4. I motivi sono fondati per le ragioni di cui appresso.

4.1. In primo luogo, è da confermare il nomen iuris di “revoca” attribuito dall’amministrazione comunale al provvedimento impugnato.

Già sul piano letterale, come osserva l’appellante, il provvedimento non contiene alcun riferimento esplicito alla norma dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990.

Per contro, è vero che, come dedotto dai ricorrenti e ritenuto dal primo giudice, il provvedimento valorizza la mancata previsione nel bando di gara della “necessaria osservanza” dell’art. 52 del r.d. n. 2527 del 1925, per quanto concerne i miglioramenti progettuali, con la conseguenza, ivi esposta, che “nel silenzio della lex specialis di gara, i partecipanti alla gara hanno presentato offerte migliorative redatte da Ingegneri con conseguente illegittimità delle offerte presentate, che vizia ab imis tutta la procedura di gara”.

Orbene, se questa fosse l’unica ragione posta a fondamento del ritiro degli atti di gara, vale a dire la contrarietà ad una norma di legge, la qualificazione del provvedimento – che pure è consentita al giudice a modifica di quella attribuita dall’amministrazione – di certo avrebbe dovuto essere quella di annullamento d’ufficio, ritenuta dal tribunale. Le conseguenze, sul piano istruttorio e motivazionale, sarebbero state allora quelle affermate in sentenza: mancata considerazione da parte del r.u.p. dei presupposti per ritenere praticabile un’eterointegrazione della lex specialis con la norma di legge richiamata e mancato approfondimento in merito all’impatto con la disposizione dell’art. 52, comma 2, del r.d. n. 2537 del 1925 dei miglioramenti proposti dalle ricorrenti.

Tuttavia, l’impianto motivazionale del provvedimento è tale da dimostrare che, in aggiunta alla ritenuta contrarietà alla legge (e non solo in conseguenza di questa, come affermato in sentenza), il Comune di [DDD] ha posto, quale ulteriore ragione di ritiro degli atti di gara, motivi di interesse pubblico, tali da rendere inopportuna o anche solo da sconsigliare la prosecuzione della gara, dovendo tenere conto delle preminenti ragioni di salvaguardia di pubblico interesse. Ha quindi specificato tali ragioni nella necessità di tutelare il carattere storico artistico del Palazzo e delle aree antistanti, riferendosi, non solo all’eventuale incompetenza dei progettisti, ma anche alla possibile disarmonia degli interventi proposti rispetto alle opere da ristrutturare. Questo secondo riferimento, contenuto nella parte finale del provvedimento, si salda logicamente con il precedente richiamo della nota della Soprintendenza di Cosenza, prot. n. 3475 dell’11 novembre 2022 (sulla quale si tornerà), nella parte in cui invita a ricercare soluzioni maggiormente in armonia con il Palazzo Stancati.

Si tratta di motivazione che – in disparte i profili di sufficienza e coerenza con i presupposti di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, di cui si dirà nel prosieguo – è, in sé, idonea a qualificare il provvedimento di ritiro come di revoca degli atti di gara.

La rivalutazione dell’interesse pubblico originario, sia pure in aggiunta alla ritenuta contrarietà del bando a norme di legge, finisce quindi per unirsi a tale ragione del ritiro, di modo che, anche a voler ritenere che il bando potesse essere integrato e perciò non vi fosse un vizio originario della lex specialis, permarrebbero le ragioni di opportunità, discrezionalmente ritenute dall’amministrazione come legittimanti la mancata prosecuzione della procedura di gara a miglior tutela dell’interesse pubblico perseguito.

4.2. Quanto fin qui esposto consente di confermare la qualificazione del provvedimento impugnato come di revoca degli atti di gara e di smentire l’affermazione della sentenza di primo grado, censurata con l’appello, secondo cui dall’atto impugnato non emergerebbe, come prescritto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, la sussistenza di alcuno dei presupposti della revoca.

