Pubblicato il 26/05/2022

N. 00753/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00241/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 241 del 2022, proposto da
Doronzo Infrastrutture s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Bari, alla via n. Piccinni, 150;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Meridionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ignazio Fulvio Mezzinae Cinzia Sgura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Nuova Oceanus Orca s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Gagliardi La Gala, Domenico Emanuele Petronella e Claudio Papagno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Impresa Lavori Marittimi Ancona-I.L.M.A. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa concessione di misura cautelare,

-della determinazione del Presidente n. 17 del 21.1.2022 – comunicata alla ricorrente a mezzo pec in data 26.1.2022 – con cui è stata disposta l’aggiudicazione, in favore dell’a.t.i. costituenda tra Nuova Oceanus Orca s.r.l. e Impresa Lavori Marittimi Ancona-I.L.M.A. s.r.l., della procedura di gara indetta ai sensi dell’art., 1 comma 2, lett. b, l. n. 120/2020, per l’affidamento dei lavori di manutenzione dei fondali nei pressi dell’imboccatura del porto di Barletta per il ripristino delle quote esistenti;

-di tutti gli atti al predetto comunque connessi, ivi compresi: la proposta di aggiudicazione in favore del predetto R.T.I., tutti i verbali di gara, segnatamente quello relativo alla seduta dell’11.1.2022 nel corso della quale è stata disposta l’ammissione dell’A.T.I., poi dichiarata aggiudicataria e di tale determinazione in particolare, nonché la nota del RUP di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, la nota inviata a mezzo pec 11.2.2022 con cui si è trasmessa la relazione di chiusura del subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti ex art. 80, d.lgs. n. 50/2016 e, infine, quella del Seggio di gara prot. n. 20220001761 del 14.1.2022; infine, la lettera invito, nei limiti e nei termini di seguito precisati;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Nuova Oceanus Orca s.r.l. e dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Meridionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2022 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1.- Il presente giudizio concerne la gara indetta dall’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Meridionale (d’ora in poi Autorità portuale) per l’affidamento dei lavori di manutenzione dei fondali e per il ripristino delle quote esistenti nei pressi dell’imboccatura del porto di Barletta, da aggiudicarsi a mezzo procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b), D.L. n. 76/80, con il criterio del prezzo più basso, giusta determinazione del Presidente n.414 del 28.10.2021.

Con tale provvedimento si disponeva “di selezionare gli operatori economici invitando quelli presenti nell’albo fornitori dell’AdSP MAM, in possesso della qualificazione nella categoria OG 7 – classifica V”; sicché in data 6.12.2021, veniva diramata la lettera di invito attraverso la piattaforma e-procurement “TuttoGare”, in dotazione all’Ente, a n. 12 operatori economici, tutti iscritti all’Albo telematico dei fornitori dell’Autorità in possesso della qualificazione nelle suddette categoria e classifica. Entro il termine fissato per la ricezione delle offerte (10.1.2022) ne pervenivano due, rispettivamente formulate: a) dalla Doronzo Infrastrutture s.r.l., odierna ricorrente, iscritta al predetto albo e invitata alla procedura; b) dalla costituenda A.T.I. tra la capogruppo mandataria, Nuova Oceanus Orca, anche iscritta all’albo e invitata alla procedura e la mandante, Impresa Lavori Marittimi Ancona, non inclusa nell’albo né invitata.

All’esito della gara, risultava miglior offerente la costituenda A.T.I., con un ribasso del 31,675% e seconda classificata la società odierna ricorrente, con un ribasso pari a 31,25%; l’aggiudicazione veniva quindi disposta in favore dell’A.T.I. controinteressata, giusta determinazione del Presidente dell’Autorità portuale n. 17 del 21.1.2022.

