Il giudizio riguarda una gara, indetta il 28.10.2020, per l’affidamento di lavori, svolta col metodo dell’OEV.
Il ricorrente RTI [AAA] risultava primo graduato; la Commissione proponeva l’aggiudicazione, approvata anche dalla CUC. Tuttavia, il RUP non adottava l’aggiudicazione definitiva, anzi, ritenendo proposte – anzichè migliorie – delle varianti non consentite, negava l’aggiudicazione e invitava la Commissione al riesame delle offerte; poichè la Commissione ribadiva il suo convincimento, il RUP richiedeva alla CUC alla nomina di una nuova Commissione. Veniva quindi nominata nuova Commissione, che – pur ritenendo quelle del RTI [AAA] mere proposte migliorative – riesaminava le offerte e proponeva l’aggiudicazione ad altro o.e. (RTI [CCC]), in favore del quale seguiva l’aggiudicazione definitiva. Infine, l’intera procedura veniva annullata in autotutela.
Il ricorrente impugna tali atti con ricorso e successivi motivi aggiunti.

Sul motivo di ricorso per il quale il RUP avrebbe esorbitato le proprie competenze.

… 

5- Viene anzitutto scrutinata la domanda di annullamento.

…

7- Viene quindi scrutinato il primo atto di motivi aggiunti.

7.1- Il ricorso è fondato.

…

7.2- In ordine ai poteri del R.U.P. e al rapporto con la Commissione di gara, osserva la giurisprudenza (che, anche quando espressa con riferimento al d.lgs. n. 163/2006, è estensibile all’attuale regime giuridico dell’art. art. 31 D. Lgs. n. 50/2016):

– “in caso di procedura di gara che preveda l’affidamento dell’opera con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione giudicatrice è l’attività valutativa, mentre il r.u.p. può svolgere tutte le attività, anche non espressamente definite dal codice, che non implicano l’esercizio di poteri valutativi e ciò proprio in ragione della competenza generale e residuale prevista dal comma 2 dell’art. 10 d.lgs. 163” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, 70); 

– i poteri del R.U.P. sono stati definiti come poteri di impulso rispetto agli organi della procedura di gara, istruttori, di supporto alla commissione giudicatrice e di coordinamento (Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 giugno 2017, n. 2865); 

– spetta al R.U.P. «il ruolo di “filtro” tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante. … Per converso, la commissione aggiudicatrice è come noto un organo straordinario, cui ai sensi dell’art. 84 sono devolute le valutazioni sulle offerte sul presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessità che le predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di più specifiche cognizioni e competenze in relazione all’oggetto dell’appalto. Non è però contestabile che la discrezionalità valutativa della commissione si esplichi in modo massimo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36); 

– in concreto, pertanto, il R.U.P. può offrire “un ulteriore apporto istruttorio alla commissione giudicatrice, preservandone le competenze valutative” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, 70); 

7.3- Nel caso controverso:

-) dopo l’aggiudicazione provvisoria …, disposta dalla Commissione in favore del Consorzio [AAA], il 23.9.2021, il RUP del Comune di [XXX] ha inviato una nota alla CUC e ai singoli componenti la Commissione di gara rilevando che, a suo giudizio, l’offerta dell’odierna ricorrente costituirebbe una variante progettuale in quanto la soluzione offerta per la sistemazione dell’area esterna stravolgerebbe l’idea progettuale trovandosi in netto contrasto con le previsioni del progetto originario approvato dall’Amministrazione;

-) in particolare, rilevava il R.U.P. che mentre nel progetto originario è prevista per l’esterno la pavimentazione di tutta l’area per consentirne l’utilizzo per funzioni esterne, la proposta destinazione di un’area a verde attrezzato in parte destinata ad area giochi per bambini e in parte ad area passeggio per adulti contrasterebbe con l’idea progettuale originaria, alterandone funzione, struttura, tipologia e destinazione;

Inoltre, la proposta della ricorrente –che vede la sostituzione della pavimentazione con il prato verde e delle panchine in ghisa e legno con panchine in cemento – non migliorerebbe le caratteristiche tecniche dei materiali di pavimentazione, in contrasto con il criterio A1 che recita “miglioramento delle soluzioni progettuali delle aree esterne”, oltre a richiedere più onerosi costi di manutenzione, incompatibili con le condizioni finanziarie dell’Ente;