Il ritiro degli atti di gara è dichiaratamente fondato anche sulla rivalutazione dell’interesse pubblico originario, sia pure alla luce della riscontrata lacuna della lex specialis.

Infatti, il silenzio del bando in merito alla spettanza agli architetti degli interventi sugli edifici monumentali, nel contesto complessivo dell’atto di ritiro, non è considerato – contrariamente al cenno fatto in sentenza (secondo cui le sopravvenienze fattuali ex art. 21 quinquies “non possono consistere nell’aver omesso l’Amministrazione di richiamare la riserva progettuale alla professione di architetto”) – come sopravvenienza fattuale o espressione della sopravvenienza di interessi pubblici, bensì come rivelatore della necessità di riconsiderare l’adeguatezza della lex specialis (e degli atti presupposti, compresi i progetti definitivo ed esecutivo) all’interesse pubblico perseguito con l’indizione della gara per lavori di ristrutturazione e conservazione del bene culturale.

4.2.1. Quanto all’interesse pubblico a base del ritiro, è stato ritenuto in sentenza che la necessità di preservare i connotati del Palazzo e delle aree antistanti da progettazioni di soggetti non competenti e comunque disarmonici sarebbe “per un verso formulata in termini del tutto generici e, per altro verso, riproduce l’indebita sovrapposizione rispetto alle valutazioni di altre amministrazioni”.

Le critiche che l’appellante rivolge a tale ultima argomentazione sono fondate.

Invero, la motivazione della revoca, considerata nella sua interezza, non appare generica quanto all’esigenza di tutela del carattere storico artistico del Palazzo Stancati, anche con riferimento alla sistemazione dello spazio antistante al monumento. In proposito, la nota della Soprintendenza richiamata contiene – in aggiunta e distintamente rispetto alla valutazione di “incompatibilità” dell’installazione di un’area giochi – l’invito “a ricercare soluzioni compositive filologicamente corrette e maggiormente in armonia con il Palazzo Stancati”.

Se si considera che, come riconosciuto anche dalle parti ricorrenti, il progetto posto a base di gara e le prescrizioni della Soprintendenza di cui alla nota n. 2721 del 18 settembre 2020 non contenevano specifiche imposizioni in merito allo spazio antistante il Palazzo, appare rispondente ad un corretto esercizio della discrezionalità amministrativa la rivalutazione dell’interesse pubblico originario in termini tali da poter garantire la tutela del monumento nella sua interezza.

Per detta parte della motivazione del provvedimento (e della nota della Soprintendenza che la supporta), non sussiste la sovrapposizione di competenze di cui è detto in sentenza ed anche negli scritti difensivi delle parti appellate. Invero spetta alla commissione giudicatrice la valutazione dell’offerta tecnica sotto il profilo della compatibilità di questa col progetto esecutivo approvato e posto a base di gara, nonché sotto quello della portata delle proposte migliorative delle imprese concorrenti. Tuttavia, il profilo del provvedimento di ritiro che viene in esame non attiene alla compatibilità dell’offerta di [AAA] col progetto né alla qualificazione della proposta progettuale per l’area esterna come variante ovvero come miglioria. Esso attiene piuttosto all’idoneità degli atti di gara, così come predisposti dalla stessa amministrazione, a consentire proposte progettuali dei concorrenti non incompatibili con il carattere storico artistico del Palazzo Stancati.

In tale prospettiva, la scelta discrezionale di ritiro degli atti di gara non appare immotivata né irragionevole o manifestamente inopportuna, dal momento che l’edificio interessato dai lavori è sottoposto a vincolo di tutela monumentale.

4.3. Nemmeno siffatti profili di irragionevolezza o manifesta inopportunità sono riscontrabili se si considerano gli interessi dei soggetti partecipanti alla gara e lo stato della procedura, nonché i tempi per la rinnovazione dell’intera gara.

