Il giudizio riguarda una gara di lavori, del valore di c.ca € 34.000.000, indetta con bando del 30.8.2021.
La s.a., previa istruttoria, comminava l’esclusione della ricorrente RTI [AAA]-[MMM]-[FFF]. ai sensi dell’art. 24, co. 7, D.Lgs. 50/2016, in quanto la mandante [MMM] era in rapporti di controllo/collegamento con uno dei progettisti del progetto a base di gara [SSS] e non aveva evidenziato l’insussistenza di un indebito vantaggio competitivo.
Il TAR respinge il ricorso, ritenendo legittima l’esclusione del RTI ricorrente.
Il ricorrente in I grado, ivi soccombente, appella la sentenza del TAR. Il Consiglio di Stato rigetta l’appello.

Sul motivo di appello di [AAA], per il quale il RTI non andava escluso, in quanto il soggetto che aveva partecipato alla progettazione, e versante in collegamento con la propria mandante, aveva svolto attività progettuali accessorie, oltre il dato del rilevante tempo concesso a tutti i concorrenti per presentare offerta.
Il divieto di partecipazione di cui all’art. 24, co. 7, D.Lgs. 50/2016 (divieto di affidamento di appalti e subcontratti al progettista o soggetto controllante o collegato), funzionale a garantire la par condicio ed evitare sviamenti, si verifica non solo in una situazione di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c., ma anche allorquando emergano indizi gravi, precisi e concordanti di una situazione di incompatibilità, c.d. collegamento sostanziale (nel caso, oltre la sussistenza una situazione ex art. 2359 c.c. tra concorrente e progettista, il direttore tecnico della Società di progettazione era anche membro del CdA del concorrente). La norma non determina un divieto assoluto di partecipazione, ma una presunzione vincibile con onere a carico del concorrente (inversione normativa dell’onere della prova), cui è consentito di dimostrare che i rapporti col progettista non abbiano determinato una condizione di vantaggio; la valutazione deve tenere conto di tutte le circostanze, e non può essere vinta semplicemente richiamando l’ampio termine concesso per la formulazione delle offerte, a maggior ragione quando non tutti i documenti redatto dal progettista sono stati messi a disposizione di tutti gli o.e..
In tema di conflitto di interessi (tra cui il caso di cui all’art. 24, co. 7, D.Lgs. 50/2016), non è rilevante il fatto che il soggetto cui è ricondotto il conflitto fosse membro del CdA privo di deleghe, o si sia dimesso poco prima della presentazione dell’offerta, in quanto tali elementi non sono idonei a escludere il conflitto.
Ai fini del divieto di partecipazione di cui all’art. 24, co. 7, D.Lgs. 50/2016 (divieto di affidamento di appalti e subcontratti al progettista o soggetto controllante o collegato), l’attività progettuale rilevante ai fini del divieto può consistere anche nel supporto alla progettazione o in attività di progettuali accessorie (nel caso: predisposizione di elaborati di dettaglio, lista delle lavorazioni, computi metrici, elenco prezzi, etc.).

11. … va innanzitutto rilevato come il gravame non contesti vari elementi posti a base del provvedimento gravato e in particolare:

– la sussistenza di un rapporto di collegamento tra [SSS], società che ha svolto attività di supporto alla progettazione relativa all’intervento posto in affidamento nella gara per cui è causa, e [FFF], società mandante dell’Ati concorrente alla stessa gara e da questa esclusa con il provvedimento di cui si discute, che è partecipata da [SSS] nella misura del 30%. Il primo motivo anzi ammette che l’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016, facendo riferimento alle società controllate, controllanti e collegate da individuarsi ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ., legittima la considerazione della sussistenza del rapporto di collegamento tra le due considerate società;

– la parificabilità, ai sensi e per gli effetti dell’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016, dell’attività di supporto alla progettazione all’attività di progettazione;

– la individuazione degli elaborati concretanti l’attività di supporto alla progettazione svolta da [SSS] [parte degli elaborati della disciplina meccanica; parte degli elaborati della disciplina automazione e controllo; gli elaborati sull’antincendio e quelli sugli impianti speciali (TVCC, interfono, VOIP); modellazione 3D e parte dei documenti integrativi multidisciplinari];

– la percentuale rappresentata da tali elaborati rispetto alla complessiva documentazione tecnica di gara, pari al 18%;

– l’approvazione degli stessi elaborati da parte del direttore tecnico, consigliere di amministrazione e socio al 10% di [SSS], che precedentemente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara in parola dell’Ati con mandante [FFF] era anche consigliere di amministrazione di questa;

– l’avvenuto esercizio da parte di [FFF] del proprio diritto di difesa procedimentale nell’ambito del contraddittorio che ha preceduto il provvedimento espulsivo.

