REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 84 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
[TTT], …

contro

[S.A.], …
Comune di …

nei confronti

[CCC], …

…

FATTO

La [TTT], impresa operante nel -OMISSIS-, ha preso parte a procedura di gara gestita dalla stazione unica appaltante ([S.A.]) della [S.A.] per l’appalto triennale rinnovabile del servizio -OMISSIS- nel comune di …, insieme al [CCC] e alla [RRR] La graduatoria di gara vedeva la [TTT] prima classificata, con p.ti 91,88, seguita dal [CCC], con p.ti 75,50 e dalla [RRR], con p.ti 66,64. Successivamente, a seguito di controllo dei requisiti, il Dirigente della [S.A.] relazionava al responsabile unico del procedimento (R.U.P.) la riscontrata esistenza di procedimenti penali a carico della rappresentante legale della [TTT], sig.ra [vvv], ritenendo che l’omissione di tali pendenze nella dichiarazione resa agli effetti dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 concreti un’ipotesi di grave illecito professionale.

Con nota n. prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- il Comune di … dava riscontro alla relazione e chiedeva alla [S.A.] di escludere dalla gara la [TTT] Il 7.1.2021 la graduatoria era riformulata con al primo posto il [CCC]. Con determinazione settoriale -OMISSIS- n. -OMISSIS- era disposta aggiudicazione della gara al c. [TTT] impugna l’aggiudicazione innanzi a questa Sezione.

La ricorrente lamenta che l’esclusione dalla gara, peraltro, mai formalmente adottata, è stata disposta senza previo contraddittorio con l’impresa, come richiesto dalle linee guida dell’A.N.A.C. e in riferimento alla direttiva europea 2014/24/UE (art. 57, par. 6).

Contesta, inoltre, il difetto di motivazione dell’esclusione, sia nel giudizio di affidabilità e integrità, sia in ordine al carattere falso e fuorviante delle dichiarazioni o delle omissioni della ditta.

Per quanto riguarda i procedimenti penali pendenti a carico della sig.ra [vvv], parte ricorrente sottolinea che la relazione del Dirigente della [S.A.] li indica in modo generico e che essi sono desumibili solo dal certificato dei carichi pendenti, agli atti della [S.A.] e acquisito da [TTT] a seguito di accesso documentale. Si tratta di fatti risalenti a circa dieci anni or sono, riferiti al servizio svolto nel comune di … – per il quale l’Amministrazione comunale ha rilasciato certificato di esito positivo – e iscritti in un procedimento penale prossimo alla prescrizione. Parte ricorrente sottolinea che la [S.A.] ha ritenuto ininfluente ai fini dell’ammissione alla gara una risoluzione di un contratto tra [TTT] e il Comune di S.M., motivando che essa è riferita a fatti lontani nel tempo in quanto avvenuti quasi cinque anni fa.

La società ricorrente chiede l’annullamento degli atti impugnati e il risarcimento in forma specifica, con riconoscimento del titolo all’aggiudicazione dell’appalto, ovvero, in subordine, per equivalente monetario.

Il Comune di … si è costituito in giudizio e ha controdedotto sostenendo di aver recepito, a fini motivazionali, gli argomenti contenuti nella relazione del Dirigente della [S.A.], secondo cui è la stessa omissione nelle dichiarazioni ex art. 80 del D.Lgs. 50/2016 di precedenti penali di rilievo che rende inaffidabile la ditta a livello di correttezza professionale e giustifica il giudizio negativo, in tale senso richiamando precedente di questa Sezione nel quale era stato respinto il ricorso di [TTT] avverso determinazione di esclusione da una gara di appalto presso il Comune di …, motivata proprio da omissioni nelle dichiarazioni dovute (T.A.R. Lazio, Latina, 31.12.2019 n. 753). Sostiene, inoltre, che nei sub procedimenti per l’esclusione da gare d’appalto non è obbligatoria la comunicazione di avvio, né sono vincolanti le linee guida dell’A.N.A.C., e comunque, come da giurisprudenza del T.A.R. del Lazio (T.A.R. Lazio, III, 21.1.2019 n. 732), il contraddittorio non è necessario e l’esclusione dalla gara è vincolata qualora sia connessa a omissioni o falsità nelle dichiarazioni rese dal concorrente.