4.3.1. Va premesso che, nel momento in cui venne adottato il provvedimento di ritiro degli atti di gara, in data 29 novembre 2022, era stata già disposta l’aggiudicazione “definitiva”, con determinazione del 30 agosto 2022, n. 185, pur se in favore di altro operatore economico.

Sebbene questa fosse stata sospesa in via cautelare con ordinanza del T.a.r. n. 431 del 23 settembre 2022 (confermata dal Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4925/2022), la revoca degli atti di gara era possibile in applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, per due ordini di ragioni concomitanti:

– per un verso, il provvedimento di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo non fa venire meno l’atto sospeso e nemmeno la sua validità, né esercita una funzione ripristinatoria della situazione precedente, ma soltanto impedisce temporaneamente, e con efficacia ex nunc, la possibilità di portare l’atto ad ulteriore esecuzione e, per questo, è inevitabilmente connesso alla conclusione del giudizio (così, tra le altre, Cons. Stato, III, 28 giugno 2019, n. 4461, anche per il richiamo di Cons. Stato, III, 29 agosto 2018, n. 5084, sull’inidoneità al giudicato e sugli effetti delle ordinanze cautelari); con la conseguenza che, seppure il Comune di [DDD], dopo la sospensione cautelare, non avrebbe potuto stipulare il contratto con l’aggiudicataria [CCC] s.r.l., non era però stato privato del potere di revocare l’intera procedura di gara;

– per altro verso, nell’esercitare l’autotutela di cui all’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il Comune non poteva non tenere conto dell’avvenuta aggiudicazione, in quanto soltanto con la sentenza di merito eventualmente favorevole ai ricorrenti, l’aggiudicazione sarebbe stata rimossa con effetti permanenti; pertanto, a prescindere dalla legittimazione e dall’interesse ad agire contro i singoli provvedimenti (di aggiudicazione e/o di revoca), l’amministrazione avrebbe dovuto conformare l’atto di ritiro all’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 (per come modificato dall’art. 25, comma 1, lett. b-ter, d.l. n. 133 del 2014).

In definitiva, è incontestabile, da un lato, la revocabilità degli atti di gara e dell’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 giugno 2014, n. 14), alle condizioni legittimanti specificate dalla norma generale sopra richiamata, che comunque presuppongono l’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante; dall’altro, la necessità, per quest’ultima, di ponderare adeguatamente tutti gli interessi in gioco, quando la procedura ad evidenza pubblica sia pervenuta all’atto conclusivo di scelta del contraente, come nel caso di specie.

Va infatti condiviso l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, mentre la revoca degli atti di gara prima dell’aggiudicazione non necessita di motivazione particolarmente analitica, più stringente è l’obbligo motivazionale della stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicatario, titolare di una posizione giuridica qualificata (cfr. anche Cons. Stato, III, n. 4461/2019 cit.).

4.3.2. Peraltro il provvedimento di revoca impugnato nel presente giudizio risulta essere stato adottato previa valutazione comparativa degli interessi dei diversi soggetti variamente coinvolti – quindi non solo della ditta aggiudicataria ma anche del Consorzio che aveva agito in giudizio, collocato al secondo posto in graduatoria – in considerazione della peculiarità della vicenda procedimentale che la stessa amministrazione ha dettagliatamente esposto nella premessa dell’atto impugnato. Siffatta valutazione non merita le censure accolte invece dal primo giudice.

Invero, lo stato della procedura era tale che, essendo l’aggiudicazione sub iudice, in caso di suo annullamento giurisdizionale, non solo non si sarebbe avuta l’aggiudicazione immediata ad [AAA], dovendo il procedimento di gara essere riattivato (come d’altronde statuito al capo 4 del dispositivo di primo grado), ma sarebbe stato anche ben più complesso il sub-procedimento di autorizzazione all’inizio dei lavori da parte della Soprintendenza ai sensi dell’art. 21 del d.lgs. n. 42 del 2004.

