[SSS], aggiudicataria della gara e soccombente in I grado, appella al Consiglio di Stato la sentenza del TAR che ha decretato la propria esclusione (per il “fatto” e il contenuto della sentenza, v. sentenza di I grado). La ricorrente in I grado [NNN], resistente in appello, ripropone i motivi assorbiti in I grado. 

Sul motivo di appello di [SSS] relativo alla legittimità della propria offerta.
E’ legittima l’offerta di un prodotto omologato a norma di legge, con caratteristiche accessorie sebbene non oggetto anch’esse di omologazione.

E’ legittima l’offerta di un prodotto omologato a norma di legge, con caratteristiche accessorie sebbene non oggetto anch’esse di omologazione.

… 8. Osserva anzitutto il Collegio che per la decisione della presente causa non possono essere tout court applicati i principi affermati dalla decisione di questa Sezione n. 501 del 18 gennaio 2021.

8.1. Infatti, in quel caso il Consiglio di Stato, ricostruito il complesso quadro normativo regolante la materia (richiamando precisamente: – l’art. 142 del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (Codice della Strada); – l’art. 192, comma 8, del d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 recante il Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada che delinea la procedura di omologazione e approvazione dei sistemi per l’accertamento e il rilevamento automatico delle violazioni alle norme di circolazione; – l’art. 345, commi 1 e 2, del citato d.P.R., relativo alle modalità di costruzione e alle finalità delle “apparecchiature destinate a controllare l’osservanza dei limiti di velocità”; – le indicazioni fornite a livello ministeriale sulla possibilità di adibire i sistemi di rilevazione automatica della velocità, senza obbligo di contestazione immediata, a funzioni ulteriori e, nello specifico, la Direttiva del Ministero dell’Interno del 21 luglio 2017, prot. 300/A5620/17/144/5/20/3 nell’Allegato denominato “Modalità di collocazione e uso dei dispositivi o mezzi tecnici di controllo finalizzati al rilevamento delle violazioni delle norme di comportamento di cui all’art. 142 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285”, Parte I “Dispositivi di misura della velocità”, Capitolo 6 “Precauzioni a tutela della riservatezza personale”; – il paragrafo 5.3. (“Utilizzo di dispositivi elettronici per la rilevazione di violazioni al Codice della strada”) del provvedimento dell’8 aprile 2010 del Garante per la protezione dei dati Personali) concludeva che, “a prescindere dalle modalità di funzionamento e dalle caratteristiche tecniche dei sistemi offerti dalle concorrenti”, era illegittima la stessa lex specialis di gara in quanto fissava un criterio di valutazione dell’offerta tecnica non pertinente all’oggetto del contratto, inducendo i concorrenti a formulare un’offerta non ammessa né consentita alla stregua della normativa vigente.

8.1.1. Pertanto, in quel caso si trattava di valutare la legittimità di un sistema di rilevazione che, anziché limitarsi al mero accertamento dell’eccesso di velocità, oggetto di gara, finiva in realtà, al fine di soddisfare le prescrizioni della lex specialis, “per registrare e utilizzare in modo massivo i dati e le immagini di tutti i veicoli circolanti nel tratto di strada sottoposto a controllo e non solo di quelli colti in infrazione”, finanche premiando quelle funzioni ulteriori “se assolte tramite un’unica apparecchiatura e non mediante l’utilizzo di componenti aggiuntive”.

La richiamata decisione dichiarava quindi illegittimi in parte qua il bando e il disciplinare, annullandoli limitatamente al criterio impugnato e disponendo la ripetizione della gara, atteso che “i rilevatori di velocità sono autorizzati, sulla base di prototipi approvati per il rilevamento di violazioni al codice della strada, esclusivamente per le relative funzioni e, per dare attuazione alla tutela della “riservatezza dell’utente” ex art. 345, d.P.R. 495/1992 cit., queste tecnologie devono essere limitate all’utilizzo strettamente necessario allo scopo perseguito, ossia accertare e contestare l’eccesso di velocità, al fine della irrogazione delle relative sanzioni, senza perciò poter compiere le contestate funzioni di rilevazione massiva dei veicoli in transito sul tratto di strada sottoposto a controllo”.