La Doronzo proponeva gravame avverso il provvedimento di aggiudicazione, i verbali della procedura di gara (segnatamente quello relativo alla seduta dell’11.1.2022, nel corso della quale è stata disposta l’ammissione dell’A.T.I. aggiudicataria), gli atti presupposti in epigrafe meglio specificati e, in subordine, la lettera di invito ove e nella parte in cui ammettesse “la possibilità che l’operatore economico invitato potesse partecipare, oltre che individualmente, anche quale mandatario di a.t.i. (consentendo, cioè, di associare anche soggetto non invitato e/o non incluso nell’albo dei fornitori dell’Autorità)..”.

Si costituivano in giudizio per opporsi al ricorso l’Amministrazione resistente e la società controinteressata, Nuova Oceanus Orca s.r.l. e, con ordinanza cautelare di questa Sezione n.112/2022, veniva accolta l’istanza cautelare.

All’udienza del 18 maggio 2022, la causa era trattenuta in decisione.

2.- Il gravame è incentrato su tre distinte censure; va accolto sulla base del primo motivo, confermando –in parte qua- le considerazioni già svolte in sede cautelare in merito all’interpretazione dell’art. 48, comma 11, d.lgs. n. 50/2016: “ Considerato che, ad un esame sommario tipico di questa fase, appaiono fondate le censure del primo motivo di ricorso atteso che, superato il dato testuale evidentemente foriero di incertezze interpretative e accedendo ad un’interpretazione logico-sistematica della lettera di invito e dell’art. 48, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, che tenga conto della ratio di accelerazione sottesa a siffatte procedure nonché dell’orientamento interpretativo formatosi nella vigenza dell’art. 37, comma 12 del previgente codice, di analogo contenuto prescrittivo, la possibilità per l’operatore invitato alla procedura di partecipare quale mandatario di un raggruppamento deve ritenersi limitata alle imprese invitate alla procedura stessa, pena anche la violazione del principio di rotazione, giacché ove si accedesse ad una diversa interpretazione si finirebbe per rimettere agli operatori invitati la regolazione della concorrenza nella fattispecie concreta…”.

Con il primo motivo parte ricorrente lamenta infatti la violazione dell’art. 48, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, della lettera di invito e della deliberazione presidenziale n. 414 del 28.10.2021, dei principi di autolimite, di tipicità e nominitavità dei procedimenti nonché eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria, difetto di motivazione, nella misura in cui è stata consentita la partecipazione alla gara di un’impresa non destinataria di invito; e impugna, in subordine, la lettera di invito ove interpretata in modo difforme rispetto all’opzione suggerita in ricorso.

Le censure contenute nel primo motivo, incidendo sulla stessa legittimazione dell’A.T.I. aggiudicataria a partecipare alla gara in questo assetto, rivestono un ruolo centrale e assorbente rispetto ai due successivi motivi, con i quali si contestano –rispettivamente- le modalità di attestazione del possesso della certificazione di qualità da parte della mandataria del Raggruppamento e il difetto di due requisiti speciali in capo alla mandante del Raggruppamento stesso.

Il dato testuale dell’art. 48 è, in effetti, neutro e non consente in sé di dirimere la questione circa la possibilità per i soggetti invitati di associarsi a soggetti non invitati, nell’ambito di una procedura negoziata e peraltro eccezionale rispetto alle procedure negoziate ordinarie, introdotta dall’art.1, comma 2, lett. b), D.L. n. 76/80. Così recita l’art. 48, comma 11: “In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Nè dirimente appare la disciplina di questa gara specifica che, sul punto, si sostanzia in un laconico richiamo all’art.48 stesso.

La disposizione in questione deve quindi essere interpretata sistematicamente, tenuto conto delle finalità di semplificazione e accelerazione che indubbiamente la connotano.

