Pubblicato il 14/04/2022
N. 00846/2022 REG.PROV.COLL.
N. 01294/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1294 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Sara Di Cunzolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Regina Margherita, 41;
contro
Fondazione Teatro alla Scala di Milano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Matteo Masoni e Manuela Cundari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione e Adriano Cavina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Claudio Guccione in Milano, via Mengoni, 4;
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- a socio unico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della determinazione prot. n. -OMISSIS- del 21 giugno 2021, pubblicata in data 25 giugno 2021, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento del servizio di pulizia degli immobili in uso alla Fondazione Teatro alla Scala e sue sedi esterne (CIG -OMISSIS-);
– del relativo “Avviso di aggiudicazione definitiva” del 25 giugno 2021;
– del bando e del disciplinare di gara, in particolare dell’articolo 9 del disciplinare, nella parte in cui prevede il soccorso istruttorio per l’integrazione della cauzione provvisoria;
– di tutti i verbali del seggio di gara e della commissione giudicatrice;
– del provvedimento con cui è stato posticipato il termine di presentazione delle offerte;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto;
e per il conseguente accertamento con declaratoria dell’obbligo della Fondazione Teatro alla Scala di disporre l’aggiudicazione della gara in favore della -OMISSIS-.;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nel frattempo stipulato con la società aggiudicataria, con conseguente subentro della -OMISSIS-. nel contratto medesimo, o, nel caso in cui ciò fosse impossibile, per il risarcimento del danno per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Teatro alla Scala di Milano e della società -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli articoli 74 e 120, comma 10, del codice del processo amministrativo;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2022 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando spedito per la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea in data 7 dicembre 2020, la Fondazione Teatro alla Scala (d’ora in avanti solo la Fondazione) ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione del Teatro alla Scala e delle sedi esterne, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per la durata di due anni, estensibile in via opzionale ad un ulteriore anno.
Hanno presentato domanda di partecipazione ventotto operatori economici, tra i quali la società -OMISSIS-.
All’esito della fase di valutazione delle offerte, è risultata prima classificata l’offerta presentata dalla società -OMISSIS- mentre l’offerta presentata dalla -OMISSIS-. si è collocata in quinta posizione, preceduta dalle offerte della -OMISSIS- (seconda classificata), della -OMISSIS- (terza classificata) e della -OMISSIS- (quarta classificata).
In data 13 maggio 2021 il responsabile unico del procedimento e la commissione giudicatrice hanno avviato la fase di verifica di congruità dell’offerta presentata dalla -OMISSIS-, la quale, sulla scorta della relazione redatta in data 18 giugno 2021, è stata ritenuta non anomala.
Con provvedimento del 25 giugno 2021 la Fondazione ha aggiudicato il servizio di pulizia e di sanificazione delle proprie sedi alla -OMISSIS-.
1.1. Con ricorso notificato il 26 luglio 2021 e depositato il 29 luglio 2021, la società -OMISSIS- ha domandato l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e di tutti gli atti ad esso presupposti, inclusa la lex specialis di gara, per i motivi di seguito specificati.
1.1.1. Con il primo motivo ha eccepito, <<in via principale ed assorbente>>, il contrasto dell’articolo 14 del disciplinare di gara con il principio di separazione dell’offerta tecnica dall’offerta economica.
In particolare, la società ricorrente si duole dell’inserimento, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, del sub criterio indicato al punto A.2.3. dell’articolo 14, avente ad oggetto il <<numero di monte ore per tipologia di addetto, in relazione al piano di lavoro ed ai macchinari utilizzati>>, il quale, in considerazione della qualificazione del servizio di pulizia tra quelli ad alta intensità di manodopera, dei limiti legali al ribasso del costo del lavoro e della centralità della manodopera nell’economia del contratto, avrebbe consentito alla commissione giudicatrice di effettuare una stima attendibile ed anticipata dell’offerta economica dei concorrenti.
1.1.2. Con il secondo motivo ha eccepito la contrarietà ai principi di trasparenza e di imparzialità del metodo di attribuzione del punteggio tecnico utilizzato dalla commissione giudicatrice, la quale ha postergato la valutazione degli elementi tecnici secondo i criteri discrezionali a quella secondo i criteri vincolati, specificati nell’articolo 16 del disciplinare di gara;
1.1.3. Con il terzo motivo ha censurato:
a) la mancata esclusione dalla gara della società -OMISSIS-, per omissioni nella dichiarazione di informazioni dovute, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c-bis, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
b) l’integrazione, mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria erroneamente calcolata e prestata dagli operatori economici collocatisi in seconda ed in terza posizione, i quali avrebbero dovuto essere parimenti esclusi;
c) la carenza di istruttoria e di motivazione dell’ammissione dell’operatore economico collocatosi in quarta posizione, con riferimento alla non configurabilità del grave illecito professionale.