Se è vero, infatti, che, come ripetutamente affermato dalle parti appellate, l’autorizzazione è sempre necessaria prima dell’esecuzione, non è irragionevole la valutazione del Comune appaltante che – alla stregua di quanto preannunciato dalla Soprintendenza con la nota del 10 novembre 2022 – il sub-procedimento di autorizzazione avrebbe potuto richiedere tempi più lunghi del previsto, che si sarebbero venuti ad aggiungere ai tempi necessari alla riattivazione del procedimento per pervenire all’aggiudicazione “nei confronti della ditta risultante vincitrice all’esito della fase conclusiva” (secondo quanto statuito nella sentenza di primo grado).

4.3.3. A quanto sopra consegue la correttezza della critica dell’appellante all’affermazione della sentenza secondo cui “la dedotta esigenza di non perdere il finanziamento statale, oltre che per certi versi distonica rispetto alle valutazioni svolte dal R.U.P. (come è stato già segnalato: § 8.11.1), risulta formulata in termini del tutto generici, non essendo stato evidenziato alcun dato fattuale (es.: cronoprogramma, scambi di note, diffide etc.) idoneo a giustificare la ragionevolezza della scelta di caducare l’intera procedura di gara, con tutte le conseguenze, anche di ordine temporale, derivanti dalla necessità di procedere alla sua integrale ripetizione […]”.

In primo luogo, è da escludere la distonia ritenuta dal primo giudice, poiché – a differenza di quanto emerge dalla lettura del richiamato § 8.11.1 – la nota della Soprintendenza non si è espressa soltanto con riferimento alla “patologia” costituita dal mancato richiamo dell’art. 52 del r.d. n. 2537/1925, ma ha anticipato la problematica posta dalla sistemazione dell’area esterna (lasciando prevedere che sarebbe stata fatta oggetto di rilievi nel subprocedimento di autorizzazione) ed evidenziato la necessità di vagliare soluzioni alternative.

In secondo luogo, una volta dato atto nel provvedimento della situazione processuale e procedimentale e richiamato il contenuto della nota della Soprintendenza, non era necessario il richiamo di ulteriori atti (quali quelli esemplificati in sentenza) per prospettare come possibile l’allungamento dei tempi di stipulazione del contratto e come attuale il rischio di ritardi nella consegna dei lavori.

Ogni altra considerazione attiene alla discrezionalità amministrativa, dal momento che, una volta esclusa la certezza del contenimento dei tempi in caso di mantenimento degli atti di gara, rientra nella valutazione di opportunità riservata all’amministrazione la scelta del percorso più idoneo a garantire la migliore soddisfazione dell’interesse pubblico nel minor tempo consentito dalle circostanze del caso concreto, come rilevato da parte appellante anche mediante la censura di indebita sostituzione della valutazione del giudicante a quella spettante alla stazione appaltante.

4.4. In conclusione, vanno accolti il secondo e, in parte, il terzo motivo di appello.

Tale accoglimento determina, in riforma della sentenza gravata, il rigetto del ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento di revoca del bando di gara.

5. Dal momento che quest’ultimo provvedimento, ritenuto come sopra legittimo, comporta la rinnovazione della procedura di gara sin dall’eventuale nuova indizione della medesima, risultano improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i motivi aggiunti proposti da [AAA] e da [GGG] avverso l’aggiudicazione in favore di [CCC] s.r.l., che resta travolta dalla revoca integrale degli atti di gara.

5.1. La situazione processuale che si è determinata a seguito dell’accoglimento dei motivi di appello concernenti la legittimità del provvedimento di revoca degli atti di gara rende irrilevante la decisione sulla questione processuale controversa tra le parti concernente l’impugnazione – sostenuta dal Comune appellante e contestata invece dalle parti appellate – del rigetto dei motivi proposti in primo grado contro l’aggiudicazione in favore della ditta [CCC]. Invero, come detto, la revoca degli atti di gara travolge comunque tale aggiudicazione, senza peraltro che [AAA] e [GGG] abbiano a dolersi specificamente di tale effetto.