Ancora, la destinazione di parte dell’area a verde attrezzato con area gioco per bambini e area di passeggio per adulti non avrebbe ragion d’essere perché l’Ente già possiede spazi rivolti a tal fine ed inoltre sarebbe difficilmente fruibile in quanto l’area è chiusa al pubblico e verrebbe aperta solo in occasioni di manifestazioni, per cui risulterebbe di difficile fruizione; per tali motivi, questi ha chiesto alla Commissione di riesaminare le precedenti valutazioni in considerazione dell’inammissibilità della variante progettuale proposta dall’odierna ricorrente;

-) il 6.12.2021 il medesimo RUP sollecitava la Commissione a rideterminarsi su tale richiesta entro il 14.12.2021;

-) il 27.12.2021 la Commissione di gara rappresentava al RUP del Comune di aver esaurito l’attività di propria competenza con il verbale che aveva approvato la graduatoria finale;

-) a questo punto, con determinazione n. 12 del 18.1.2022 il RUP del Comune, richiamando tutte le osservazioni contenute nella nota di sollecito, ha ritenuto di non approvare gli atti di gara e ha chiesto alla CUC di disporre che i commissari si rideterminino in ordine alla valutazione delle offerte, essendo la loro proposta contrastante con le idee progettuali dell’Amministrazione comunale;

-) con nota prot. n. 387 dell’8.2.2022, richiamata nella successiva determinazione n. 37/2022, la Commissione, in sede di riesame dell’offerta dell’esponente a seguito di sollecitazione del R.U.P. ha ribadito che, a suo parere e impregiudicato restando il potere per l’Amministrazione di non procedere all’aggiudicazione ove nessuna offerta risulti conveniente o idonea, nessuna variante migliorativa potrebbe essere individuata nell’offerta della [AAA] essendo la medesima da considerarsi alla stregua di mera offerta migliorativa;

-) preso atto di ciò, con determinazione n. 37/2022 dell’11.2.2022 il R.U.P. del Comune di [XXX], ribadendo che l’offerta di [AAA] comporterebbe uno stravolgimento del progetto rispetto alle intenzioni dell’Amministrazione comunale, che avrebbe comportato la necessità di rimodularlo e riapprovarlo a fronte di un vantaggio della predetta concorrente che probabilmente, impiegherebbe minori risorse per la pavimentazione a verde anziché a pietra, ha invitato la CUC a revocare la proposta di aggiudicazione e nominare una nuova commissione che rivaluti tutte le offerte individuando quella più vantaggiosa e la cui proposta tecnica migliorativa non stravolga l’idea progettuale dell’Amministrazione comunale;

-) dopo la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e la nomina di nuova Commissione, avvenuta con determina della CUC n. 13 del 15.6.2022, questa ha proceduto ad una valutazione ex novo delle offerte e ha attribuito punteggi all’offerta tecnica del Consorzio ricorrente (anche per il criterio A1 contestato dal RUP), con ciò sostanzialmente confermando le risultanze della precedente Commissione circa la natura di mera proposta migliorativa -e non anche di variante- di quanto offerto dalla ricorrente, quantunque, nel merito, i punteggi attribuiti hanno visto la ricorrente soccombere dinanzi alla controinteressata [CCC] srl;

-) solo per completezza d’analisi si osserva che, nonostante anche la valutazione della seconda Commissione di gara non fosse sfociata nell’esclusione della ricorrente (a motivo di quella che il Comune di [XXX] ha sempre considerato quale variante non consentita) avendo anzi attribuito uno specifico punteggio all’offerta tecnica, il Comune stesso non ha però ritenuto, in tale secondo caso, di denegare l’approvazione degli atti, ma anzi ha aggiudicato la gara alla [CCC] srl.

7.4- Orbene, alla luce delle dinamiche fattuali ora ricostruite e della giurisprudenza precedentemente richiamata, come già osservato nella provvisorietà della fase cautelare si può rilevare che:

– il R.U.P. non ha assunto in via prettamente formale le vesti della Commissione di gara (che è stata nominata e ha regolarmente operato);

– non di meno, questi non si è limitato a sollecitare una nuova valutazione dell’originaria Commissione nel rispetto delle relative cognizione tecnico-specialistiche ma ha concretamente qualificato l’offerta tecnica di [AAA] come variante progettuale, esorbitando così dalle proprie competenze;