8.2. Non possono quindi trascurarsi le evidenti differenze tra le due fattispecie.

8.3. In primo luogo, nella fattispecie oggetto della più volte richiamata sentenza n. 509/2021 della Sezione, la lex specialis di gara prevedeva illegittimamente il seguente criterio valutativo: sub B (“Confronto con altre banche dati”), articolato nei seguenti sub-criteri alternativi e relativi punteggi: – B.1. “Capacità di effettuare un confronto automatico fra le targhe presenti in “black list” (banche dati es. MCTC ecc. o targhe comunque segnalate) e tutti i veicoli transitati, a prescindere dal fatto che abbiano commesso infrazioni”, con attribuzione di 10 punti; – B.2. “Nel caso in cui i rilevatori di infrazioni non disponessero di tali funzionalità, le stesse potranno essere garantite anche mediante l’utilizzo di componenti aggiuntivi”, riconoscendo però in questo caso solo 5 punti premiali.

8.3.1. Per converso, nella procedura in questione la lex specialis ha previsto, per quanto di interesse, quali caratteristiche tecniche delle apparecchiature e del sistema di gestione delle stesse per la fornitura del servizio, quella di “essere in grado di poter creare una “black list” di targhe di veicoli che possa essere confrontata automaticamente con quelle dei veicoli rilevati dal sistema evidenziandone la coincidenza con possibilità di trasmissione dell’avviso a mezzo messaggio di posta elettronica”.

8.3.2. In secondo luogo, nel caso deciso dal menzionato precedente l’apparecchiatura ritenuta illegittima consentiva l’automatico confronto di tutte le targhe in transito con banche dati esterne (PRA e Archivi del dipartimento dei trasporti), sicché venivano (illegittimamente) gestiti i dati di tutti i mezzi visionati dalle telecamere installate, con conseguente illegittimità del criterio di valutazione dell’offerta previsto dalla lex specialis di gara, laddove l’offerta dell’odierna appellante [SSS] consente solo l’eventuale creazione di una c.d. blacklist attraverso il successivo inserimento manuale (da parte di un operatore) delle targhe “ricercate”, da confrontare poi con quelle dei soli veicoli “rilevati dal sistema”, evidenziandone la coincidenza.

8.4. Ne consegue che la sentenza appellata, pur muovendo da un presupposto corretto (e cioè che sono ammessi solo i sistemi di rilevamento delle violazioni del codice della strada approvati e omologati dal Ministero), è pervenuta a conclusioni errate laddove ha ritenuto che la funzione aggiuntiva di “creare una black list”, offerta dall’aggiudicataria, comportasse una rilevazione massiva di tutti i transiti sulla via interessata e non, come richiesto dalla legge di gara, un confronto con le targhe in black list dei soli veicoli rilevati in infrazione.

8.5. Infatti, come evidenziato, la disciplina di gara (cfr. art. 4 n. 28 del Capitolato) richiedeva soltanto che il sistema consentisse di creare una “black list”, mediante inserimento da parte della Polizia locale di targhe attenzionate per motivi di polizia giudiziaria, al fine di confrontarle in automatico con quelle rilevate in infrazione, senza poi nulla precisare su come ciò dovesse avvenire e lasciando all’operatore la scelta di illustrare le modalità con cui soddisfare il requisito richiesto.

8.5.1. Tale argomentazione è altresì confermata dai subcriteri di valutazione di cui al capitolato che al punto n. 4 lettera F) contemplano la “Dimostrazione della modalità di: – importazione ed esportazione targhe ed elenchi targhe in formati compatibili con i pacchetti open source e con licenza di uso comune, segnalazione di alert passaggio; – capacità di operare l’automatico confronto tra targhe presenti in black list e targhe dei veicoli rilevati dagli apparati mediante DEMO VIDEO o altra modalità idonea”.

8.5.2. Giova del resto evidenziare che anche l’appellata (la quale per il subcriterio in esame ha ottenuto il punteggio di 0,60) ha fornito le seguenti indicazioni al punto 4.6 dell’offerta tecnica: “L’importazione e l’esportazione della black list si effettua attraverso un semplice upload/download di file. Il formato è liberamente configurabile e sono implementabili formati compatibili con tutti i pacchetti open source (come open office ad esempio)”.

