Il giudizio riguarda una procedura negoziata (art. 36, co. 2, D.Lgs. 50/2016), con lettera di invito del 7.8.2020, per la fornitura di autovelox.
[NNN], II classificato, impugna di fronte al TAR l’aggiudicazione in favore di [SSS].

Sul motivo di ricorso di [NNN] per il quale l’aggiudicataria [SSS] doveva essere esclusa, per avere offerto un prodotto (autovelox) di per sè omologato, ma con caratteristiche ulteriori rispetto a quelle di cui all’omologazione ministeriale; e comunque per essere il prodotto dotato di funzionalità non consentite dalla legge. 
Allorchè sia richiesto un prodotto omologato, va esclusa l’offerta di un bene (di per sè omologato ma) con caratteristiche, richieste dalla lex specialis, ulteriori rispetto all’omologazione e quindi da considerarsi non omologate; in ogni caso, va escluso il prodotto, foss’anche omologato, con caratteristiche in contrasto con la legge.

… 3.2 Nella propria offerta, [SSS] avrebbe garantito che il sistema di rilevazione delle infrazioni proposto permetta anche di gestire, come richiesto dall’art. 4, punto 28 del capitolato speciale d’appalto, liste nere di targhe inserite in un data base locale. Tutte le targhe in transito (anche quelle non in violazione) verrebbero perciò lette, registrate e confrontate di volta in volta con quelle inserite nella lista.

Osserva in merito la ricorrente (secondo motivo) che il decreto di omologazione, con cui il Ministero dei Trasporti e della Mobilità Sostenibile ha approvato l’apparecchio …, non contempla tale funzionalità, la quale quindi non potrebbe essere validamente utilizzata. Il dispositivo si rivelerebbe perciò carente del requisito minimo richiesto, così da determinare l’automatica esclusione dell’offerta.

3.3 [SSS] avrebbe inoltre proposto il noleggio di un sistema che, oltre a rilevare le infrazioni al codice della strada in conformità al decreto di omologazione, registra altresì in modo generico e indifferenziato tutti i veicoli che transitano nel raggio di azione del dispositivo. Ma, rileva la ricorrente, dette funzioni di controllo e registrazione massiva e indifferenziata non possono essere svolte da nessun dispositivo approvato di rilevazione delle infrazioni al codice della strada, con la conseguenza che la Stazione appaltante avrebbe dovuto senz’altro escludere l’aggiudicataria, avendo essa offerto un sistema che non può essere messo in funzione cumulando le funzioni di accertamento delle violazioni del codice della strada e quelle di registrazione massiva di tutti i veicoli in transito sul tratto di strada controllato (terzo motivo).

… 6. L’impugnazione è fondata …

7. Deve essere innanzitutto premesso che il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2021, n. 509) ha recentemente ricostruito il complesso quadro normativo, regolatore della materia, precisando che,

“in riferimento ai limiti di velocità, l’art. 142 del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (Codice della Strada) dispone che “Per la determinazione dell’osservanza dei limiti di velocità sono considerate fonti di prova le risultanze di apparecchiature debitamente omologate… come precisato dal regolamento”.

Con maggior dettaglio, il Regolamento di esecuzione e di attuazione del detto codice (approvato con d.P.R. 495/1992) delinea, all’art. 192, la procedura di omologazione e approvazione dei sistemi per l’accertamento e il rilevamento automatico delle violazioni alle norme di circolazione, precisando, al comma 8, che “Il fabbricante assume la responsabilità del prodotto commercializzato sulla conformità al prototipo depositato e si impegna a far effettuare i controlli di conformità che sono disposti dall’Ispettorato generale per la circolazione e la sicurezza stradale”.

L’art. 345, comma 1, del d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada) statuisce che “Le apparecchiature destinate a controllare l’osservanza dei limiti di velocità devono essere costruite in modo da raggiungere detto scopo fissando la velocità del veicolo in un dato momento in modo chiaro ed accertabile, tutelando la riservatezza dell’utente”; il comma 2, primo periodo, della stessa norma conferma, inoltre, che “Le singole apparecchiature devono essere approvate dal Ministero dei lavori pubblici”.

10.4. Sulla base di tali dati normativi, a livello ministeriale sono state fornite precise indicazioni sulla possibilità di adibire i sistemi di rilevazione automatica della velocità, senza obbligo di contestazione immediata, a funzioni ulteriori.

Nello specifico, la Direttiva del Ministero dell’Interno del 21 luglio 2017, prot. 300/A5620/17/144/5/20/3 nell’Allegato denominato “Modalità di collocazione e uso dei dispositivi o mezzi tecnici di controllo finalizzati al rilevamento delle violazioni delle norme di comportamento di cui all’art. 142 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285”, stabilisce che “Gli apparecchi di rilevazione, pur potendo effettuare un continuo monitoraggio del traffico, memorizzino le immagini solo in caso di infrazione. Salva la possibilità di utilizzo dei dati per fini giudiziari, le immagini rilevate siano fruibili solo per l’accertamento e la contestazione degli illeciti stradali” (si veda Allegato cit., Parte I “Dispositivi di misura della velocità”, Capitolo 6 “Precauzioni a tutela della riservatezza personale”).