– per altro verso, per in ragione di tale riqualificazione dell’offerta tecnica (si ribadisce, non rientrante nelle proprie prerogative) si è anzitutto rifiutato di approvare gli atti e quindi si è adoperato più volte, con la Commissione originariamente nominata per far rivalutare l’offerta con l’intento di farne dichiarare l’inammissibilità;

– a seguito del riesame di quest’ultima che ha confermato la valutazione in termini di miglioria ha rifiutato l’approvazione degli atti progettuali e contestualmente ha chiesto alla C.U.C. la sostituzione della Commissione primigenia, con una nuova , sempre con il fine di rivalutare la proposta alla luce delle criticità (e della sua riqualificazione dell’offerta tecnica) sopra evidenziate;

– in sostanza, come già osservato nella provvisorietà della fase cautelare, questi ha dato origine ad un’ulteriore fase procedimentale -generatasi con la sostituzione della Commissione con nuovo organo valutativo, di diverso avviso, la cui nomina ha assunto efficacia lesiva in uno all’emanazione della statuizione definitiva di aggiudicazione, che va conseguenzialmente dichiarata illegittima ed annullata.

Sul motivo di ricorso relativo all’insussistenza di varianti, bensì di proposte migliorative.

7.5- Le osservazioni dianzi esposte sono in sé sufficienti per condurre all’accoglimento del ricorso.

7.6- Per completezza di analisi, deve peraltro osservarsi che – in disparte la già divisata questione di sovrapposizione di attribuzioni – le valutazioni del R.U.P. in termini di asserita erroneità di apprezzamento della Commissione (che avrebbe apprezzato come ammissibile miglioria ciò che, a suo avviso, sarebbe un vero e proprio stravolgimento del progetto e dunque una inammissibile variante) risultano prive di adeguati addentellati.

7.6.1- Preliminarmente si richiamano, a tal proposito., i principi generali in materia di varianti e migliorie come lumeggiati dalla stessa giurisprudenza richiamata dal R.U.P. in sede di ricusazione degli atti di gara, a mente dei quali “(…) in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali, per la quale:

– le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni;

– le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435, nonché, di recente, Cons. Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969).

Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., in tal senso, anche Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923) e che invece non sono ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2014, n. 5497). Nell’ambito, poi, della gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655), anche quanto alla valutazione delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua efficienza nonché quanto alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14.5.2018, n.2853).

7.6.2- Tanto chiarito, con riferimento alla fattispecie si osserva che:

-) non è dato rinvenire l’asserito contrasto –in termini di alterazione di funzione, struttura, tipologia e destinazione– della destinazione dell’area esterna in parte a verde attrezzato e in parte ad area giochi per bambini, ipotizzata dalla ricorrente, rispetto alla pavimentazione di tutta l’area per consentirne l’utilizzo per funzioni esterne, previsto nei documenti posti a base di gara. Difatti, atteso che anche la relazione tecnica generale e specialistica di cui al progetto definitivo esecutivo posto a base della gara, rilevando che “Inoltre su due lati saranno create delle gradonate in cls per la seduta di persone che vorranno godere di un momento di relax, nel contempo sull’area pavimentata saranno posizionate panchine in legno e telaio in ferro, una fontana artistica e sui restanti due lati dell’area saranno realizzate delle aiuole a verde con piantumazione di alberi autoctoni”, prevede in sé la realizzazione sia di porzioni di pavimentazione sia di porzioni di area verde, non è dato comprendere come la proposta della ricorrente possa essere considerato uno stravolgimento delle caratteristiche essenziali dell’area; parimenti, la circostanza per cui la relazione tecnica preveda di organizzare l’area esterna in modo da consentire ai fruitori di godere di momenti di relax rende la proposta realizzazione di un’area giochi per bambini non eccentrica (sempre nei suddetti termini di stravolgimento funzionale) rispetto alla prospettazione del Comune;

-) non risulta comprensibile come la proposta sostituzione della pavimentazione con il prato verde e delle panchine in ghisa e legno con panchine in cemento sia un inammissibile stravolgimento anche in termini di onerosità di manutenzione, tenuto conto che, per le panchine, la differenza attiene unicamente al materiale e, per il prato, la previsione (nella relazione tecnica) di realizzazione di area verde rende privo di sostanza il rilevato aumento dei costi di manutenzione (beninteso, si ribadisce, nel senso di dar luogo ad un inammissibile stravolgimento della progettazione esecutiva);

