REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1331 del 2021, proposto da
[III] S.r.l., …

contro

[S.A.] S.p.a., …

nei confronti

[SSS] S.r.l., …

…

FATTO

Con bando del 31 maggio 2021, [S.A.] S.p.a. ha indetto una procedura di gara aperta telematica sul portale …, avente ad oggetto l’affidamento della fornitura di un “Sistema informativo per la gestione …, gestito da [S.A.] S.p.a., nella Città di …”.

Il valore complessivo della gara era pari a € 195.000,00 e il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante era quello dell’offerta più vantaggiosa, con l’attribuzione di 80 punti massimi all’offerta tecnica e 20 punti massimi all’offerta economica.

Il disciplinare di gara ha previsto:

– quali requisiti di capacità economica e finanziaria:

a) un fatturato globale medio annuo riferito agli ultimi n. tre esercizi finanziari disponibili non inferiore ad euro 200.000,00, Iva esclusa;

b) un fatturato specifico medio annuo per forniture e servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. tre esercizi finanziari disponibili non inferiore alla metà dell’importo a base d’asta, Iva esclusa.

– quali requisiti di capacità tecnica e professionale: “aver realizzato e collaudato nell’ultimo triennio almeno una fornitura con attivazione di un sistema informativo (hardware + software) analogo, utilizzato in un comune con popolazione non inferiore a 50.000 abitanti gestito con modalità di raccolta domiciliare porta a porta (in alternativa due forniture per comuni che complessivamente sommano almeno 50.000 abitanti)”.

Inoltre, il capitolato speciale d’appalto, all’art. 5 recante “Caratteristiche minime previste”, ha precisato che “il sistema deve garantire elevati standard tecnici in materia di protezione dei dati comprovati da idonee certificazioni quali, a mero titolo esemplificativo, ISO 15408 e ISO 27000 (il fornitore dovrà essere in possesso della certificazione o dovrà produrre la documentazione a garanzia di futura prossima certificazione)”.

Nel termine del 16 giugno 2021, hanno presentato la propria offerta la ricorrente [III] S.r.l. e [SSS] S.r.l.-.

Dopo l’ammissione alla gara in data 5 ottobre 2021, la Commissione, nominata nel frattempo, ha proceduto all’apertura delle Buste B e ha disposto per il prosieguo.

Con specifico riferimento alla busta B presentata da [SSS] S.r.l., la Commissione ha rilevato che “contiene i documenti richiesti dall’art. 14 del Disciplina di gara, e cioè la “Relazione Tecnica dei servizi offerti costituita da 46 facciate formato A4 oltre a ulteriori 5 facciate A4 costituite da dichiarazione di avvalimento e dichiarazione di diniego per l’accesso. La documentazione contenuta nella busta B risulta quindi conforme a quanto previsto dal Disciplinare di Gara e pertanto l’offerta della Ditta [SSS] s.r.l. viene ammessa al prosieguo della gara”.

Quindi la Commissione ha proceduto alla valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche, e ha formulato la graduatoria finale in cui [SSS] risulta collocata al primo posto e [III] S.r.l. al secondo.

Con verbale del 19 novembre 2021, il Responsabile Unico del Procedimento ha aggiudicato l’appalto alla [SSS] S.r.l. in via definitiva.

Dopo l’accesso agli atti da parte della ricorrente, in data 17 dicembre 2021, sarebbe emerso che l’oggetto del contratto di avvalimento è costituito dal prestito da parte della società [mmm] S.p.a. di una caratteristica minima dell’offerta tecnica: la certificazione ISO27001, come richiesta dall’art. 5 del capitolato.

Avverso i provvedimenti impugnati ha quindi proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art 63 Direttiva 2014/24 e art. 89 del D.lgs. n. 50 del 2016. Disparità di trattamento. Difetto e carenza di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà. Illogicità ed irragionevolezza. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta.

L’aggiudicataria avrebbe fatto un uso improprio dell’avvalimento, per colmare non la carenza di un requisito di partecipazione alla gara, ma una condizione minima di partecipazione prevista dall’art. 5 del capitolato tecnico con riferimento all’offerta tecnica, quale sarebbe la certificazione ISO27001, relativa alla gestione della sicurezza delle informazioni.