6. Inoltre, risulta assorbito il primo dei motivi di appello, nella parte in cui è volto a sostenere il difetto di legittimazione e di interesse dei ricorrenti ad impugnare il provvedimento di revoca degli atti di gara (in quanto non aggiudicatari) e la sufficienza di una motivazione attenuata per l’atto di ritiro (in quanto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione da parte del T.a.r., si tratterebbe di ritiro degli atti di gara in corso di procedimento, che perciò non avrebbe potuto essere valutato secondo i parametri dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990).

Su entrambe le censure infatti è venuto meno l’interesse alla decisione da parte appellante, una volta che il provvedimento di revoca degli atti di gara è stato giudicato legittimo.

7. Vanno quindi esaminati i motivi riproposti da [AAA] e [GGG], previo esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata da parte appellante.

…

… i motivi riproposti non meritano di essere accolti.

…

7.2.1. Col primo motivo si denuncia l’illegittimità “in via derivata” del provvedimento di revoca degli atti di gara perché inficiato dall’illegittimità dei precedenti provvedimenti, di modo che la caducazione dell’intera gara non sarebbe stata altro che un ulteriore tentativo di negare la commessa ad una “offerta non gradita”.

Il motivo non merita di essere accolto perché non tiene conto della cesura, rispetto alle vicende della gara, determinata dalla revoca dell’intera procedura, intervenuta per di più quando ancora era vigente, pur se sospesa, come detto sopra, l’aggiudicazione in favore della ditta [CCC] s.r.l.

In ragione di detta cesura, il giudizio di legittimità/illegittimità della revoca non può dipendere da quello riguardante gli atti di gara che l’hanno preceduta, come pretendono le appellate.

All’opposto, esso va espresso, come sopra, tenendo conto della motivazione che sorregge la determinazione di ritiro.

Il primo motivo riproposto va quindi respinto.

7.2.2. Col secondo motivo si denuncia la violazione degli artt. 7 e seg. e 21 nonies della legge n. 241 del 1990, per le seguenti due ragioni:

– omesso avviso di avvio del procedimento di revoca, per la non applicabilità dell’art. 21 octies, comma 2, della stessa legge e per l’insussistenza di obiettive ragioni di urgenza;

– inosservanza del limite temporale dell’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990, previsto inizialmente in diciotto mesi, poi ridotto a dodici per effetto del d.l. n. 77 del 2021, convertito nella legge n. 108 del 2021.

Il motivo non merita di essere accolto sotto nessuno dei due profili, dal momento che:

– le parti ricorrenti non sono legittimate a dolersi della mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca, perché non si sono mai trovate a rivestire la qualità di aggiudicatarie, che le avrebbe poste nella posizione qualificata che dà diritto al contraddittorio procedimentale; per tale parte il motivo è quindi inammissibile;

– la qualificazione del provvedimento impugnato come (anche) di revoca degli atti di gara, ex art. 21 quinquies, della legge n. 241 del 1990 comporta l’inapplicabilità del limite temporale del richiamato art. 21 nonies della stessa legge e rende infondata la doglianza.

Anche il secondo motivo riproposto va respinto.

7.2.3. Col terzo motivo parte appellata censura gli atti interlocutori richiamati nel provvedimento di revoca, nonché la motivazione di quest’ultimo.

In primo luogo, lamenta che la nota del r.u.p. prot. n. 3330 del 2 novembre 2022 sarebbe illegittima, oltre che per l’indebita ingerenza del r.u.p. nelle competenze della commissione di gara in asserita violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, perché conterrebbe assunti non veritieri in merito: a) alla diversa destinazione dell’area esterna ad “area parco” con inserimento di “un’area gioco attrezzata, di cui peraltro il Comune è già dotato”; b) alla sostituzione delle panchine in ferro/legno con panchine in cemento vibrato; c) all’asserito sacrificio delle mura antiche, per l’installazione dell’impianto di climatizzazione.