-) l’affermazione circa l’inutilità della destinazione dell’area a verde attrezzato con area gioco per bambini e area di passeggio per adulti motivata dal rilievo per cui il Comune già disporrebbe di spazi e dal fatto che l’area sarebbe difficilmente fruibile essendo chiusa al pubblico al di fuori delle manifestazioni previste risulta parimenti priva di sostanziale pregio in assenza di specifiche previsioni, da rinvenirsi nell’ambito del progetto esecutivo o comunque nei documenti di gara, che evidenzino specifiche esigenze dell’Amministrazione e, nel contempo, perimetrino l’ambito delle migliorie da proporre;

-) sempre per mera completezza, le prescrizioni date dalla Soprintendenza con nota dell’11.9.2020 non intervengono sulle questioni tratteggiate dal RUP nelle sue osservazioni.

Sul motivo di ricorso relativo al provvedimento finale di autotutela sulla gara (sul vizio di incompetenza). 

8- Viene a questo punto scrutinato il secondo atto di motivi aggiunti.

8.1- Lo stesso è fondato.

8.2- Si premette che è infondato il primo motivo di censura, attinente il dedotto vizio di imcompetenza, in quanto il bando di gara oggetto di ritiro era stato approvato con determinazione a contrarre del Comune di [XXX] del 28.10.2020 e quindi inviato alla CUC per l’espletamento delle procedure di gara.

8.3- Tanto chiarito, richiamando sempre gli artt. 74 e 120 comma 10 c.p.a., risulta decisivo il terzo motivo di censura, che coglie nel segno per le ragioni di seguito esposte.

8.4- Si precisa anzitutto che l’art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 mantiene, in capo all’amministrazione, il potere di esercitare il potere di autotutela sugli atti di gara, comprensivo del bando come pure si singole operazioni, anche dopo l’aggiudicazione, nel rispetto delle leggi vigenti (ex plurimis, T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 20.7.2022, n. 564).

8.5- Non di meno, la giurisprudenza osserva che:

-) “La revoca o l’annullamento d’ufficio del bando di una selezione possono essere fondati su una motivazione molto succinta soltanto se intervengono a una distanza brevissima dalla pubblicazione dell’atto principale; invece, in generale l’intervento in autotutela su un bando o una lettera di invito già pubblicati deve contenere un’adeguata giustificazione circa la prevalenza dell’interesse pubblico così perseguito rispetto all’affidamento che l’adozione degli atti può avere ingenerato nei soggetti interessati a partecipare alla selezione” (T.A.R. Liguria, Sez. II, 14.1.2020, n. 23);

-) “Al concreto esercizio del potere di autotutela corrisponde l’obbligo dell’amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela, motivazione che costituisce del resto lo strumento per consentire il sindacato di legittimità da parte del g.a.” (Consiglio di Stato, Sez. V, 8.11.2012, n.5681).

8.6- In altre parole, l’esercizio del potere di autotutela non è attività libera, ma deve necessariamente fondarsi su presupposti, esternati da congrue motivazioni, sempre più stringenti a mano la procedura oggetto di autotutela abbia un suo sviluppo (in tali termini, anche C.G.A., Sez. giur., 17.11.2017 n. 491).

8.7- Nella fattispecie, il Comune di [XXX], dopo un richiamo alle vicende della controversa gara e ai relativi risvolti processuali, ha disposto la revoca del bando fondandola sui seguenti presupposti:

-) in data 2.11.2022 il Comune ha trasmesso alla Soprintendenza l’offerta tecnica del Consorzio [AAA] chiedendo di esprimere un parere in merito al progetto da questa offerto; 

–) il successivo 11.11.2022 la compulsata Soprintendenza: [i] ha rilevato che riveste carattere vincolante per ogni intervento sull’edificio l’osservanza pedissequa delle prescrizioni dettate dalla medesima con la nota del 18.9.2020;  [ii] ha richiamato il R.D. n. 2537/1925 che impone che gli interventi su edifici monumentali “sono di spettanza della professione di architetto”;  [iii] ha affermato che non si ritiene compatibile con il carattere storico dell’edificio, l’installazione di un’area giochi nello spazio antistante al Monumento, invitando a cercare soluzioni compositive fisiologicamente corrette e maggiormente in armonia con il Palazzo oltre che forme di mitigazione dell’impatto dei ventilconvettori proposti per gli ambienti interni; 