Piuttosto si afferma che né il provvedimento impugnato né la sentenza gravata abbiano dimostrato il presupposto soggettivo dell’incompatibilità di cui all’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016, ovvero l’esistenza di un centro decisionale unico tra le due società comportante quel rapporto osmotico e quello scambio continuo di informazioni che consente di ritenere la concertazione delle decisioni relative alla partecipazione alla procedura di gara e quindi la verosimiglianza dell’ipotesi che le informazioni privilegiate acquisite dal progettista siano state condivise con l’aspirante appaltatore ai fini del loro utilizzo nella predisposizione dell’offerta, in danno degli altri concorrenti.

Ancora più a monte, sotto il profilo oggettivo, si contesta poi che il progettista, svolgendo le predette attività di supporto alla progettazione, possa avere acquisito informazioni privilegiate, sostenendosi che anche tale aspetto non sia stato adeguatamente valutato dalla stazione appaltante e dal Tar.

12. La norma di rilievo per entrambe le predette contestazioni è l’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016, disposizione sostanzialmente corrispondente ai previgenti art. 90 comma 8 e 8-bis del d.lgs. 163/2006 e art. 17 comma 9 l. 109/1994 (Cons. Stato, IV, 2 maggio 2011, n. 2650 e richiami ivi contenuti), nel testo già riportato in fatto, che si inserisce, come norma speciale, nel quadro della più generale tematica del conflitto di interessi disciplinata nel settore dei contratti pubblici dall’art. 42 d.lgs. 50/2016 (C.G.A.R.S., 30 settembre 2022, n. 972; Cons. Stato, V, 1° luglio 2022, n. 5499).

La ratio della previsione, da tempo chiarita dalla giurisprudenza, è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656), e cioè che gli interessi di carattere generale alla stessa sottesi possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto “ritagliato ‘su misura’ per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata – anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista – a vantaggio dello stesso operatore (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454). E’ stato anche evidenziato, sotto altro profilo, che il divieto normativo in parola si propone di assicurare le condizioni di indipendenza e di imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, condizioni necessarie affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall’amministrazione, anche “di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati” (Cons. Stato, n. 3656/2012 e 2333/2020, cit.).

In tale prospettiva, è corretto affermare, come fa l’appello, che la norma non introduce una causa automatica e insuperabile di esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, determinando esclusivamente – a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura d’infrazione europea Eu Pilot 4860/13/Markt e della modifica legislativa di cui alla l. 161/2014, all’epoca intervenuta sul d.lgs. 163/2006, con una novella sostanzialmente corrispondente al testo dell’attuale art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 – un regime di “inversione normativa dell’onere della prova” (Cons. Stato, V, 14 maggio 2018, n. 2853).

Tanto per via dell’onere posto a carico dell’operatore economico di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara (Cons. Stato, V, 9 marzo 2020, n. 1691), possibilità che deve essere necessariamente assicurata all’operatore (Cons. Stato, n. 2333/2020, cit.).

In altri termini, se non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (Cons. Stato, Comm. spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), vi è nondimeno una presunzione normativa d’incompatibilità che l’interessato deve ribaltare (Cons. Stato, V, n. 5499/2022, cit.).

E la posizione di vantaggio rilevante ai fini dell’alterazione del meccanismo concorrenziale che la norma dell’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 mira a impedire è quello speso nell’espletamento della gara, quando il concorrente si sia potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni del progettista, al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze e agli obiettivi della stazione appaltante (Cons. Stato, n. 2853/2018, cit.).

Può infine aggiungersi che, per le Linee guida Anac n. 1, n. 2.2, approvate con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, e aggiornate con le delibere n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019, ai fini della prova ex art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 idonea a superare la predetta presunzione, è “almeno necessario”, in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato, che le stesse informazioni in possesso del progettista siano messe a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti, con la previsione di un termine per la ricezione delle loro offerte idoneo a consentire loro di elaborarle. La regola è stata condivisa da questa Sezione del Consiglio di Stato, che ha anche ritenuto a tale fine la congruità del termine di 35 giorni (n. 5499/2022).