L’art. 89 consentirebbe il ricorso all’avvalimento dei requisiti economico finanziari, tecnici e professionali solo nell’ipotesi in cui il concorrente ne sia privo e ne abbia bisogno per partecipare alla gara, dall’altro che il medesimo istituto non sia ammesso nel caso in cui il concorrente vi faccia ricorso per conseguire un punteggio maggiore o per integrare la mancanza di caratteristiche tecniche indicate dalla stazione appaltante come minime.

L’avvalimento non potrebbe avere ad oggetto elementi diversi dai requisiti richiesti dal bando per l’ammissione alla gara. L’art. 89 del d.lgs. 50/2016 prevede che “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

L’avvalimento servirebbe solo a consentire la partecipazione alla gara, non anche a migliorare le condizioni di tale partecipazione, garantendo il rispetto delle prescrizioni minime per l’esecuzione o accrescendo il proprio punteggio tecnico.

In base alla giurisprudenza richiamata l’avvalimento sarebbe utilizzabile solo per rimediare alla carenza di requisiti di partecipazione, ma non per sopperire alla mancanza di caratteristiche minime dell’offerta tecnica;

2) Violazione e falsa applicazione della Direttiva 24/2014 e dell’art. 89 del D.lgs. n. 50 del 2016. Nullità del contratto di avvalimento, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1418 c.c., 1325 c.c., 89 D.lgs. 50/2016 e 88 d.p.r. 207/2010. Disparità di trattamento. Difetto e carenza di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà. Illogicità ed irragionevolezza. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta.

Secondo un recente orientamento del Consiglio di Stato il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara dall’aggiudicataria dovrebbe essere considerato nullo, in quanto la determinazione del suo oggetto non consentirebbe di soddisfare la richiesta del capitolato di gara.

Poiché il contratto di avvalimento avrebbe dovuto consentire all’aggiudicataria di avvalersi della certificazione di qualità ISO 27001 messale a disposizione dalla ausiliaria, esso avrebbe dovuto indicare tutte le risorse necessarie ad ottenere il rilascio dall’organismo indipendente della predetta certificazione di qualità.

Nello specifico, lo schema ISO 27001 prevede uno standard per la gestione della sicurezza delle informazioni in tutti gli ambiti interessati per prevenire i rischi derivanti da attacchi dall’esterno o dall’interno, informatici e non informatici, da errori o dal mancato rispetto della normativa vigente pertinente.

L’ausiliaria, invece, avrebbe messo a disposizione risorse che non integrerebbero alcuno degli elementi, materiali o immateriali, tipizzati a fondamento della certificazione ISO27001 (né struttura organizzativo-gestionale, né procedure operative aziendali né altro).

La stazione appaltante, quindi, avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’aggiudicataria;

3) Violazione dell’art. 89 del D.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Disparità di trattamento. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta

In subordine si chiede l’annullamento dell’intera procedura di gara in quanto l’oscurità della lex specialis avrebbe prodotto un effetto distorsivo sui principi di concorrenza e parità di trattamento.

L’inserimento della certificazione ISO27001 nell’art. 5 del capitolato avrebbe indotto gli operatori economici a ritenere che la certificazione medesima costituisse un elemento minimo ed inderogabile dell’offerta tecnica, in quanto tale non suscettibile di avvalimento (istituto riservato a garantire il prestito dei requisiti di ammissione alla gara di cui all’art. 83 d.lgs. 50/2016).

Per cui gli operatori economici privi della certificazione ISO non avrebbero partecipato alla gara, nella convinzione di non poter ricorrere all’istituto dell’avvalimento per sopperire alla mancanza della caratteristica minima.

La oscurità della legge di gara avrebbe indotto in confusione gli operatori economici, alterando la regolare partecipazione alla gara e incidendo sul confronto concorrenziale.

Il comune di [S.A.] e la controinteressata si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.

Alla camera di consiglio del 12.1.2022 la richiesta cautelare di sospensione è stata respinta con ordinanza n. 24/2022, confermata in grado di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 958 del 28.2.2022.

In vista della udienza di merito le parti hanno presentato memorie, ribandendo le proprie rispettive tesi.

Alla pubblica udienza del 25.5.2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Sul I motivo di ricorso (divieto di avvalimento per le certificazioni UNI EN ISO).

1. Con il primo motivo la ricorrente sostiene che l’avvalimento non sarebbe invocabile per sopperire alla assenza della certificazione ISO27001, relativa alla gestione della sicurezza delle informazioni.