Si è altresì costituita in giudizio la [S.A.], con memoria controdeduttiva che, alla luce di richiami di precedenti giurisprudenziali, afferma la legittimità dell’esclusione di [TTT], sottolineando che la stessa ditta è stata esclusa anche da gare con altri Comuni per omissioni di dichiarazioni dovute e d’informazioni.

Con ordinanza 24.2.2021 n. 51 questa Sezione ha accolto la domanda di cautela della ricorrente e ha sospeso l’esecuzione dei provvedimenti impugnati, ritenuto sussistere profili di fumus boni iuris “in ordine alla dedotta necessità di contraddittorio prima di procedere all’esclusione dell’offerta del concorrente che omette una dichiarazione”.

Anche il [CCC] si è costituito in giudizio, con memoria che afferma il carattere dovuto dell’esclusione di [TTT] a fronte delle omesse dichiarazioni e sottolinea che la stessa ditta non ha fornito, nemmeno in sede di ricorso, elementi utili a contraddire il giudizio d’inaffidabilità alla base della determinazione amministrativa.

La [S.A.] ha ritenuto, in ossequio alla pronuncia cautelare, di ridefinire il procedimento e, con nota n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, la [S.A.] ha comunicato a [TTT] l’avvio di un nuovo procedimento di esclusione dalla gara, contestando sia i precedenti penali dei quali la ditta aveva omesso la dichiarazione, sia gli altri precedenti omissivi in altre gare con differenti Comuni (rilevati nella difesa giudiziale della Provincia). [TTT] ha presentato osservazioni. Con nota del 28.4.2021, comunicata a [TTT] il giorno successivo, il Comune di … ha recepito la relazione della [S.A.] al R.U.P. in data 26.4.2021 e ha nuovamente escluso la ditta.

Il secondo provvedimento di esclusione è impugnato con motivi aggiunti.

Con richiami giurisprudenziali parte ricorrente sostiene che non sussisteva obbligo dichiarativo né per i procedimenti penali pendenti, né per le esclusioni da gare indette da altri Comuni (queste ultime successive all’avvio della gara con il Comune di …). Afferma, altresì, l’irrilevanza degli elementi addotti dalla [S.A.] ad incardinare il giudizio d’inaffidabilità.

La [S.A.] afferma, alla luce di richiami giurisprudenziali, la correttezza dell’operato amministrato alla stregua di un giudizio logico svolto nell’esercizio di potestà discrezionale e, quindi, di autonomia delle scelte. Le memorie del Comune e del c. riportano numerosi precedenti giurisprudenziali, alcuni interessanti la stessa [TTT] per omesse dichiarazioni in altre gare che hanno condotto all’esclusione della ditta.

In memoria conclusiva parte ricorrente ribadisce le sue deduzioni e replica alle difese avversarie.

La causa è passata in decisione all’udienza del 20 luglio 2021.

DIRITTO

La risoluzione della presente controversia va inquadrata nel solco della giurisprudenza europea, secondo la quale nell’ambito di una gara pubblica per l’affidamento di un servizio l’amministrazione può sempre escludere l’impresa ritenuta inaffidabile per aver compiuto gravi illeciti, anche se questi sono oggetto di una causa giudiziale pendente (C.G.U.E., IV, 19.6.2019 n. 41; v. anche Cons.St., V, 26.6.2020 n. 4100).

