Il giudizio riguarda una procedura aperta, indetta dal Ministero dell’interno il 29.12.2020, per la realizzazione del servizio LTE di connessione e telefonia. 
L’o.e. [VVV], escluso dalla gara per mancata produzione di parte dell’offerta tecnica, impugna la propria esclusione.

Sul motivo dell’escluso [VVV] relativo alla dedotta illegittimità della propria esclusione.

… la Commissione ha proposto l’esclusione dalla procedura in argomento della Società “[VVV] S.p.A.”. La stazione appaltante ha poi emanato il decreto di esclusione nr. …, avendo accertato il mancato rispetto, in sede di presentazione dell’offerta, della produzione della documentazione richiesta dal disciplinare di gara (cfr. §15 del disciplinare di gara e § 22.1 del capitolato tecnico), con conseguente violazione della previsione di cui all’articolo 94, comma 1, lett a), del D.lgs. n. 50/2016 per irregolarità dell’offerta e conseguente non conformità della medesima ai requisiti, condizioni e criteri indicati nel bando di gara, ai sensi dell’articolo 59, comma 3, lett a), del menzionato decreto legislativo, dandone comunicazione agli operatori economici partecipanti.

In particolare l’esclusione è stata motivata dalla mancata allegazione del “progetto di massima” della Provincia di Padova in violazione delle previsioni di cui al Paragrafo 15 del disciplinare di gara e del Paragrafo 22.1 del capitolato tecnico.

In seguito la Commissione ha proceduto in data 16/11/2021 all’apertura … della busta contenente l’offerta economica della Società “[TTT] S.p.A.”, unica concorrente rimasta in gara a seguito dell’intervenuta esclusione, nelle more, anche del costituendo RTI tra le Società “[WWW] S.p.A.”, in qualità di mandataria, e “[FFF] S.p.A.”, quale mandante assegnando un punteggio economico pari a 30 e proponendo l’aggiudicazione della gara in favore della cennata Società per un importo pari ad Euro 49.935.360,49, IVA esclusa.

Avverso tale provvedimento ha proposto impugnazione l’interessata …

Secondo la ricorrente alla propria offerta tecnica risultavano correttamente allegati l’“Appendice 1” (“Prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico”) e l’ “Appendice 2” (“Prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta”) mentre, con riferimento alle “Appendici 3-13”, erano stati allegati i “progetti di massima” richiesti per ognuna delle undici province di erogazione del servizio.

Con riferimento a quest’ultimo assunto, deduce che, per la provincia di Padova, “a causa di un mero errore materiale”, ha allegato il file relativo al progetto di massima predisposto per la Provincia di Napoli invece che il progetto di massima della Provincia di Padova”.

Tale mancanza non avrebbe potuto condurre all’esclusione dalla procedura di gara, ma avrebbe piuttosto imposto alla stazione appaltante di attivare un soccorso procedimentale volto a verificare che le informazioni essenziali richieste dalla “lex specialis” di gara e, in particolare, “nel progetto di massima relativo alla Provincia di Padova, fossero comunque presenti e rinvenibili all’interno dell’ulteriore documentazione e dalle dichiarazioni di cui si compone l’offerta tecnica di [VVV]”.

…

1. Il ricorso è fondato e va accolto.

2. Si ravvisano i presupposti perché la mancata allegazione del “progetto di massima” della Provincia di Padova, in violazione delle previsioni di cui al Paragrafo 15 del disciplinare di gara e del Paragrafo 22.1 del capitolato tecnico, possa essere considerata una irregolarità, per la quale è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso procedimentale, sebbene, come eccepito dalle resistenti, la lex specialis richiedesse “l’invio delle Appendici 3-13: progetti di massima, uno per ciascuna provincia, che illustrino la soluzione proposta…”.

Le conclusioni sopra anticipate sono ricavabili innanzitutto dall’art. 13 del disciplinare, il quale, dopo aver affermato che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”, ha poi precisato che “L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta…”.

3. In proposito occorre richiamare i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di corretto utilizzo dei poteri di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “il soccorso istruttorio, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, può riguardare le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, vale a dire la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (cfr. Cons. Giust. Amm. 5 novembre 2018, n. 701; Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 348).

3.1. Se è vero che i limiti al ricorso del potere di soccorso istruttorio individuati dal citato art. 83, comma 9, rispondono all’esigenza di mantenere in equilibrio il rapporto tra favor partecipationis e par condicio, che può risentire di qualche sbilanciamento ove ad un concorrente sia consentito di rimediare ad errori relativi alla documentazione presentata in fase di gara, soprattutto nel momento di maggior confronto concorrenziale rappresentato dall’esame delle offerte tecnica ed economica, tuttavia occorre distinguere tra il caso in cui l’offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, quale un progetto che illustri le peculiari e innovative modalità di svolgimento dell’affidamento, ed il caso in cui il documento sia solo il “mezzo descrittivo” di una res (dispositivi e apparati in fornitura) e di un servizio (“servizio LTE Public Safety”, quale insieme delle componenti: 1. servizio di comunicazioni MCPTT e fonia; 2. servizio di videosorveglianza in mobilità; 3. servizio di accesso a banche dati) che nella sua consistenza e caratteristiche strutturali e funzionali è il vero oggetto dell’offerta, sulla base delle considerazioni che seguono.