In secondo luogo, lamenta l’illegittimità del riscontro della Soprintendenza di cui alla nota del 10/11 novembre 2022, sia perché risentirebbe dell’illegittimità della “richiesta di parere” da parte del r.u.p. sia perché sarebbe inficiata da difetto assoluto di attribuzione, non essendo previsto da alcuna norma il rilascio di “pareri di conformità” da parte dell’organo periferico sulle “offerte tecniche in sede di gara d’appalto”. Inoltre, non sarebbero pertinenti i riferimenti all’autorizzazione del 18 settembre 2020, poiché l’offerta tecnica sarebbe in linea con l’atto di assenso, ed al r.d. n. 2537/1925, art. 52, poiché si tratta di appalto di soli lavori, con progetto esecutivo autorizzato con prescrizioni dalla competente autorità ministeriale e l’appaltatore ne è mero esecutore, senza che le migliorie proposte possano sovrapporsi o sostituirsi al progetto approvato. In ogni caso, la nota della Soprintendenza sarebbe affetta da vistosa carenza di motivazione e di istruttoria, poiché non sono precisati gli elementi di inconciliabilità con “il carattere storico artistico del Palazzo Stancati” ed il relativo assunto sarebbe illogico ed affetto da travisamento, sia in riferimento all’area giochi che all’impianto di condizionamento.

Infine, secondo parte appellata, l’interlocuzione intercorsa tra r.u.p. e Soprintendenza, in quanto illegittima, non avrebbe potuto costituire valido supporto motivazionale della determinazione n. 289/2022 di ritiro degli atti di gara.

Le doglianze di cui al terzo motivo riproposto non meritano favorevole apprezzamento, dato che:

– la nota del r.u.p. n. 3330 del 2 novembre 2022 si limita ad evidenziare la modifica progettuale proposta da [AAA] senza qualificare la stessa come variante inammissibile e comunque contiene in allegato la copia integrale dell’offerta tecnica, di modo che risulta scongiurato l’effetto “fuorviante” nei confronti della Soprintendenza, lamentato da parte appellata; la richiesta rivolta alla Soprintendenza inoltre non attiene alla qualificazione della modifica progettuale ed alla sua ammissibilità, in ragione delle previsioni della lex specialis, bensì al diverso profilo del coinvolgimento dell’autorità che avrebbe dovuto rilasciare l’autorizzazione all’inizio dei lavori, in relazione alla richiamata “richiesta dell’Ufficio di essere notiziato in ordine alle modifiche progettuali eventualmente proposte per gli eventuali necessari adeguamenti del progetto e per le proprie conseguenti determinazioni”; in tale prospettiva, si tratta di un atto istruttorio compiuto dal r.u.p. in vista della valutazione discrezionale circa il mantenimento degli atti di gara, quest’ultima spettante unicamente al medesimo r.u.p., nell’ambito delle proprie competenze, senza alcuna interferenza con le diverse competenze della commissione di gara;

– la nota della Soprintendenza acquisita al protocollo col n. 3475 dell’11 novembre 2022 fornisce adeguato riscontro alla nota del r.u.p., dal momento che l’organo periferico del competente Ministero non si pronuncia sulla validità degli atti di gara, né sull’ammissibilità dell’offerta di [AAA], ma si limita a richiamare genericamente la previsione dell’art. 52 del r.d. n. 2537/1925 ed a sollecitare, in coerenza con le proprie competenze, con particolare riferimento allo spazio antistante il monumento, la ricerca di “soluzione compositive” rispettose del carattere storico artistico del Palazzo;

– in definitiva, è da ritenere che la determinazione di revocare gli atti di gara sia maturata anche in ragione dell’acquisizione istruttoria presso la Soprintendenza effettuata dal r.u.p. e della considerazione da parte di quest’ultimo dell’evoluzione e dello stato della procedura, al momento di tale acquisizione.