8.6. Di conseguenza, nella fattispecie decisa dal richiamato precedente la legge di gara, la quale prevedeva illegittimamente l’analisi massiva e il controllo indifferenziato di tutti i veicoli in transito (e non solo di quelli in infrazione) per confrontarli con una black list di targhe presenti in banche dati esterne o comunque segnalate (ad esempio, per verificare la regolarità di pagamento bollo, assicurazione, obbligo di revisione), stabilendo finanche un punteggio premiale per il caso di dispositivo che cumulasse le due funzioni, era illegittima in quanto, in base alla normativa di settore, il controllo di tipo indiscriminato (id est di tutti i veicoli in transito e non solo di quelli in infrazione) ad opera di siffatte apparecchiature è vietato e non soltanto ‘sottoposto a regole puntuali e restrittive’.

Nello specifico, in quella decisione si spiegava infatti che: “a) gli apparecchi di rilevazione, pur potendo effettuare un continuo monitoraggio del traffico, memorizzano le immagini solo in caso di infrazione; b) salva la possibilità di utilizzo dei dati per fini giudiziari, le immagini rilevate sono fruibili solo per l’accertamento e la contestazione degli illeciti stradali; c) la registrazione continua del monitoraggio del traffico è conservata in forma di dati anonimi, senza possibilità di identificazione dei veicoli o delle persone e può essere disponibile, sempre attraverso dati anonimi, soltanto per studi o ricerche sul traffico; d) le risultanze fotografiche o le riprese video sono nella disponibilità e vengono trattate solo dal personale responsabile degli organi di polizia e dagli incaricati del trattamento e della gestione dei dati; e) le immagini sono conservate solo per il periodo di tempo strettamente necessario all’applicazione delle sanzioni e alla definizione dell’eventuale contenzioso; f) nella conservazione delle risultanze fotografiche o video sono adottati gli accorgimenti di sicurezza utili ad evitare l’accesso non autorizzato ai dati e alle immagini trattate” (Cons. Stato, n. 509 del 2021, cit.).

8.6.1. Nell’odierna fattispecie non è stato invece offerto alcun sistema che consenta di identificare i soggetti in transito attraverso il confronto con banche dati esterne, essendo invece consentito soltanto verificare, come richiesto dalla legge di gara, la corrispondenza con un eventuale elenco (c.d. black list) predisposto dalla stessa amministrazione civica dei soli veicoli rilevati dal sistema in violazione del limite di velocità, senza alcuna registrazione e/o gestione massiva e indifferenziata dei dati dei veicoli in transito, quindi nel rispetto della normativa in materia di privacy e in conformità alle richiamate direttive ministeriali.

8.7. In altri termini, nel caso di specie non si ricava da alcun passaggio della legge di gara la richiesta di una funzionalità ulteriore che importi una lettura massiva e indifferenziata dei dati di tutti i veicoli in transito, avendo la legge di gara richiesto solo una funzione aggiuntiva, consistente nella possibilità confronto dei soli veicoli in infrazione (rilevati) e per esigenze specifiche, ovvero di raffronto della targa del veicolo astrattamente in infrazione con quelle inserite nella c.d. white list (concernente i mezzi autorizzati, quali ad esempio mezzi delle forze dell’ordine o di soccorso), al fine di non elevare la sanzione stradale.

8.7.1. È inoltre provato che l’apparecchiatura offerta dall’aggiudicataria è stata regolarmente omologata e che la funzione aggiuntiva consentita non è affatto disancorata da quella principale che è e rimane unicamente quella di rilevazione della violazione della velocità stradale.

8.8. In conclusione, qui non ricorre né la premessa maggiore (i.e. che la legge di gara fosse illegittima) né la premessa minore (i.e. che fosse illegittimo il dispositivo offerto dall’aggiudicataria): al contrario, per quanto finora evidenziato, la legge di gara (comunque non specificamente contestata in parte qua) è legittima e il dispositivo offerto dall’appellante [SSS] è conforme alle specifiche tecniche.