…

17. Alla luce delle coordinate ermeneutiche di cui si è fatta dianzi rassegna, il Collegio rinviene nella fattispecie il requisito soggettivo di cui all’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016.

Al riguardo, rileva la oggettiva situazione di collegamento societario tra [SSS] e [FFF] che, come detto, è ammessa anche in gravame, e che nel caso di specie è particolarmente stretta, in considerazione del fatto che:

a) il socio al 10% di [SSS], rivestente le cariche di consigliere di amministrazione e direttore tecnico della società, è stato consigliere di amministrazione di [FFF], partecipata da [SSS] al 30%;

c) questi, nel periodo in cui ha fatto parte del c.d.a. di [FFF], ha predisposto e autorizzato per conto di [SSS] n. 103 elaborati tecnici della progettazione esecutiva e n. 6 stime d’ufficio, corrispondenti al 18% della documentazione tecnica della gara cui [FFF] ha partecipato come mandante della costituenda Ati di cui in fatto.

Nel tentativo di confutare tali evidenze, che sono state bene messe in rilievo sia dal provvedimento impugnato che dal Tar, l’appello evidenzia che la carica rivestita dal predetto direttore tecnico nell’ambito di [FFF] era priva di deleghe, e che il medesimo si è dimesso dalla stessa il 2 ottobre 2021, ovvero due mesi e 15 giorni prima che l’Ati presentasse la propria offerta nella procedura per cui è causa.

Tali elementi però non sono idonei a indebolire la rilevanza del vincolo tra [SSS] e [FFF] ai fini per cui è causa.

In particolare, anche in disparte la segnalazione di [S.A.] circa le date in cui le predette dimissioni sono divenute efficaci (28 ottobre 2021) e iscritte nel registro delle imprese (2 dicembre 2021), la data di presentazione delle dimissioni (2 ottobre 2021), come rilevato dal giudice di prime cure, è comunque ben successiva alla pubblicazione del bando della procedura in esame, avvenuta il 30 agosto 2021.

Inoltre, è corretto anche il rilievo del Tar circa il fatto che le dimissioni sono intervenute “poco prima” della scadenza dell’originario termine di presentazione delle offerte (29 ottobre 2021), poi prorogato (17 dicembre 2021): la proroga in parola è stata disposta il 18 ottobre 2021, cioè dopo che l’ing. [ggg] aveva rassegnato le dimissioni, sicchè non può dirsi, come fa l’appellante, che il termine originario di presentazione delle offerte non assuma rilevanza nella questione.

Ancora, le argomentazioni relative al fatto che la carica rivestita dal soggetto in parola nell’ambito del c.d.a. di [FFF] fosse priva di deleghe e che ogni decisione in tema di partecipazione alle gare pubbliche competesse ad altri organi della società non sono sufficienti a far escludere il concretizzarsi del divieto di cui all’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016: esse, per un verso, si pongono in contraddizione, depotenziandole, con le stesse difese svolte in gravame, che alle dimissioni in parola conferiscono un indubbio rilievo, e, per altro verso, refluiscono in una evidente e indebita sottovalutazione del ruolo connesso all’incarico di componente del c.d.a. e, in definitiva, dello stesso plenum.

In altre parole, gli elementi considerati dalla stazione appaltante evidenziano indizi gravi, precisi e concordanti di una situazione di incompatibilità, che, come bene illustrato dal provvedimento e dal Tar, l’interessata non è riuscita a confutare, non fornendo la prova contraria richiesta dall’ultimo comma della norma applicata.

Del resto, la carenza di deleghe del mero componente del consiglio di amministrazione attesta in capo al medesimo il mancato compimento di scelte di amministrazione ma non la sconoscenza delle decisioni adottate dagli organi competenti, soprattutto laddove queste riguardino operazioni di sicura rilevanza, novero in cui può situarsi la partecipazione a una gara pubblica di un valore totale stimato quale quello per cui è causa (€ 34.277.891,39), e non può quindi radicare la prova della insussistenza di una osmosi informativa tra [SSS] e il suo socio/consigliere di amministrazione/direttore tecnico, da un lato, e [FFF], dall’altro, circa le scelte da intraprendersi da quest’ultima in ordine alla partecipazione alla gara. E ciò, come sembra avvedersi lo stesso atto di appello, è la questione qui saliente, non assumendo rilievo significativo il soggetto che dette scelte abbia poi concretamente compiuto nella domanda di partecipazione, potendosi avvalere di quella situazione di asimmetria informativa idonea ad alterare la par condicio dei concorrenti che il complessivo contesto della vicenda autorizza a ritenere sussistente.

