva incertezza o comunque soggetto all’alea propria dei rapporti condizionati: da un lato, infatti, le agevolazioni erogate da [WWW] ([WWW]), facenti parte del cd. Migration Acceleration Program – MAP, erano rivolte non ad un numero più o meno ristretto di operatori commerciali – selezionato in base a criteri specifici e, per tali, potenzialmente escludenti – bensì alla generalità delle imprese del comparto, senza distinzioni, dunque tutte potenzialmente beneficiarie dello stesso; dall’altro i criteri di erogazione erano oggettivi, uniformi e predeterminati, nonché di pubblico dominio (essendo pubblicati sul portale web di [WWW]).

In questi termini, a fronte del rispetto delle condizioni poste da [WWW] (aspetto sul quale non risultano essere state formulate contestazioni), le utilità di cui si tratta non erano caratterizzate da un grado di aleatorietà maggiore – per rimanere all’esempio sopra richiamato – rispetto all’aspettativa di un comune operatore commerciale di ottenere determinate riduzioni di prezzo dai propri fornitori, ovvero di potersi avvalere ad altre economie di scala o di finanziamenti pubblici.

Tali conclusioni trovano inoltre conforto nel riconoscimento di cui alla nota 24 gennaio 2022 di [WWW] (prodotta in atti), nella quale si dava atto che “il progetto Arera Tender è stato valutato come migrazione ammissibile al MAP ed è quindi qualificato per accedere ai fondi del programma” e che “gli incentivi di seguito elencati – i.e. USD 60.000 per la fase di Business case; USD 400.000 per la fase di Mobilize e USD per 105.000 per la fase di Migration – saranno assegnati a [CCC] per ciascuna fase dell’appalto ARERA in accordo con i requisiti MAP applicabili”, senza peraltro subordinare ad ulteriori condizioni l’impegno del gestore della piattaforma in favore del RTI aggiudicatario.

Tale rilievo assorbe inoltre le eccezioni di [LLL] s.p.a. in ordine alla presunta limitata capienza delle risorse di “cloud funding” destinato alle attività evolutive (MEV).

Sul motivo di appello di [LLL] per il quale il TAR avrebbe dovuto dichiarare escluso [CCC], sul presupposto che la lex specialis, per la remunerazione di uno dei servizi (INF), prevedesse l’offerta in gara di un listino nel quale gli o.e. si sarebbero dovuti limitare a indicare il costo vivo sostenuto, senza possibilità di marginazione di utile (ricarico sulle spese vive).

Con il secondo motivo di appello la sentenza impugnata viene cesurata per non aver riconosciuto l’illegittimità dei provvedimenti gravati in primo grado, sul presupposto che il RTI guidato da [CCC] avesse presentato un’offerta in violazione delle prescrizioni della lex specialis di gara.

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Ora, sul presupposto che i servizi Cloud (INF) sarebbero retribuiti – “a consumo” e senza rincari sui costi supportati per il Cloud Service Provider – esclusivamente sulla base di un listino prezzi da allegare all’offerta economica (che infatti costituirebbe elemento essenziale della medesima), al fine specifico di “sterilizzare”, sul piano valutativo dell’offerta, la scelta del “Cloud Service Provider” che non potrebbe maturare alcuna marginalità positiva per l’operatore economico, il RTI [CCC] avrebbe invece strutturato la propria offerta in considerazione di “funding” specifici derivanti da contributi elargiti da terzi, creando ulteriori margini di utilità sui servizi INF rispetto al listino prezzi prodotto in gara.

Invero, l’aspettativa dichiarata in offerta da [CCC] (segnatamente, nella descrizione della “Cloud Strategy e impatti sulla sostenibilità”) di ricavare ulteriori margini – rispetto al listino prezzi prodotto in sede di gara – connessi all’erogazione dei servizi Cloud si porrebbe in aperto contrasto con il divieto imposto dalla legge di gara di trarre un utile dalla prestazione dei predetti servizi.

Ancora, emergerebbe con chiarezza dalle previsioni della legge di gara il divieto di “marginare” i prezzi – riportati in apposito listino – applicati dal Service Cloud Provider all’impresa concorrente per i servizi INF, come del resto evidenziato anche dal chiarimento n. 21 della stazione appaltante (“Si conferma che il servizio INF è remunerato totalmente in base al listino del Cloud Service provider da allegare all’offerta economica”), non conferenti essendo, invece, i chiarimenti nn. 154 e 94 menzionati in sentenza.

Quanto poi alla dedotta violazione del § 4.4 del capitolato tecnico, [LLL] s.p.a. eccepisce che, lungi da un’ottimizzazione dell’uso delle risorse del Service Cloud Provider, dalla nota di [WWW] in data 16 settembre 2021 (confermata nella successiva nota del 24 gennaio 2022) si ricaverebbe che, al fine di poter ottenere il finanziamento da parte di [WWW], [CCC] avrebbe in realtà dovuto superare una soglia minima di consumo di risorse Cloud [WWW], nel corso del primo anno, per l’equivalente di 500.000 USD, ossia in controtendenza rispetto agli interessi e agli obblighi di ottimizzazione posti da ARERA con la lex specialis di gara.