1.1.4. Con il quarto motivo ha eccepito l’illegittimità della proroga del termine per la presentazione delle offerte, determinata dalla modificazione di alcuni criteri di valutazione dell’offerta tecnica contenuti nell’articolo 16 del disciplinare di gara, non ritenuti significativi, ai sensi dell’articolo 79 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
1.2. Ha resistito al ricorso la Fondazione riaffermando la legittimità degli articoli 14 e 16 del disciplinare di gara, i quali sono stati predisposti secondo le indicazioni fornite dall’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora in avanti solo ANAC), e deducendo l’infondatezza anche del terzo e del quarto motivo del ricorso.
1.3. Si è costituita in giudizio anche la società controinteressata -OMISSIS-, la quale ha preliminarmente eccepito:
a) l’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione del servizio alla società ricorrente, per carenza di interesse alla decisione del terzo e del quarto motivo di ricorso, in ragione della posizione di quinta classificata dalla stessa rivestita e del mancato superamento della prova di resistenza;
b) l’inammissibilità del primo e del secondo motivo di ricorso, per carenza di interesse alla loro decisione, in ragione dell’omessa impugnazione del bando tipo ANAC n. 2/2018, al quale la stazione appaltante si è uniformata nella predisposizione della lex specialis.
Nel merito, la società controinteressata ha chiesto il rigetto di tutti i motivi di ricorso.
1.4. Con ordinanza n. 895 del 10 settembre 2021 questa Sezione ha favorevolmente apprezzato le esigenze di tutela prospettate dalla società ricorrente ed ha pertanto fissato l’udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso.
Con ordinanza n. 6695 del 17 dicembre 2021 la quinta Sezione del Consiglio di Stato ha dato atto della rinuncia all’appello cautelare proposto dalla società ricorrente.
1.5. In data 19 ottobre 2021 è stato stipulato il contratto tra la Fondazione e la società -OMISSIS- e, in data 29 ottobre 2021, è stata avviata l’esecuzione del servizio di pulizia e di sanificazione.
1.6. In vista della trattazione del merito del ricorso, tutte le parti hanno depositato documenti e memorie; la società ricorrente e la società controinteressata hanno depositato anche memorie di replica.
1.7. Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2022 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.
2. Il Collegio deve escutere con priorità il primo motivo, espressamente proposto dalla società ricorrente <<in via principale ed assorbente>>, con il quale è stata eccepita l’illegittimità della lex specialis per contrasto con i principi di separazione dell’offerta tecnica dall’offerta economica e di segretezza dell’offerta economica.
2.1. Deve essere preliminarmente rigettata l’eccezione di inammissibilità del primo motivo di ricorso per carenza di interesse alla sua decisione, formulata dalla società controinteressata.
L’interesse ad impugnare le clausole non immediatamente escludenti della lex specialis, da parte dell’operatore economico che abbia partecipato alla gara, non viene meno perché il medesimo non ha provveduto ad impugnare un atto di natura regolatoria, solo tendenzialmente vincolante per le stazioni appaltanti, quale lo schema del disciplinare predisposto dall’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora in avanti solo ANAC) per una determinata tipologia di gare, ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
3. Nel merito, il primo motivo di ricorso è fondato.
Il divieto di commistione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica è un corollario dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa e di par condicio dei concorrenti ed è finalizzato alla tutela della segretezza dell’offerta economica, in modo che la conoscenza anche di alcuni degli elementi che la compongono non possa condizionare la valutazione degli elementi discrezionali che compongono l’offerta tecnica.
Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale che il Collegio condivide, perché sia violato il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, è sufficiente l’astratta possibilità, per la commissione giudicatrice, di conoscere il contenuto di alcune componenti dell’offerta economica contestualmente alla valutazione dell’offerta tecnica (Consiglio di Stato, Sezione III, 7 aprile 2021, n. 2819; Sezione V, 19 ottobre 2020, n. 6308; 29 aprile 2020, n. 2732; 24 gennaio 2019, n. 612).
Tale interpretazione possibilista è l’unica compatibile con la tutela avanzata che postula il principio di segretezza dell’offerta economica negli appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, posto a presidio dell’imparzialità di giudizio della commissione giudicatrice.
3.1. Ai sensi dell’articolo 14 del disciplinare di gara, nel progetto tecnico i concorrenti devono indicare, nella parte dedicata all’illustrazione dell’organizzazione del servizio e nel capitolo relativo alla qualità del piano di lavoro e delle apparecchiature utilizzate, il <<numero di monte ore per tipologia di addetto>>.
Osserva il Collegio che le modalità di confezionamento della lex specialis presentano una serie di indicatori della possibilità che la Commissione giudicatrice, in contrasto con il divieto di commistione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica, sia resa edotta del costo del lavoro, desumibile dal monte ore dichiarato per ciascuna tipologia di addetto, prima dell’attribuzione del punteggio per i sub criteri di natura discrezionale e che dunque possa esserne, sia pure indirettamente, condizionata.
Tali indicatori vanno innanzitutto ravvisati nella natura del servizio di pulizia e sanificazione degli immobili, il quale rientra a pieno titolo tra quelli ad alta intensità di manodopera, e nella prevalenza accordata alla distribuzione del punteggio tra l’offerta tecnica e l’offerta economica, in favore del primo, previsto per un massimo di 80 punti.
