Il giudizio riguarda una gara per servizi di trasporto, indetta nel 2021.
Il II classificato impugna al TAR l’aggiudicazione al II classificato. Il TAR accoglie il ricorso.

Sul motivo di ricorso relativo ai punteggi (omessa comprova della disponibilità giuridica delle aree indicate in offerta).

… Il primo motivo di ricorso è mirato a contestare la legittimità dell’attribuzione alla controinteressata del punteggio relativo all’offerta tecnica, per due voci, ovvero la “diponibilità di deposito e logistica con indicazione dell’ubicazione” (tre punti ottenuti su tre disponibili) e il “piano di pulizia” (5 punti su 5).

In entrambi i casi, il punteggio è stato determinato in relazione alla indicazione, da parte della controinteressata, di un deposito specificamente individuato e localizzato (destinato a ospitare l’attività di pulizia, e tale, perciò, da intercettare le due voci di punteggio).

La ricorrente lamenta che la contrinteressata, pur avendo indicato il deposito, non ne avrebbe dimostrato la detenzione giuridica, né avrebbe prodotto la documentazione planimetrica ed edilizia ad esso relativa.

La censura è infondata nel merito, sicché, in forza del principio della ragione più liquida, possono essere assorbite le eccezioni preliminari svolte dalle parti resistenti, e attinenti alla genericità della doglianza, alla invasione della sfera di discrezionalità riservata al seggio di gara, e al mancato superamento della cd. prova di resistenza (tale ultima eccezione, come si vedrà, è solo parzialmente assorbita).

Infatti, il disciplinare di gara, al punto 17.1. ha precisato che, ai fini della attribuzione del punteggio, il deposito “dovrà essere regolarmente esistente alla data di presentazione dell’offerta”, con onere di produrre la documentazione edilizia e la planimetria.

Premesso che tale ultima documentazione, sulla base di quanto dedotto dalle parti resistenti e di quanto versato in atti, risulta essere stata allegata (doc. 16 Comune), va osservato che il disciplinare non esige che il concorrente abbia già conseguito, alla data di presentazione dell’offerta, la detenzione o il possesso del bene, ma che ne indichi la “disponibilità” e l’ubicazione.

Posto che le previsioni del disciplinare vanno interpretate in modo coordinato l’una con l’altra, è da ritenere che la “disponibilità” del deposito, alla quale si riferisce la voce di punteggio, abbia il significato che a tale espressione viene conferito dal disciplinare stesso, ovvero la “regolare esistenza” e l’impegno a servirsene ai fini dello svolgimento del servizio (disponibilità quale reperibilità e acquisibilità del bene in caso di aggiudicazione), fermo restando che, in sede di esecuzione, sarà appunto obbligo dell’aggiudicataria conseguire il titolo giuridico ai fini della detenzione o del possesso.

Ne segue che il relativo punteggio ben ha potuto essere attribuito sulla base della sola indicazione del deposito, fermo restando la verifica successiva.

Posto che il punteggio di 3 punti per la relativa voce resta integro, la ricorrente non ha interesse a coltivare l’analoga censura concernente il piano di pulizia, perché, anche ad ammettere che la controinteressata non potesse ottenere alcun punto per quest’ultimo, essa sarebbe comunque vittoriosa nella gara.

Sul motivo di ricorso, caducatorio, relativo al contrasto tra bando e disciplinare. Il bando pubblicato sul sito del Comune (peraltro diversamente dal bando pubblicato sulla GURI/GUCE), indicava una ripartizione tra punteggio tecnico ed economico (60/40) diverso da quello indicato nel disciplinare (70/30).

.. Con il secondo motivo, la ricorrente ha chiesto in via espressamente subordinata che sia accertata la illegittimità della gara, con annullamento degli atti, perché la commissione, sulla base di quanto stabilito dall’art. 17 del disciplinare, ha previsto l’assegnazione di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica, quando, invece, il bando ne aveva previsto, rispettivamente, 60 e 40.

La censura è fondata.

In fatto, non può che rilevarsi che lo stesso bando prodotto in atti dal Comune, a seguito di ordine istruttorio del Tribunale, reca il riparto dei punteggi nella misura di 60 e 40. Al contrario, il disciplinare li indica in 70 e 30.

È pacifico che, ove sussista un contrasto insanabile tra bando e disciplinare, non superabile in via interpretativa, il primo ha la prevalenza sul secondo (Tar Lazio, n. 12051/19; Tar Salerno, n. 822/21).

Nel caso di specie, è perciò incongruo il richiamo, operato dalle parti resistenti, alla giurisprudenza concernente la necessità di integrare bando e disciplinare, giacché essa non si riferisce ai casi di conclamato contrasto, come accade nell’ipotesi a giudizio, nella quale non sussiste appunto alcuno spazio di ricucitura, in via interpretativa, di discipline che pongono regole differenti sul medesimo oggetto.

Va poi da sé che per bando debba intendersi quello pubblicato sul sito istituzionale del Comune, al quale rinvia, per ogni ulteriore specificazione attinente alla gara, il bando pubblicato sulla GURI.

Ne consegue che l’intera gara si è svolta sulla base di un vizio, contenuto nel disciplinare, che ne compromette irrimediabilmente la legittimità.

Sul punto, va infatti osservato che il vizio denunciato dalla ricorrente non attinge la sola attribuzione in concreto del punteggio, allo scopo di conseguire l’aggiudicazione in luogo della controinteressata, ma coinvolge l’intero svolgimento della gara, in quanto basato su un disciplinare difforme dal bando, in relazione all’interesse strumentale alla riedizione della procedura.

È perciò incongrua l’eccezione di inammissibilità della censura svolta dal Comune resistente, e concernente il fatto che, anche ad applicare il criterio di 60 e 40 previsto dal bando, la ricorrente non si sarebbe aggiudicata la gara.

L’inammissibilità delle censure che non dimostrino il superamento della cd, prova di resistenza dipende, infatti, dalla inidoneità di esse a soddisfare l’interesse ad agire, ovvero a garantire il conseguimento dell’utilità perseguita, e consistente nell’aggiudicazione.

Ove, invece, la censura sia strumentale alla riedizione della gara, come nel caso di specie, è palese che la prova di resistenza non abbia alcun rilievo.

Del resto, i concorrenti alla gara decidono come formulare l’offerta tecnica ed economica, e quindi su quale di tali profili far convergere il massimo impegno, proprio alla luce del punteggio riservato all’una o all’altra, sicché nel caso di specie non è neppure ipotizzabile un procedimento di simulazione logica che ridetermini i punteggi sulla base del criterio 60/40, posto che le parti ben avrebbero potuto formulare l’offerta in termini differenti, e più calzanti rispetto a tali criteri.

Perciò, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, gli atti della gara vanno annullati, con conseguente obbligo di rinnovazione della procedura. …