Per l’effetto, in contrasto con le prescrizioni di cui al § 4.4 del capitolato tecnico, il RTI [CCC], pur potendo ottimizzare l’uso delle risorse Cloud, sarebbe in realtà stato costretto a mantenere costante lo sfruttamento dell’intera infrastruttura per scongiurare la perdita del finanziamento.

Né varrebbe riferirsi al § 4.2 del capitolato tecnico, relativo al “Periodo di avviamento al termine della Presa in carico (grace period)”, a mente del quale la valorizzazione dell’uso del Cloud verrebbe implementata “rendendo più indipendenti i vari servizi applicativi in modo da garantire che eventuali fermi su uno di questi non impattino sugli altri”: tale specifica indicazione, infatti, atterrebbe piuttosto alla “buona progettazione” ed “all’isolamento dei servizi”, per infrastrutture di qualsiasi natura, essendo finalizzata ad evitare sprechi anche in termini economici, ovverosia di consumo.

Neppure questo motivo può essere accolto.

In estrema sintesi, la censura mossa dall’appellante consiste nel ritenere che, avvalendosi dei Cloud funding erogati da [WWW], l’offerta del RTI [CCC] avrebbe violato il divieto di “marginare” i prezzi – riportati in apposito listino – applicati da SWF per i servizi INF.

In primo luogo va chiarito che il servizio INF (“Servizio di esercizio dell’infrastruttura tecnologica in cloud”, ex § 2.1.1 capitolato) si compone del “Servizio di predisposizione (primo anno) e mantenimento (anni successivi) dell’infrastruttura tecnologica in Cloud”; in particolare, ai sensi del § 6.1 comprende “l’infrastruttura tecnologica e i servizi di supporto messi a disposizione dal Cloud Service Provider secondo i requisiti esposti in 4.4.2”.

Il § 3.6.4.1 del capitolato precisa poi che “la remunerazione trimestrale posticipata del servizio INF è a consumo sulla base del listino prezzi offerto in sede di gara. La remunerazione avviene dietro presentazione della fattura dei costi sostenuti per il Cloud Service Provider selezionato per la fornitura dell’infrastruttura IaaS e non prevede alcuna forma di ricarico da parte del Fornitore”.

[CCC] risulta aver presentato per il servizio INF un apposito listino prezzi.

Ciò premesso, quanto al primo profilo di censura rileva il Collegio come nessuna disposizione della legge speciale di gara in realtà preveda un divieto assoluto di marginalità sul servizio INF, in base al quale quest’ultimo avrebbe dovuto essere remunerato esclusivamente sulla base dei prezzi indicati nel listino fornito dal concorrente in sede di gara.

Il citato § 3.6.4.1 del Capitolato tecnico, invero, testualmente prevede che “La remunerazione trimestrale posticipata del servizio INF è a consumo sulla base del listino prezzi offerto in sede di gara. La remunerazione avviene dietro presentazione della fattura dei costi sostenuti per il Cloud Service Provider selezionato per la fornitura dell’infrastruttura IaaS e non prevede alcuna forma di ricarico da parte del Fornitore”; a sua volta, l’art. 12, par. 2 del disciplinare (relativo alla seconda fase di gara ad inviti) prescriveva che “Nell’apposito campo “Allegato all’offerta economica”, l’operatore economico deve inserire, sottoscritto digitalmente, il listino prezzi dedicato che verrà applicato, senza ulteriori ricarichi, per la determinazione del corrispettivo a consumo relativo al “servizio di predisposizione (primo anno) e mantenimento (anni successivi) dell’infrastruttura tecnologica in Cloud (INF)” di cui alla Tabella n. 1 del paragrafo 3.1 del Capitolato tecnico”.

In ragione della formulazione della legge di gara è plausibile l’applicazione datane dalla stazione appaltante secondo cui sarebbero vietati solo i ricarichi determinanti degli esborsi maggiori di quelli calcolabili ex ante sulla base del listino prezzi formato dall’offerente e da questi allegato alla propria offerta economica, proprio in quanto parte integrante della stessa (con validità per l’intera durata del servizio); non ricadrebbero per contro nel divieto gli eventuali distinti ricarichi dei quali il medesimo offerente abbia invece tenuto conto nella fase – logicamente antecedente – di formazione del predetto listino (in questi termini, l’art. 12.2 del disciplinare testualmente circoscrive il divieto di ricarichi a quelli “ulteriori” rispetto agli esborsi calcolabili sulla base delle indicazioni del listino).

In estrema sintesi, la legge di gara statuiva solamente un divieto di ricarico in fase di esecuzione del servizio rispetto al listino prezzi come offerto in sede di gara; non vietava invece di articolare quest’ultimo in modo da consentire un ragionevole margine di utile relativo all’erogazione del servizio INF, esulando le considerazioni di parte appellante in merito all’utilizzo del “cloud funding” sia dalla lettera, sia dalla ratio delle richiamate disposizioni della lex specialis.