8.9. Le censure articolate col ricorso di primo grado e con i motivi aggiunti sull’inammissibilità del dispositivo offerto da [SSS] e sulla conseguente doverosità della esclusione di quest’ultima sono dunque infondate; …

Sul motivo di ricorso in I grado assorbito e riproposto dall’appellata, già ricorrente in I grado, [NNN], relativo al difetto di motivazione delle valutazioni della Commissione giudicatrice.
Quando i criteri di valutazione della lex specialis hanno un contenuto solamente descrittivo, e non sono indicati i parametri di preferenza da utilizzarsi nel confronto a coppie, è illegittima l’attribuzione del solo punteggio numerico, senza motivazione a corredo. 

9. Devono essere quindi esaminati i motivi di censura assorbiti dalla sentenza di primo grado e riproposti dall’appellata.

9.1. Al riguardo il Collegio qui rileva che sono fondate in via assorbente le doglianze articolate con il terzo motivo del ricorso introduttivo di primo grado con cui si è lamentata la violazione e la falsa applicazione dell’art. 95 del D.Lgs. n.50/2016 nonché l’eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione e dello sviamento, in relazione all’illegittimità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica in rapporto all’oggetto dell’appalto e dei conseguenti giudizi espressi dalla commissione con voto meramente numerico.

9.2. Infatti, i criteri individuati dal disciplinare per l’attribuzione dei punteggi discrezionali all’offerta tecnica hanno un contenuto solamente descrittivo e nessuno di essi individua i parametri in base ai quali, nell’ambito del confronto a coppie, un’offerta avrebbe dovuto essere ritenuta preferibile rispetto ad un’altra. In altre parole, essi indicano esclusivamente ciò che il concorrente avrebbe dovuto descrivere nella propria offerta, ma non i profili o i criteri che avrebbe dovuto graduare le preferenze dei commissari, orientandone la discrezionalità, in relazione ai vari elementi delle offerte oggetto di valutazione; dal che l’apoditticità del punteggio meramente numerico.

9.3. In particolare, la tabella dei criteri e subcriteri di valutazione dell’offerta tecnica (riportata a pag. 4 del ricorso di primo grado) fa riferimento alle “caratteristiche tecniche e funzionali del dispositivo di acquisizione immagini dei veicoli in transito nel suo complesso (subcriterio 1.1.), alla “eventuale possibilità di visualizzazione del traffico veicolare in diretta” (subcriterio 1.3.), alla “descrizione della funzionalità degli apparati in termini di monitoraggio, di classificazione e elaborazione statistica dei datti di traffico” (subcriterio 2.1.) e alla “visualizzazione degli eventi di violazione trasmessi dall’apparecchiatura al server in tempo reale o con un ritardo contenuto”, nonché ai “criteri di ricerca delle violazioni” (subcriterio 2.2.).

9.4. Le sopra indicate previsioni non indicano, tuttavia, i criteri di preferenza in base ai quali ciascun singolo commissario avrebbe dovuto orientare il proprio giudizio discrezionale, limitandosi solo a descrivere l’oggetto della valutazione: ad esempio, con riferimento al criterio 1.2. per il quale era previsto il punteggio massimo di 6 punti, non chiariscono affatto se dovesse essere accordata preferenza al “numero” o alla “qualità” dei fotogrammi, né specificano a quale elemento, tra quelli descritti al criterio 2.2., per cui poteva assegnarsi un punteggio massimo di sette punti, dovesse attribuirsi prevalenza.

9.5. Pertanto, la commissione di gara, nella valutazione delle offerte, in assenza di predeterminati criteri preferenziali tra elementi da valutare, avrebbe dovuto corredare il voto numerico di una adeguata motivazione che consentisse di comprendere l’iter logico seguito nell’attribuzione di ciascun punteggio e quali elementi avevano indotto i commissari a preferire un’offerta all’altra (tanto più ove si consideri, nel caso di specie, la pressoché totale coincidenza dei voti numerici attribuiti dai commissari per i singoli criteri di valutazione, come pure lamentato dalla ricorrente).

Conclusioni

10. In conclusione, per le sopra esposte considerazioni, l’appello deve essere respinto, stante la fondatezza dei motivi riproposti … dall’appellata [NNN] S.r.l. nei sensi su indicati, con assorbimento dei restanti profili di doglianza, a ciò conseguendo la conferma della sentenza di primo grado e delle relative statuizioni di annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio, seppur con diversa motivazione.