-) il progetto definitivo posto a base di gara è stato redatto da un raggruppamento temporaneo di professionisti costituito da Ingegneri e architetti, quindi conforme alle prescrizioni del R.D. n. 1925/2527; 

-) non di meno, il bando di gara -pur richiedendo il possesso dei requisiti di legge per le attività oggetto dell’appalto- non rinviava in modo specifico alla necessaria osservanza del precitato R.D. quanto ai miglioramenti progettuali, sicché, nel silenzio della legge di gara, i partecipanti hanno presentato offerte migliorative redatte da ingegneri, con conseguente illegittimità delle offerte presentate, che vizierebbe ab imis tutta la procedura di gara; 

-) la suddetta riserva è prevista per legge ed è inderogabile, secondo quanto osservato dalla Soprintendenza, la quale è chiamata ad assentire definitivamente i lavori prima della loro esecuzione; 

-) gli atti di gara sarebbero dunque illegittimi per contrarietà al succitato R.D. 2537/1925 e ciò avrebbe comportato l’offerta di soluzioni migliorative e/o modifiche progettuali non conformi al progetto definitivo esecutivo approvato dall’Ente con il parere favorevole della Soprintendenza;

-) tanto determinerebbe comunque l’impossibilità di eseguire i miglioramenti offerti, in quanto da sottoporre ad ulteriore valutazione da parte della Soprintendenza competente, che comunque richiederebbe la progettazione da parte di un architetto abilitato, non ravvisabile nei progetti di gara; 

-) i motivi di interesse pubblico che l’Ente deve salvaguardare hanno priorità assoluta rispetto alle esigenze degli operatori economici partecipanti alla procedura, peraltro privi dei requisiti di legge, e dette ragioni sono nella specie consistenti nella necessità di tutelare il carattere storico artistico del Palazzo e delle aree antistanti da interventi progettati da soggetti per legge non competenti e disarmonici rispetto alle opere da restaurare.

8.8- In primo luogo, quanto alla qualificazione del provvedimento in questione, l’aver l’Amministrazione resistente imperniato il provvedimento sulla mancata previsione della riserva in favore degli architetti, stabilita in termini imperativi dall’ordinamento come disposto dall’art. 25 del R.D. n. 2357/1925 e l’aver rilevato che tale criticità inficerebbe la legittimità degli atti di gara, rende il provvedimento impugnato qualificabile come annullamento in autotutela, risultando invero secondario il paventato rischio di mancata autorizzazione, atteso che ciò, a ben vedere, sarebbe una conseguenza della mancata progettazione da parte degli architetti “riservisti”.

8.9- Tanto chiarito, ritiene il Collegio che il Comune di [XXX] non abbia correttamente esercitato il potere di autotutela, non risultando i presupposti su cui si esso si basa idonei a pervenire a tale risultato.

8.10- In sostanza, il percorso argomentativo seguito dal Comune di [XXX] parte dalla rilevata carenza, nel bando di gara, della riserva in favore di architetti prescritta inderogabilmente dall’art. 25 comma 2 del R.D. 2357/1925, circostanza che avrebbe inficiato gli atti di gara in quanto sono stati proposte –e valutate positivamente- soluzioni migliorative e/o modifiche progettuali non conformi al progetto definitivo esecutivo approvato dall’Ente con il parere favorevole della Soprintendenza e che comunque non sarebbero eseguibili detti miglioramenti, che andrebbero sottoposti a valutazione della Soprintendenza stessa, la quale comunque richiederebbe la progettazione da parte di un architetto abilitato, non ravvisabile nei progetti di gara.

8.11- Il suddetto percorso argomentativo risulta fallace sotto più profili.

8.11.1- In primo luogo, il Comune di [XXX] ha travisato la portata del richiamo al R.D. n. 2357/1925 da parte della Soprintendenza e, conseguenzialmente, ha assunto le proprie determinazioni in difetto di adeguata istruttoria e valutazione coerente con la finalità dichiarata dell’atto di ritiro.

Difatti, la Soprintendenza si è limitata a rilevare che il R.D. n. 2537/1925 impone la spettanza di interventi su edifici monumentali alla professione di architetto ma (correttamente) non ha effettuato alcuna valutazione sull’applicazione di tale disposizione con riferimento agli atti di gara ovvero al progetto dell’odierna ricorrente.