Riconosciuta, dunque, la potestà dell’amministrazione appaltante di operare una ricognizione continua, nel corso della gara, sull’affidabilità e sull’integrità delle imprese concorrenti e di giungere in qualsiasi momento a decidere, a seguito di verifica, l’esclusione di quelle che non si dimostrino affidabili, dalla ricostruzione degli eventi è possibile riconoscere come la prima esclusione di [TTT] sia stata rimossa dalla stessa stazione appaltante in sede di autotutela, al fine di eliminare il vizio di contraddittorio rilevato da questo Giudice con l’ordinanza n. 51/2021. È pertanto venuto meno l’interesse all’impugnativa della prima esclusione e al ricorso introduttivo.

La seconda esclusione, impugnata con motivi aggiunti ai sensi dell’art. 43, 1° comma, c.p.a., riprende a fini motivazionali la relazione del Dirigente della [S.A.] in data 26.4.2021, la quale riferisce puntualmente le osservazioni opposte da [TTT] alla comunicazione di avvio del sub procedimento, integralmente riportate nel testo e confutate.

Il giudizio d’inaffidabilità a sostegno motivo del provvedimento è fondato sull’omessa dichiarazione delle pendenze a carico di [TTT] e sul disvalore delle stesse. Si può prescindere dal sindacare la doverosità o meno delle predette dichiarazioni, considerato che il giudizio della stazione appaltante fonda essenzialmente sulla gravità delle accuse portate innanzi ai giudici penali (concorso in falsità ideologica e frode nelle forniture, ipotesi di reati che, ove acclarate, determinerebbero ipso iure l’esclusione da appalti pubblici) e sulla loro pluralità. Giudizio che non viene meno per aspetti formali che hanno determinato o possono determinare la chiusura di alcuni dei procedimenti penali (pronuncia di non luogo a procedere o imminente prescrizione), ovvero per lontananza nel tempo dei fatti oggetto di denuncia (in sé gravi e non equiparabili a inadempienze contrattuali che possono dar luogo a risoluzione), ma che nelle considerazioni amministrative è rafforzato dall’assenza di difese da parte di [TTT] a confutazione sostanziale dei fatti stessi.

Quanto alle omesse dichiarazioni in merito, queste prima che nella doverosità sono valutate dalla stazione appaltante quali indici di comportamento reticente e non trasparente, idoneo a ingannare l’amministrazione nel giudizio di affidabilità e per questo atto a rafforzare il contrario giudizio espresso. In quest’ottica va visto il riferimento alle precedenti esclusioni da parte di altri enti locali, tutte correlate a omissioni dichiarative di informazioni o di illeciti, che al di là del giudizio sui fatti omessi (come nelle esclusioni determinate dai Comuni di … e di …) corroborano a livello motivazionale il provvedimento del Comune di … qui oggetto di valutazione, delineando una scelta di opportunità nell’escludere la ditta dalla gara e quindi dall’affidamento di un contratto pubblico.

Il principio di continuità del potere dell’ente appaltante di monitorare e valutare, anche nel corso della procedura di gara, la permanenza dell’affidabilità dei concorrenti rende priva di rilievo la giustificazione per alcune esclusioni prese in considerazione (come quella disposta dall’Unione di Comuni …) basata sulla loro posteriorità rispetto all’avvio della gara con il Comune di ….

Ulteriore elemento considerato dall’Amministrazione a sostegno del giudizio d’inaffidabilità è il rinvio a giudizio della rappresentante legale dell’impresa in uno dei procedimenti penali pendenti. Sul punto valgono le considerazioni di autorevoli precedenti giurisprudenziali (Cons. St., V, 2.10.2020 n. 5782; id. 29.10.2020 n. 6615), i quali riconoscono che il decreto di rinvio a giudizio per i soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici e per condotte tenute in esecuzione di precedenti contratti di appalto costituisce vicenda professionale suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e, in quanto tale, in grado di compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico concorrente.

In conclusione, si può ritenere che la scelta amministrativa sia immune da vizi logici. Pertanto il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo e rigetta il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna parte ricorrente a corrispondere in solido alle Amministrazioni costituite in giudizio e al [CCC] la complessiva somma di euro 9.000,00 (novemila/00), oltre oneri di legge, per le spese processuali

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche menzionate negli atti di causa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2021, mediante collegamento da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.