Pertanto la specifica indicazione contenuta nel progetto tecnico del monte ore complessivo per ogni singola tipologia di addetto – al quale, in virtù dell’articolo 16 del disciplinare di gara è attribuito il punteggio massimo di cinque punti secondo un criterio vincolato di tipo quantitativo – nonché la limitata possibilità di ribasso dei costi della manodopera e la preponderanza che il costo della manodopera assume nel costo complessivo del servizio, si rivelano idonei, ex ante ed in concreto, a svelare alla commissione giudicatrice la conoscenza anticipata, già nella fase di valutazione del progetto tecnico, di un elemento contenuto nell’offerta economica.
3.2. La circostanza che la Fondazione abbia adottato il disciplinare di gara in conformità allo schema allegato al bando tipo n. 2/2018 <<per l’affidamento di contratti pubblici di servizi di pulizia di importo pari o superiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo>>, approvato dall’ANAC con deliberazione consiliare n. 2 del 10 gennaio 2018, non è idonea ad escludere il rischio di violazione del divieto di commistione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
Nell’allegato 2 al predetto bando tipo sono riportati una serie di criteri dimostrativi, tra i quali, per il criterio relativo alla qualità del piano di lavoro e delle apparecchiature utilizzate, è specificato il sub criterio della <<coerenza del monte ore proposto per tipologia di addetto con il piano di lavoro e i macchinari utilizzati>>.
Tali criteri hanno un valore meramente esemplificativo e non sono vincolanti per la stazione appaltante, la quale può discostarsene per garantire una valutazione più attinente alle esigenze tecniche ed organizzative del servizio oggetto della procedura competitiva.
Il Collegio ritiene tuttavia che l’aver eliminato, nella redazione del disciplinare di gara, il riferimento al valore relazionale della <<coerenza>> e l’aver ridotto il criterio alla mera indicazione quantitativa del monte ore per tipologia di addetto non spieghi alcuna utilità in relazione alle esigenze tecniche ed organizzative del servizio, neppure esplicitate dalla stazione appaltante.
3.3. Il primo motivo di ricorso deve essere dunque accolto e, per l’effetto, devono essere annullati il bando e il disciplinare di gara e, in via derivata, tutti gli atti successivi, inclusa l’aggiudicazione del servizio alla società -OMISSIS-.
4. La parte ricorrente ha dichiarato di proporre il primo motivo di ricorso <<in via principale ed assorbente>>.
A tale espressa graduazione dei motivi di ricorso consegue pertanto l’assorbimento dei restanti motivi di ricorso, con i quali la società ricorrente ha censurato l’esercizio del potere nelle fasi successive alla predisposizione della lex specialis e, in particolare, il modus operandi della Commissione giudicatrice nell’individuazione dell’ordine di valutazione dei criteri tecnici di cui all’articolo 16 del disciplinare di gara (secondo motivo), l’ammissione alla gara degli operatori economici che la precedono in graduatoria (terzo motivo) e il differimento del termine di presentazione delle offerte (quarto motivo).
5. In considerazione della necessità di rinnovare la procedura di gara, conseguente alla natura del vizio accertato, il Collegio, tenuto conto dell’interesse pretensivo prioritariamente fatto valere dalla parte ricorrente, a vedersi riconosciuta la chanche di concorrere nuovamente per ottenere l’aggiudicazione del servizio, della natura fungibile e non essenziale del servizio di pulizia e sanificazione, il quale può essere comunque assicurato in via interinale, ritiene di dover dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato tra la Fondazione e la società -OMISSIS- in data 19 ottobre 2021.
6. In conclusione, il primo motivo di ricorso, espressamente proposto <<in via principale ed assorbente>>, deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati il bando e il disciplinare di gara e, per invalidità derivata, la determinazione di aggiudicazione prot. n. -OMISSIS- del 21 giugno 2021.
La decisione degli ulteriori motivi di ricorso deve ritenersi assorbita dall’accoglimento del primo motivo di ricorso.
Deve essere altresì dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato tra la Fondazione e la società controinteressata in data 19 ottobre 2021, con decorrenza dal 120° giorno successivo alla pubblicazione della presente sentenza.
7. Le spese di lite seguono la soccombenza della parte resistente e della società controinteressata e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– accoglie il primo motivo di ricorso e, per l’effetto, annulla il bando e il disciplinare di gara e, in via derivata, tutti gli atti successivi, inclusa la determinazione di aggiudicazione del servizio alla società -OMISSIS-;
– dichiara assorbita, nell’accoglimento del motivo che precede, la decisione dei restanti motivi di ricorso;
– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra la Fondazione Teatro alla Scala e la società -OMISSIS-, a far data dal 120° giorno successivo alla data di pubblicazione della presente sentenza;
– condanna la Fondazione Teatro alla Scala e la società -OMISSIS- a corrispondere alla società ricorrente le spese di lite, che liquida in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00) oltre accessori, di cui euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori, posti a carico di ciascuna parte soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e le società controinteressate.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Mauro Gatti, Consigliere
Rosanna Perilli, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Rosanna Perilli | Domenico Giordano | |
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.