Giova infatti ribadire che, in caso di esito positivo del ricorso pendente contro l’aggiudicazione alla [CCC] s.r.l., la procedura sarebbe comunque regredita ad uno stato precedente la definitiva individuazione del contraente, con conseguente attenuazione dell’obbligo motivazionale. Questo, infatti, nei confronti di [AAA], si sarebbe potuto arrestare anche alle valutazioni di opportunità e convenienza che conseguivano alle osservazioni della Soprintendenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 12 settembre 2023, n. 8273, nel senso che in considerazione del livello di affidamento ingenerato dall’aggiudicazione provvisoria la revoca non richiede una approfondita comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato ma, piuttosto, una valutazione in termini di mera opportunità e convenienza).

7.2.4. In disparte quanto ritenuto sulla fondatezza del motivo di appello concernente la sufficienza della motivazione del provvedimento di revoca, va comunque respinta la censura fin qui esaminata, riproposta dalle parti appellate, che vorrebbe detta motivazione viziata solo perché preceduta (o basata) sull’interlocuzione tra r.u.p. e Soprintendenza.

7.3. Tutte le censure fin qui esaminate, riproposte ex art. 101 c.p.a., vanno quindi respinte.

8. Con la memoria depositata il 12 maggio 2023 parte appellata ripropone la domanda di condanna dell’amministrazione “a formalizzare l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del Consorzio ricorrente con conseguente sottoscrizione del contratto di appalto” e, in subordine, domanda risarcitoria per equivalente.

8.1. Entrambe le domande sono infondate perché presuppongono l’illegittimità del provvedimento di revoca degli atti gara.

A seguito dell’accoglimento dell’appello del Comune di [DDD], la revoca degli atti di gara è da reputarsi legittima e perciò impeditiva del risarcimento dei danni da c.d. mancata aggiudicazione, poiché questa non è (più) conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità dell’aggiudicazione ad altro concorrente bensì dell’integrale soppressione della procedura di gara (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 23 giugno 2023, n. 6208, la quale, in un caso analogo, evidenzia come il provvedimento di revoca degli atti di gara produca un effetto interruttivo del nesso causale tra un provvedimento di aggiudicazione che si assume illegittimo e i danni lamentati per la mancata aggiudicazione).

Invero, nell’ipotesi in cui l’Amministrazione abbia ritenuto di non dare corso all’aggiudicazione e quindi determinare l’arresto del procedimento di gara, l’unico interesse che viene in rilievo è quello, foriero di riflessi risarcitori di segno “negativo”, alla condotta dell’Amministrazione improntata a canoni di buona fede e correttezza che devono ispirare lo svolgimento della relazione pre-contrattuale, anche quando si sviluppi entro l’alveo procedimentale governato dalle norme di azione (così Cons. Stato, III, n. 6208/23 cit.).

8.2. Peraltro, in via subordinata, [AAA] ha avanzato la domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale.

Al riguardo va premesso che, in linea di principio, secondo la costante giurisprudenza amministrativa anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara può sussistere responsabilità in capo all’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza, inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l’appalto (già Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797; Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2013, n. 633).

Si tratta di giurisprudenza ribadita anche di recente in ragione del principio per cui “le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente invece la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte” (Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21, richiamata, da ultimo, da Cons. Stato, V, 12 settembre 2023, n. 8273).

In questa direzione, pertanto: “non viene in rilievo l’attività provvedimentale della p.a. (l’esercizio diretto ed immediato del potere) bensì il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara, di modo che rilevano le regole di diritto privato la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità; anche per la p.a. le regole di correttezza e buona fede così come per i privati sono regole di responsabilità” (Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2020, n. 4514).