Inoltre, per quanto di interesse, giova richiamare il provvedimento dell’8 aprile 2010 del Garante per la protezione dei dati Personali, laddove, al paragrafo 5.3. (“Utilizzo di dispositivi elettronici per la rilevazione di violazioni al Codice della strada”), afferma testualmente che “Gli impianti elettronici di rilevamento automatizzato delle infrazioni, utilizzati per documentare la violazione delle disposizioni in materia di circolazione stradale, analogamente all’utilizzo di sistemi di videosorveglianza, comportano un trattamento di dati personali. 5.3.1. L’utilizzo di tali sistemi è quindi lecito se sono raccolti solo dati pertinenti e non eccedenti per il perseguimento delle finalità istituzionali del titolare, delimitando a tal fine la dislocazione e l’angolo visuale delle riprese in modo da non raccogliere immagini non pertinenti o inutilmente dettagliate”.

Alla luce della ricostruzione della disciplina di settore, deve desumersi che i dispositivi di controllo utilizzati per l’accertamento automatico dell’eccesso di velocità dei veicoli non possano, allo stato, registrare i dati di tutti i veicoli in transito, ma solo di quelli che commettono l’infrazione alternativamente accertata, sicché non appare neppure plausibile che un’apparecchiatura, dotata di siffatte caratteristiche, possa beneficiare dell’omologazione ministeriale.

Osserva ancora una volta il Consiglio di Stato: “’il controllo di tipo indiscriminato’ è vietato e non soltanto ‘sottoposto a regole puntuali e restrittive’”, in quanto: “a) gli apparecchi di rilevazione, pur potendo effettuare un continuo monitoraggio del traffico, memorizzano le immagini solo in caso di infrazione; b) salva la possibilità di utilizzo dei dati per fini giudiziari, le immagini rilevate sono fruibili solo per l’accertamento e la contestazione degli illeciti stradali; c) la registrazione continua del monitoraggio del traffico è conservata in forma di dati anonimi, senza possibilità di identificazione dei veicoli o delle persone e può essere disponibile, sempre attraverso dati anonimi, soltanto per studi o ricerche sul traffico; d) le risultanze fotografiche o le riprese video sono nella disponibilità e vengano trattate solo dal personale responsabile degli organi di polizia e dagli incaricati del trattamento e della gestione dei dati; e) le immagini sono conservate solo per il periodo di tempo strettamente necessario all’applicazione delle sanzioni e alla definizione dell’eventuale contenzioso; f) nella conservazione delle risultanze fotografiche o video sono adottati gli accorgimenti di sicurezza utili ad evitare l’accesso non autorizzato ai dati e alle immagini trattate” (Cons. Stato, n. 509 del 2021, cit.).

Emergono e sono quindi pienamente comprovati i limiti di utilizzo del dispositivo denunciati dalla ricorrente: da un lato, la funzione di rilevazione massiva non è contemplata né ammessa per il sistema di accertamento delle infrazioni offerto da [SSS]; dall’altro lato, le caratteristiche offerte (oggetto di valutazione mediante l’assegnazione di punteggi), scaturenti dalle successive implementazioni introdotte nell’apparato, non potrebbero comunque derogare agli elementi tecnici e alle prescrizioni approvate mediante il decreto del Ministero, che costituisce, a ben vedere, l’unica fonte idonea a legittimare l’impiego del dispositivo.

Ne consegue che l’apparato offerto dall’aggiudicataria non risulta compatibile né conciliabile con l’oggetto della prestazione dedotta nell’appalto, proprio perché esso, in quanto privo di omologazione relativamente ad alcune delle caratteristiche offerte, non soddisfa né le specifiche imposte dalla lex specialis di gara (non essendo idoneo alla creazione di liste nere di targhe inserite in un data base locale), né tanto meno i requisiti essenziali previsti dalla normativa di settore (perché il suo impiego comporterebbe l’illecita registrazione dei dati di tutti i veicoli in transito).

L’offerta dell’aggiudicataria non risulta perciò conforme alle prescrizioni di carattere tecnico del capitolato speciale, da ritenersi essenziali in rapporto all’oggetto dell’appalto, e ai requisiti normativi di utilizzo dell’apparato di rilevazione, così da determinare – concretizzandosi sostanzialmente in un’ipotesi di aliud pro alio – l’esclusione dalla procedura anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella legge di gara (così T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 3 agosto 2020, n.1512).

Conclusioni

Per le considerazioni anzidette, ritenuta la fondatezza dei motivi esaminati, il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti vanno accolti, con conseguente annullamento degli atti di gara in parte qua, ossia in relazione alla mancata esclusione dalla procedura della controinteressata [SSS], alla aggiudicazione ad essa del servizio e ai successivi atti conseguenziali.

8. Può infine prescindersi dallo scrutinio dei restanti profili di censura da ritenersi assorbiti in ragione della fondatezza dei motivi, logicamente anteposti, con i quali la ricorrente ha fondatamente contestato l’ammissione alla gara della controinteressata.