Non può invero trascurarsi, sul piano generale, che la procedura negoziata rivesta –nella logica del codice dei contratti- carattere eccezionale rispetto alle procedure aperte; e che in particolare, nella fattispecie, si sia fatto ricorso ad una procedura negoziata che rappresenta l’eccezione all’eccezione, introdotta –come detto- dall’art.1, comma 2, lett. b), D.L. n. 76/20, in ragione della congiuntura emergenziale, “al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19..” Tale art. 1 consente infatti di derogare all’art. 36 del codice dei contratti (recante disciplina ordinaria delle procedure negoziate) proprio in ragione delle richiamate esigenze di semplificazione e di celerità, sicchè al combinato disposto dell’art.1 in questione con l’art. 48, comma 11, cod. app., non possono che essere attribuiti un significato e una portata che diano conto di tale eccezionalità; eccezionalità che giustifica la “deroga” alle regole generali, consentendo alla stazione appaltante di “restringere” la platea dei concorrenti.

In questo senso si è del resto espressa la quinta Sezione del Consiglio di Stato, con riferimento al paradigma rappresentato dall’art. 36, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella sentenza n. 6160/2019, nella quale si affermano principi applicabili –mutatis mutandi– alla fattispecie che ci occupa. Vi si legge invero quanto di seguito riportato: “….E’ prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare. 6.2. La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara. Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative” (cfr. punti 6.1 e 6.2).

Per le stesse ragioni non appare, invece, pertinente il richiamo -operato negli atti difensivi dell’Amministrazione- alla più risalente decisione dello stesso giudice di appello n. 1548/14, in quanto riferita alla –diversa- ipotesi di A.T.I. tra due imprese già qualificate.

Più in generale, la giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito la peculiarità della procedura negoziata, nella misura in cui comporta una deroga rispetto all’obbligo di scegliere il contraente “attraverso un confronto concorrenziale” rispondendo la procedura a criteri –si ribadisce ancora una volta- di semplificazione e celerità (cfr., da ultimo, Sez. V, 24/01/2020, n. 608; in termini, ex plurimis, T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 06/11/2019, n. 12735).

Nè può dubitarsi che “La procedura di gara a cui possono partecipare soltanto gli operatori economici iscritti nell’albo fornitori oggetto di impugnazione non è (rectius: sia) una procedura aperta, bensì negoziata” (cfr. T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 01/07/2020, n. 7418).

Del resto, nelle procedure negoziate, il principio di concorrenza si esplica attraverso quello di rotazione. Così la seconda Sezione del Tar Lazio, Roma, nella decisione appena richiamata; e, in termini, la sesta Sezione del Consiglio di Stato, che ha chiarito quanto segue: “Non necessita di specifica motivazione l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili” (cfr. Sez. VI, 17/12/2019, n. 8531).

In conclusione, alla luce delle suesposte considerazioni, il richiamo al principio del favor partecipationis, sul quale fa leva in estrema sintesi la difesa dell’Amministrazione resistente per sostenere la tesi interpretativa contraria, non può giustificare un ampliamento della platea dei concorrenti –non espressamente previsto dalla norma di legge- in una procedura connotata da un particolare livello di eccezionalità; anche perché –si ribadisce- il favor partecipationis viene tutelato nelle procedure negoziate –come chiarito dalla giurisprudenza- attraverso il cd. principio di rotazione, convintamente affermato nella fattispecie in esame dalla lettera di invito (cfr. punto 5).

3.- Pertanto, assorbita ogni altra censura, il gravame va accolto sulla scorta del primo motivo di ricorso e, per l’effetto, annullata l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. controinteressata. Considerata tuttavia la novità della questione, il Collegio ritiene di disporre la compensazione tra le parti delle spese di causa, salvo il contributo unificato che l’Amministrazione resistente dovrà rimborsare alla società ricorrente.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione in favore della costituenda A.T.I. controinteressata, unitamente agli atti presupposti gravati. Spese compensate, salvo contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Orazio Ciliberti, Presidente

Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore

Francesco Cocomile, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Giacinta Serlenga		Orazio Ciliberti

IL SEGRETARIO