La tesi non merita di essere condivisa.

In proposito la giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 28.10.2015, n. 4937) ha osservato che le certificazioni UNI EN ISO 9001/2008 si risolvono in una serie articolata di requisiti generali, la cui esistenza garantisce un determinato livello qualitativo della struttura aziendale e dei processi lavorativi, in modo da assicurare il controllo delle operazioni che influiscono sui prodotti e sulle prestazioni con risorse, la corretta esecuzione dei rapporti contrattuali e la soddisfazione del cliente. Tali caratteristiche qualitative, che come tali prescindono dalle dimensioni e dal settore di attività dell’azienda, “…codificano gli standard industriali e commerciali, le regole organizzative e i principi vigenti nei paesi industrializzati che un’azienda deve seguire per i processi produttivi, ma non attengono alle modalità con le quali si fabbricano specifici prodotti o si rendono individuati servizi; ed è per questa ragione che la certificazione di qualità attiene agli aspetti gestionali dell’impresa, intesa nel suo complesso, e non ai prodotti da essi realizzati ovvero alle attività ed ai processi produttivi per cui sia specificamente abilitata” (Cons. Stato, V, 26.6.2012, n. 3752).

Premesso quanto sopra, è già stato osservato, anche da questo Tribunale, che nelle gare pubbliche la certificazione di qualità non coincide con un requisito di idoneità professionale ex art. 83, comma 1 lett. a) del d.lgs. 50/2016, ma attiene piuttosto alla capacità tecnica e professionale dell’impresa di cui alla successiva lett. c) della stessa norma, conseguendo la stessa alla valutazione dell’organismo certificatore che attesta l’esistenza di determinati livelli qualitativi dell’organizzazione imprenditoriale e dell’attività (cfr. T.A.R. Puglia Bari Sez. II, 29.6.2018, n. 955; idem Sez. III, 2.3.2018, n. 284; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 23.2.2018, n. 2108; TAR Campania, Napoli, sez. III, 28.3.2018, n.1978).

2. In proposito è utile richiamare l’art. 83, comma 6, del d.lgs. 50/2016, il quale chiarisce “Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”.

In tale prospettiva, il successivo art. 87 del medesimo d.lgs. prevede che le stazioni appaltanti possano richiedere agli operatori economici gli appositi certificati rilasciati dagli organismi indipendenti previsti dal sistema dell’Unione Europea.

Pertanto, assodato che la certificazione di qualità è ascrivibile ai requisiti di partecipazione indicati dall’art. 83, comma 1 lett. c), d.lgs.50/2016, essa può essere oggetto di avvalimento, atteso che l’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016 prevede espressamente che: “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara (…) avvalendosi delle capacità di altri soggetti (…)”.

La disciplina normativa citata è chiara, dunque, nel definire la certificazione qualità come un requisito di partecipazione alla gara, il cui possesso gli operatori economici possono conseguire tramite l’avvalimento da altro soggetto. Né tale possibilità può essere limitata o vietata dalle stazioni appaltanti, in quanto l’art. 89 d.lgs. 50/2016 riguarda un istituto generale applicazione avente portata imperativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17.3.2020, n. 1920).

3. Venendo alla questione oggetto del giudizio, il fatto che l’[S.A.] abbia chiesto il possesso della certificazione di qualità con il capitolato tecnico e nell’ambito delle caratteristiche minime richieste, invece che nel disciplinare di gara e nell’elencazione dei requisiti di partecipazione, non assume rilievo dirimente in ordine alla natura del requisito e sulle ragioni per cui è stato previsto.

La certificazione di qualità – come anticipato – assolve al compito di garantire un determinato standard di qualità, quale requisito di partecipazione dal punto di vista dello scopo attribuitogli dal codice degli appalti. Pertanto se essa viene richiesta come condizione di partecipazione alla gara, non rileva che tale previsione sia inserita nel capitolato (come nel caso di specie), piuttosto che nel disciplinare costituendo questi componenti della medesima lex specialis.

4. In tale quadro non rileva nemmeno la circostanza che l’aggiudicataria abbia inserito la documentazione relativa all’avvalimento nella busta relativa all’offerta economica, invece che nella busta contenente la documentazione amministrativa, in quanto – come eccepito correttamente dalla difesa del Comune – tale situazione non risulta abbia alterato (nei limiti di quanto sopra osservato) gli esiti della gara, né alcuna violazione dei principi di par condicio, trasparenza ed efficacia o di favor partecipationis sul quale la ricorrente si sofferma poi nel terzo mezzo.