Tanto chiarito, le conclusioni assunte del R.U.P. per certi versi risultano apodittiche e per altri versi non è esente da qualche iato logico.

Per un verso, non risulta svolta, da parte del R.U.P., alcuna valutazione o considerazione circa la sussistenza dei presupposti per ritenere praticabile un’etero-integrazione della lex specialis con previsioni normativamente previste come obbligatorie dall’ordinamento giuridico (sull’argomento, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 21.3.2019, n. 3776), la quale, ove praticabile, per il principio di efficienza e conservazione dell’azione amministrativa avrebbe risolto a monte il vulnus sul quale è stata caducata l’intera gara.

Per altri versii, per come è stata formulata –e in assenza dei necessari approfondimenti “calati” sul caso concreto- risulta apodittica l’affermazione del R.U.P. per cui il mancato richiamo, nel bando di gara, all’art. 52 comma 2 del R.D. n. 2537 del 1925 inficerebbe la proposta della ricorrente rendendo peraltro certo il diniego di autorizzazione della Soprintendenza, in quanto non predisposta da architetti.

In altre parole, il R.U.P. non ha svolto alcun tipo di approfondimento sul fatto che, per il pregresso sviluppo della procedura anche alla luce del pregresso livello di progettazione e del livello di prescrizioni imposte dalla Soprintendenza, i miglioramenti progettuali della ricorrente impatterebbero in modo insanabile con il precitato art. 52 comma 2.

Ciò sarebbe stato richiesto alla luce della giurisprudenza la quale osserva che “la parte tecnica ne può essere compiuta tanto dall’architetto quanto dall’ingegnere », è da intendere nel senso che non la totalità degli interventi concernenti gli immobili di interesse storico e artistico deve essere affidata alla specifica professionalità dell’architetto, ma solo le parti di intervento di edilizia civile che riguardino scelte culturali connesse alla maggiore preparazione accademica conseguita dagli architetti nell’ambito del restauro e risanamento degli immobili di interesse storico e artistico, restando invece nella competenza dell’ingegnere civile la c.d. parte tecnica, ossia le attività progettuali e di direzione dei lavori che riguardano l’edilizia civile vera e propria, quali — in particolare — le lavorazioni strutturali e impiantistiche, se si limitano, ad es., alla messa in sicurezza dell’immobile e alla revisione degli impianti, senza intaccare l’aspetto estetico dell’edificio” (T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, 14/11/2019, n.1499) e che “In presenza di un parere della Soprintendenza avente contenuto analitico che predetermina in termini di assoluto dettaglio ed esaustività ogni possibile profilo di tutela degli aspetti culturali di un intervento di riqualificazione, l’attività oggetto di gara si risolve in una mera ingegnerizzazione del progetto stesso, con conseguente esclusione di scelte che fuoriescano dalla ordinaria competenza di un ingegnere ai sensi dell’art. 52, comma 2, r.d. 2537/1925; pertanto, è irragionevole ed illegittima la limitazione della partecipazione ai soli iscritti all’Albo degli architetti, e non anche a quelli iscritti all’Albo degli ingegneri” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 10.3.2017, n. 411).

Peraltro, tale deficit di approfondimento non rileva solo in termini di carenza istruttoria ma rende il provvedimento impugnato distonico rispetto ai principi di efficienza amministrativa oltre che contraddittorio rispetto all’interesse pubblico dichiarato dal R.U.P. -ossia l’esigenza di evitare la revoca del finanziamento per ritardo nell’utilizzazione delle risorse- nel senso che l’Amministrazione ha deliberato di demolire ab imis la procedura di gara, con conseguente necessità di reiterarla ex novo, senza però aver adeguatamente valutato la possibilità di conservarla -evitando dunque il rischio di perdita delle risorse- laddove tale previsione non collimi concretamente con l’intervento così come inveratosi.

8.11.2- A quanto ora esposto va aggiunto che, nei termini in cui pone la questione, il R.U.P. sovrappone impropriamente degli aspetti – da una parte, la sussistenza di una variante versus mera miglioria (questione rilevante in sede di gara per valutare l’ammissibilità e il merito delle offerte e dunque scegliere l’aggiudicatario) e, dall’altra parte, la sussistenza di specifici interventi progettati da chi non avrebbe la professionalità richiesta in base al R.D. n. 2357/1925 (connesso invece all’autorizzazione della Soprintendenza ai sensi dell’art. 21 del d.lgs. n. 42 del 2004 e successiva alla conclusione della gara) – che dovrebbero risultare ben distinti.