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Sul motivo di appello di [LLL] che ripropone il motivo demolitorio assorbito in I grado, per dedotta illegittimità della lex specialis. 

Con il terzo motivo di appello viene riproposta, ai sensi dell’art 101, comma 2 Cod. proc. amm., la domanda demolitoria – già dedotta in via subordinata nel quarto motivo di ricorso di primo grado ed in sentenza dichiarata assorbita dall’accoglimento del quinto motivo di gravame – con la quale, in estrema sintesi, si deduce la presunta illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte in quanto prevalentemente di natura tabellare.

… le obiezioni mosse dal RTI [LLL] non possono trovare favorevole accoglimento.

L’appellante, infatti, se correttamente qualifica come “tabellare” la natura dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, erroneamente però individua il metodo attributivo dei relativi punteggi, come di tipologia “on/off”.

Invero, risulta dagli atti che la quasi totalità (venti) dei ventidue sub-criteri valutativi predeterminati dalla stazione appaltante, ex art. 13.1 disciplinare, quali “idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze dell’Autorità”, ancorché tabellari non erano basati su un metodo rigido del tipo “on/off” – nel quale il punteggio viene assegnato in toto in ragione della ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla legge di gara – bensì erano gradualmente crescenti in ragione del contenuto dell’offerta tecnica (erano cioè graduati in relazione agli effettivi livelli tecnologici di erogazione del servizio).

Posta tale premessa, va quindi ricordato (ex multis, Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094; V, 10 novembre 2021, n. 7498) che “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105)”.

Ciò detto, va ribadito che non è di per sé ravvisabile un diretto contrasto con l’art. 95, comma 10-bis d.lgs. n. 50 del 2016 neppure nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia optato, nell’esercizio (a monte) della propria discrezionalità tecnica, per una modalità di attribuzione del punteggio di tipo “on/off”, in cui – come già detto – vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante, in quanto “il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica” (Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094, cit.).

A maggior ragione, “la violazione della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici va esclusa […] nel caso di specie in cui non si verte affatto nell’ipotesi nella quale i criteri on/off assorbono gran parte del complessivo punteggio tecnico”, ma “tutti i restanti criteri di valutazione erano tabellari, attenevano ad elementi qualitativi dell’offerta e, garantendo in maggioranza la graduazione dei punteggi in range ragionevolmente ampi, erano atti ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale sugli elementi qualitativi del servizio (dislocazione territoriale, numero e competenza dei selezionatori, test di valutazione dei candidati)”.

Per l’effetto, va confermato il principio per cui “va esclusa la violazione dell’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 ogniqualvolta, in un appalto di servizi, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica definiti dalla lex specialis, pur essendo in parte del tipo c.d. on/off, per altra parte comportano l’assegnazione di punteggi gradualmente crescenti in ragione della tipologia degli elementi qualitativi dell’offerta presi in considerazione, diversi dai requisiti minimi di partecipazione e caratterizzanti le modalità di svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato, III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2967)” (così, ex multis, Cons. Stato, V, 10 novembre 2021, n. 7498).

Nel caso attualmente in esame, come già detto, la legge di gara prevedeva dei criteri tabellari “graduati”, per i quali era cioè prevista l’assegnazione non di un punteggio fisso – come per il meccanismo “on/off” – bensì di punteggi “automatici” gradualmente crescenti in ragione degli impegni assunti dai diversi operatori economici nelle proprie offerte tecniche, criteri da ritenersi pertanto, alla luce dei rilievi che precedono, del tutto legittimi.

Neppure persuadono, infine, le considerazioni di parte appellante secondo cui “il fatto che i due concorrenti abbiano ottenuto un punteggio tecnico praticamente uguale (68 punti per [CCC] e 67,25 per [LLL] che riparametrati sono stati pari, rispettivamente, a 70 e a 69,23) ha illegittimamente appiattito la competizione sui punti residui, di cui solo 2 di effettivo merito tecnico e 30 di merito economico. Conseguentemente, il rapporto di forza tra elemento tecnico ed elemento economico inderogabilmente fissato dall’art. 95, comma 10-bis del d.lgs. n. 50/2016, è stato illegittimamente sovvertito”.

Invero, va rilevato (ex multis Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5026) che “la circostanza che ex post, all’esito della valutazione delle offerte tecniche, si sia registrato un identico punteggio assegnato ai singoli offerenti in relazione al merito tecnico, non consente, di per sé, di ritenere illegittima la metodologia di attribuzione del punteggio all’uopo definita nella documentazione di gara”, dal momento che “il riconoscimento di un punteggio riferito al merito tecnico identico per più offerenti è evenienza realizzabile anche in presenza di criteri con punteggio graduabile, non potendo, dunque, essere posta a fondamento di un vizio di legittimità incidente sulla tipologia del criterio valutativo all’uopo definito dall’Amministrazione (se a struttura binaria, ispirato al principio “on/off” ovvero con punteggio graduabile in concreto)”.

Conclusioni del giudizio

In conclusione, l’appello va respinto; …