5. Vale osservare, inoltre, che la legge di gara (art. 5 del capitolato) non imponeva alcun specifico sistema certificazione, in quanto le certificazioni ISO 15408 o ISO 27000 erano indicate a mero titolo esemplificativo.

Il capitolato non richiedeva nemmeno il possesso immediato della certificazione di qualità, affermando che “il fornitore dovrà essere in possesso della certificazione o dovrà produrre la documentazione a garanzia di futura prossima certificazione”. Quindi era chiesto soltanto di dimostrare che il sistema fornito garantisse elevati standard tecnici in materia di protezione dei dati.

Sul II motivo di ricorso (requisiti del contratto di avvalimento)

6. Non può nemmeno sostenersi che la nullità del contratto di avvalimento intercorso tra l’ausiliata [SSS] s.r.l. e l’ausiliaria [mmm] s.p.a. (secondo motivo).

Come già osservato da questa Sezione “Il contratto di avvalimento non può ritenersi nullo quando il suo oggetto sia stato esplicitato in modo non determinato, ma agevolmente determinabile” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari Sez. I, 8.9.2017, n. 954).

6.1. In senso contrario non vale il riferimento di parte ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V n. 6212 del 3.9.2021, perché nel caso di specie l’art. 8 del disciplinare, nel fare riferimento alla possibilità di avvalimento in relazione al contenuto del contratto, richiede, riproponendo quanto previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, che in esso le parti debbano indicare solo i requisiti forniti e le risorse messe a disposizione, senza alcuna ulteriore specificazione.

6.2. In altri termini nelle ipotesi in cui oggetto di avvalimento sono sia la certificazione di qualità, quanto specifici requisiti tecnici e operativi, deve ritenersi che solo i secondi impongano una puntuale specificazione delle risorse messe a disposizione, in quanto configurabili come beni materiali (ovvero cose che possono formare oggetto di diritti ex art. 821 cod. civ.), mentre tale obbligo va escluso in relazione alla certificazione di qualità che costituisce un bene immateriale per il quale non è rilevante la specificazione puntuale delle risorse messe a disposizione della società ausiliata.

7. Ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, inoltre, occorre tener conto anche della natura e dell’oggetto del servizio richiesto.

Ciò premesso si osserva che, secondo quanto riportato nella sezione II del bando, l’appalto riguarda la “fornitura di un sistema informativo per la gestione della raccolta dei rifiuti solidi urbani nella città di … comprensivo di software e hardware (attrezzature/dispositivi) da affidare con procedura di gara aperta mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Tenuto conto, quindi, che si tratta della fornitura di un sistema informativo per la gestione dei rifiuti il contenuto del contratto di avvalimento appare del tutto idoneo e sufficiente nell’individuare le risorse messe a disposizione, costituite da: certificazione di qualità ISO 27001:2014, e quanto occorre per garantire il servizio, quanto ai mezzi: n. 1 personal computer (sul quale è installato il software nei server con Certificazione ISO 27001:2014 e n. 1 stampante. Ed infine, quanto alle risorse n. 1 impiegato tecnico.

Sul III motivo di ricorso (verso la lex specialis).

8. Il terzo motivo deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, posto che la ricorrente, che ha regolarmente partecipato alla gara insieme alla controinteressata non potrebbe trarre alcuna utilità dall’eventuale accoglimento della censura in esame, se non la mera ripetizione della gara in un contesto in cui però le chance di vittoria potrebbero anche ridursi, atteso che i concorrenti potrebbero essere anche maggiori dei soli due che hanno partecipato alla gara.

In ogni caso il motivo è privo di base.

Poiché, come già osservato in precedenza, era possibile il ricorso all’avvalimento per la dimostrazione del possesso della certificazione di qualità, a prescindere dalla sua collocazione negli atti di gara, e che la lex specialis di gara non ha determinato alcun palese effetto distorsivo della concorrenza, non vi è alcuna ragione per imporre una ripetizione della stessa.

Conclusioni

9. In conclusione per le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida nella misura complessiva di € 2.000,00 (duemila/00) in favore del [S.A.] ed € 2.000,00 (duemila/00) in favore della [SSS] S.r.l., oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati: …