Nulla aggiunge sulla questione la documentazione versata in atti in primo grado cui l’appello sul punto rimanda, che si limita a illustrare la struttura organizzativa e le modalità di azione di [FFF].

18. Le conclusioni della sentenza appellata vanno condivise anche per quanto attiene il requisito oggettivo per l’applicazione dell’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016.

Il giudice di prime cure ha segnalato che, contrariamente a quanto affermato dalle interessate nelle difese procedimentali, gli elaborati progettuali redatti da [SSS] “non consistono in una mera attività materiale, ma quantomeno in un’attività di supporto alla progettazione, cioè in un’attività espressamente contemplata dal quarto periodo dell’art. 24, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016”.

La predetta qualificazione, come già rilevato in precedenza, non è stata contestata.

L’appello si limita infatti ad affermare che l’attività svolta da [SSS] non era in grado di orientare le scelte della stazione appaltante in una direzione lesiva della concorrenza, in quanto tale attività era stata compiuta sulla base delle scelte progettuali fondamentali assunte da [S.A.] in fase di redazione della progettazione definitiva vincolante.

Ma il rilievo non convince.

Assumono al riguardo valenza dirimente:

– le difese di [S.A.], rimaste insuperate, che illustrano come il ruolo svolto da [SSS] e dall’ing. [ggg] nell’ambito della progettazione posta a base di gara non possa definirsi marginale, sia in considerazione del numero degli elaborati del progetto esecutivo posto alla base della procedura redatti da questi (103), sia tenuto conto del sotteso incarico, finalizzato a “verificare, aggiornare e, se necessario, produrre ex-novo” la documentazione relativa al progetto esecutivo stesso;

– l’ulteriore elaborazione e determinazione da parte di [SSS] delle voci di alcuni prezziari, che è fatto pacifico;

– l’osservazione del Tar, rimasta insuperata, circa il fatto che l’attività progettuale in parola, comprendente la redazione di documenti attinenti all’offerta economica, di prezziari, delle liste delle lavorazioni e dei computi metrici dei lavori relativi alle categorie OG…, OS…, OS… e OS…, si riferisce alla parte dell’appalto che la mandante [FFF] si è impegnata a eseguire all’interno dell’Ati …;

– la notazione del Tar, che trova espressa conferma nell’atto di appello, che le 6 “schede analisi prezzi” redatte da [SSS] non hanno fanno parte della documentazione di gara messa a disposizione di tutti gli offerenti.

Tali elementi, singolarmente e nel loro complesso, sono bene idonei a far concludere che, contrariamente a quanto affermato nell’appello, il progettista ha avuto accesso a informazioni rimaste riservate, acquisendo pertanto nell’occasione un patrimonio di conoscenze e informazioni idonee ad avvantaggiare la società collegata in sede di partecipazione di questa alla gara per l’affidamento dei lavori. Di contro, stante la mancata pubblicazione di tutti i documenti predisposti da [SSS], non rileva l’adeguato lasso di tempo, invocato nell’appello, che gli altri operatori economici interessati hanno avuto per l’esame della documentazione di gara: il primo giudice, non considerando tale elemento temporale a favore delle ricorrenti, non è pertanto incorso in vizio di motivazione.

Infine, l’asimmetria informativa come sopra realizzata in riferimento alle “schede analisi prezzi” non pubblicate, che l’appello riferisce essere state redatte non solo sulla base dei prezziari pubblici di riferimento ma anche in ragione di informazioni reperite sul mercato, non può dirsi scongiurata alla luce delle più puntuali argomentazioni svolte in appello, in quanto se è vero che ciascun concorrente elabora la propria offerta economica sulla base delle proprie valutazioni, è parimenti vero che l’approfondita conoscenza delle condizioni di mercato nelle quali essa si deve necessariamente innestare, conseguente alle informazioni come sopra reperite, non può non determinare un vantaggio nelle relative scelte, né, all’evidenza, la pubblicazione dei criteri di predisposizione può ritenersi equivalente alla pubblicazione delle schede in parola.

19. In conclusione:

… l’appello va respinto.

…