8.11.3- Ancora, con riferimento all’assunto circa la sussistenza di (inammissibili) migliorie, come già osservato con riferimento al primo atto di motivi aggiunti (§ 7.3 e 7.4) il R.U.P. finisce per debordare dalla propria sfera di attribuzione per invadere le prerogative della Commissione di gara, la quale, si ribadisce per completezza, tanto nell’originaria composizione (e, si soggiunge, sia in sede di valutazione originaria, sia in sede di riesame) sia in seconda composizione, ha ritenuto quanto proposto una mera proposta migliorativa compatibile con il progetto di base e meritevole dell’attribuzione del corrispondente punteggio.

8.11.4- Quanto, invece, alla deduzione per cui la proposta della ricorrente, così come formulata, certamente non incontrerebbe il vaglio della Soprintendenza, il R.U.P. di fatto finisce per sostituirsi alle valutazioni di competenza di altra Amministrazione, peraltro mai svolte, per cui le determinazioni del Comune finiscono per basarsi su mere congetture apodittiche, inidonee come tali a giustificare l’integrale caducazione della procedura.

8.11.5- Inoltre, non può essere inteso quale “preavviso” di diniego di autorizzazione il mero riferimento alla ventilata incompatibilità dell’installazione di un’area giochi nello spazio antistante il monumento, che riguarda solo un aspetto limitato nell’ambito della complessiva vicenda, come pure l’invito a ricercare soluzioni compositive fisiologicamente corrette e maggiormente in armonia col Palazzo Stancati oltre che forme di mitigazione dell’impatto dei ventilconvettori proposti per gli ambienti interni, che costituisce un rilievo del tutto generico oltre che estraneo al contesto procedimentale.

8.12- Per completezza, si osserva che anche nella diversa ipotesi di qualificazione del provvedimento impugnato secondo il nomen iuris impresso dall’Amministrazione resistente (e dunque come revoca) le conclusioni non muterebbero sostanzialmente, atteso che dalle affermazioni del R.U.P. non emerge, come invece prescritto dall’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990- la sussistenza di sopravvenienze fattuali (che non possono consistere nell’aver omesso l’Amministrazione di richiamare la riserva progettuale alla professione di architetto) né la sopravvenienza di interessi pubblici non considerati all’origine o la rivalutazione dell’interesse pubblico originario.

8.13- A quanto finora esposto devono soggiungersi ulteriori criticità in termini di valutazione dell’interesse concreto ed attuale che deve reggere l’atto di autotutela, che risulta carente nella fattispecie attualmente scrutinata, viepiù in considerazione dello stadio in cui versa la procedura.

8.13.1- Difatti, la dedotta esigenza di non perdere il finanziamento statale, oltre che per certi versi distonica rispetto alle valutazioni svolte dal R.U.P. (come è stato già segnalato: § 8.11.1) risulta formulata in termini del tutto generici, non essendo evidenziato alcun dato fattuale (es.: cronoprogramma, scambi di note, diffide, etc.) idoneo a giustificare la ragionevolezza della scelta di caducare l’intera procedura di gara, con tutte le conseguenze, anche di ordine temporale, derivanti dalla necessità di procedere alla sua integrale ripetizione, per lo più rispetto a proiezioni basate su deduzioni non adeguatamente vagliate (§ 7.6, 7.6.1, 7.6.2).

8.13.2- Anche l’ulteriore dedotta necessità di preservare i connotati del Palazzo e delle aree antistanti da progettazioni di soggetti non competenti e comunque disarmonici è inidonea a fondare un interesse pubblico alla rimozione degli atti di gara, in quanto per un verso è formulata in termini del tutto generici e, per altro verso, riproduce l’indebita sovrapposizione rispetto a valutazioni di altre Amministrazioni.

Conclusioni

8.14- In conclusione, l’atto di motivi aggiunti è fondato e come tale viene accolto, con annullamento dell’atto impugnato.

9- Quanto agli effetti conseguenziali, anche in termini di domanda di condanna, all’annullamento segue la dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione, per gli effetti conformativi e di condanna che ne conseguono, di riattivare il procedimento al fine di condurlo al suo esito naturale mediante l’adozione dell’atto di aggiudicazione nei confronti della ditta risultante vincitrice all’esito della fase conclusiva.

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