In applicazione delle regole di diritto privato appena dette spetta a chi agisce in giudizio per il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale dimostrare la sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito, vale a dire: il proprio affidamento incolpevole e la lesione di tale affidamento determinata da una condotta contraria ai doveri di correttezza e lealtà della pubblica amministrazione, nonché la lesione della libertà di autodeterminazione, il pregiudizio economico sofferto e il nesso causale tra questi e la condotta scorretta imputata alla p.a.; inoltre tale condotta deve risultare imputabile alla p.a. secondo i parametri del dolo o della colpa (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5).

8.2.1. Nel caso di specie la domanda di [AAA] è genericamente proposta (punto 4.2. della memoria), mediante rinvio all’esposizione in fatto, senza che risulti dimostrata la violazione di regole di correttezza e buona fede che abbia leso il legittimo affidamento del Consorzio ricorrente nel mantenimento (ed eventuale rinnovo) del procedimento di gara.

8.2.2. In particolare, la lesione non può ritenersi essere stata prodotta dalle interlocuzioni, pure controverse, tra r.u.p. e commissione di gara, nonché tra r.u.p. e organi della C.U.C.., che hanno condotto alla nomina di una seconda commissione giudicatrice ed alla “retrocessione” del Consorzio [AAA] dalla prima alla seconda posizione in graduatoria.

Tale vicenda attiene alla procedura di selezione del contraente, rispetto alla quale il provvedimento di revoca degli atti di gara ha determinato la cesura di cui si è detto sopra.

Nel caso di specie, la situazione giuridica tutelabile sul piano risarcitorio è quella che si è venuta a definire all’esito del complessivo sviluppo procedimentale concernente l’unica gara. Pertanto oggetto di accertamento in sede risarcitoria non può che essere la lesione dell’interesse c.d. negativo al mantenimento degli atti di gara.

A tale lesione è perciò estranea la vicenda procedimentale pregressa, oggetto delle doglianze mosse dai ricorrenti col ricorso principale e con il primo ricorso per motivi aggiunti.

8.2.3. Diversamente va argomentato in merito ai rapporti tra il r.u.p. e la Soprintendenza, che hanno effettivamente condotto al provvedimento di revoca degli atti di gara.

La relativa interlocuzione è da reputarsi legittima, alla stregua di quanto detto trattando dei motivi riproposti ex art. 101 c.p.a. avverso gli atti che hanno preceduto il provvedimento di revoca. Le ragioni di rigetto di tali censure inducono ad escludere che la condotta ascritta al r.u.p. per averli provocati sia indice di scorrettezza imputabile a colpa dell’amministrazione.

8.3. Le domande risarcitorie vanno quindi respinte.

9. Con la memoria in esame parte appellata ha riproposto, “in via subordinata rispetto a tutti i precedenti motivi e nel denegato caso in cui la determina n. 289/2022 venga qualificata come revoca”, la domanda di liquidazione dell’indennizzo ai sensi del comma 1 e/o del comma 1 bis dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

9.1. La domanda va respinta, alla stregua della giurisprudenza, che si condivide, per la quale l’indennizzo non spetta all’aggiudicatario provvisorio (cfr. già Cons. Stato, III, 4 settembre 2013, n. 4433; id, V, 19 luglio 2016, n. 3646), cui corrisponde, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, la posizione dell’operatore economico destinatario di una proposta di aggiudicazione, quale è rimasto il Consorzio ricorrente in primo grado, per tutto il corso del procedimento e del giudizio.

9.2. Le domande e i motivi riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. vanno quindi complessivamente respinti.

10. In conclusione, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, rigettati i motivi riproposti ex art. 101 c.p.a., vanno respinti i motivi aggiunti di cui al ricorso notificato da [AAA] e [GGG] in data 27 dicembre 2022 e vanno dichiarati improcedibili i motivi aggiunti di cui al ricorso notificato in data 9 settembre 2022, ferma restando la dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale (contenuta nella sentenza di primo grado, sul punto non impugnata).

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