3.2. Mentre non vi è dubbio che l’integrazione o il chiarimento richiesto al concorrente in sede di soccorso istruttorio non potrebbe arricchire l’originaria consistenza dell’offerta o modificarne il contenuto, in ipotesi in cui come quella in esame, in cui era chiesto di allegare un progetto per ognuna delle province oggetto della gara, che avrebbe dovuto descrivere le modalità con le quali l’operatore avrebbe garantito la radio copertura (nello specifico per la provincia di Padova) soddisfacendo i requisiti previsti dalla legge di gara, non vi è ragione alcuna di far recedere il principio del favor partecipationis a vantaggio di quello di par condicio (sul quale insistono le resistenti) che, nel concreto, non subirebbe alcuna lesione.

Ciò perché la caratteristica (o meglio la capacità di assicurare la radiocopertura per la provincia in esame), insufficientemente descritta o omessa del tutto come nella specie – limitatamente ad una delle 11 province – dal concorrente nella documentazione di gara, o non è affatto posseduta dall’operatore, ed allora la stazione appaltante non avrebbe potuto che disporne l’esclusione; oppure sussiste, ed in questo caso l’estromissione si risolverebbe nella assoluta decisività di un mero errore di forma, vale a dire in una di quelle criticità a cui il soccorso istruttorio (rectius procedimentale), nella sua ratio generale, intende porre rimedio.

4. Ciò posto, nel caso in esame, in cui è contestata la mancanza del “mezzo descrittivo” (vale a dire del progetto per la sola provincia di Padova) del servizio che [VVV] avrebbe dovuto assicurare come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione – quella rilevata dalla Commissione – che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.

In tal senso appaiono persuasive le deduzioni di [VVV] secondo cui i requisiti essenziali e minimi che gli offerenti avrebbero dovuto indicare al fine di consentire alla Commissione la valutazione dell’offerta erano quelli relativi alla radiocopertura futura sul territorio della rete 4G indicato nel § 10.4 e § 10.9 del Capitolato (cfr. doc. 5 pag. 33 e pag. 41), mentre gli altri requisiti relativi alla radiocopertura futura assicurata attraverso la rete 5G e alla disponibilità di siti aggiuntivi proposti per aumentare l’area di copertura avrebbero potuto dar luogo solo ad un punteggio aggiuntivo e migliorativo. Per cui, una volta verificato il rispetto di tali requisiti minimi, la stazione appaltante avrebbe potuto valutare la validità dell’offerta tecnica presentata dall’operatore economico.

5. Ciò posto, poiché la soluzione proposta descritta da [VVV] nei diversi file caricati nel sistema per le restanti dieci province appare identica (cfr. allegati ricorrete da 14 a 23), è verosimile che la proposta per la provincia di Padova non potesse essere diversa, per cui la allegazione di un file errato che faceva riferimento all’area di Napoli non può che essere stato determinato da un errore materiale nel caricamento del sistema.

Tale lacuna, in ogni caso, non avrebbe potuto indurre in inganno la Commissione di gara in quanto, alla stregua di quanto previsto dal § 10.5 del capitolato (cfr. pag. 35), il medesimo organo collegiale avrebbe dovuto verificare le dichiarazioni rese dai concorrenti rispetto ai livelli di copertura del territorio mediante l’analisi delle mappe riguardanti la radiocopertura sul territorio della rete 4G e 5G indicata al momento di presentazione dell’offerta (di cui ai documenti 15 e 16 di parte ricorrente), per cui, confrontando il progetto mancante con gli ulteriori documenti, sarebbe comunque emersa la svista dell’operatore economico.

6. In conclusione nella vicenda in esame, la discrasia tra il documento allegato (relativo alla provincia di Napoli) e quello che invece avrebbe dovuto essere inviato (relativo alla provincia di Padova) può farsi rientrare nell’ipotesi di “irregolarità non essenziale” dell’offerta, che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad attivare il soccorso procedimentale.

Il chiarimento avrebbe, difatti, comportato il superamento del dubbio circa il possesso o meno del requisito dichiarato, senza determinare alcuna alterazione del contenuto dell’offerta tecnica (o meglio della dichiarazione resa in sede di offerta) (cfr. da ultimo in tal senso Consiglio di Stato sez. III, 11.8.2021, n. 5850).

7. Per tutto quanto precede, il ricorso va accolto e i provvedimenti impugnati – ad eccezion fatta per le gravate clausole della lex specialis, in quanto interpretate come non ostative all’attivazione del soccorso procedimentale nei sensi innanzi precisati – vanno annullati ai fini di un riesame da parte dell’Amministrazione.

8. A tal riguardo giova precisare, anche in relazione a quanto precisato dalle stesse parti nel corso della camera di consiglio, su espressa richiesta del collegio, che l’annullamento dei suddetti provvedimenti implica che la gara “regredisca” alla fase in cui si è interrotta, ovvero a quella di esame dell’offerta tecnica ed economica della ricorrente ai fini e nei limiti dell’attribuzione del punteggio relativo e dell’inserimento nella graduatoria finale dei partecipanti alla gara.

In particolare, avendo la Commissione accertato la non idoneità sotto il profilo formale ai fini dell’attribuzione del punteggio del progetto relativo alla provincia di Padova, lo stesso dovrà essere valutato all’esito della corretta produzione delle indicazioni da parte della ricorrente in sede di soccorso procedimentale. In altri termini, la Commissione dovrà procedere alla stessa valutazione di detto documento, che avrebbe effettuato se lo stesso fosse stato già presentato dalla concorrente nella forma richiesta dalla legge di gara.

…