Pubblicato il 08/03/2022
N. 00391/2022 REG.PROV.COLL.
N. 01317/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1317 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
[FFF] S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Berruti, Marco Monaco, Carmine Morrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
[S.A.], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Cerra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Centrale Unica di Committenza, Cesme S.r.l., Fabio [sss], Pasquale Barone, Simona Tucci, non costituiti in giudizio;
[GGG] S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Izzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il RICORSO INTRODUTTIVO:
previa concessione di misure cautelari, anche monocratiche:
(a) della determinazione del responsabile del settore n. 5 del [S.A.], datata 9 luglio 2021, n. 12, comunicata in data 16 luglio 2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione dell’“Appalto integrato dei lavori di demolizione e ricostruzione dell’Istituto Tecnico Agrario A. Pugliese – CIG: 8588021320-CUP: B71F19000140001” in favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra [GGG] S.r.l. (mandataria) e Cesme S.r.l. e l’Ing. [sss] Fabio (mandanti); (b) della comunicazione di aggiudicazione dell’appalto n. prot. 4451 del 16 luglio 2021; (c) degli atti, di estremi ignoti, recanti conclusione del procedimento di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario nel corso della procedura di gara; (d) di ogni altro atto a quelli suindicati comunque connesso e coordinato, anteriore e conseguente.
Per quanto riguarda i MOTIVI AGGIUNTI presentati da [FFF] S.p.A. il 17/9/2021:
per l’annullamento: (a) della determinazione del responsabile del settore n. 5 del [S.A.], datata 9 luglio 2021, n. 12, comunicata in data 16 luglio 2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione dell’“Appalto integrato dei lavori di demolizione e ricostruzione dell’Istituto Tecnico Agrario A. Pugliese – CIG: 8588021320-CUP: B71F19000140001” in favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra [GGG] S.r.l. (mandataria) e Cesme S.r.l. e l’Ing. [sss] Fabio (mandanti); (b) della comunicazione di aggiudicazione dell’appalto n. prot. 4451 del 16 luglio 2021; (c) degli atti del procedimento di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario nel corso della procedura di gara; (d) di ogni altro atto a quelli suindicati comunque connesso e coordinato, anteriore e conseguente.
Per quanto riguarda i SECONDI MOTIVI AGGIUNTI presentati da [FFF] S.p.A. il 6/12/2021:
per l’annullamento: a) della determinazione del responsabile del settore n. 5 del [S.A.], datata 9 luglio 2021 n. 12, comunicata in data 16 luglio 2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione dell’“Appalto integrato dei lavori di demolizione e ricostruzione dell’Istituto Tecnico Agrario A. Pugliese – CIG: 8588021320-CUP: B71F19000140001” in favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra [GGG] S.r.l. (mandataria) e Cesme S.r.l. e l’Ing. [sss] Fabio (mandanti); b) della comunicazione di aggiudicazione dell’appalto n. prot. 4451 del 16 luglio 2021; c) degli atti del procedimento di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario nel corso della procedura di gara; d) di ogni altro atto a quelli suindicati comunque connesso e coordinato, anteriore e conseguente; nonché e), per quanto occorrer possa, del verbale del [S.A.] in data 16 novembre 2021.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di [S.A.] e di [GGG] S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2022 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1- Con ricorso notificato il 28.7.2021 e depositato il successivo 29.7.2021 l’odierna ricorrente ha esposto:
-di aver partecipato alla gara, bandita dal [S.A.] – Ente capofila della Centrale di Committenza tra i Comuni di Gizzeria, Conflenti, Decollatura, Martirano Lombardo, Motta Santa Lucia, Platania, San Mango d’Aquino e Soveria Mannelli – con procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per l’affidamento dell’appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e la realizzazione dei lavori demolizione e ricostruzione dell’Istituto Tecnico Agrario “A. Pugliese”;
– alla medesima procedura avevano partecipato, tra gli altri, anche il raggruppamento temporaneo di imprese a costituirsi tra [GGG] S.r.l. (mandataria) e Cesme S.r.l. e l’Ing. Fabio [sss] (il “RTI [GGG]”);
– ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione delle attività oggetto di affidamento, il medesimo RTI [GGG] si è associato, in corso di gara, con il raggruppamento temporaneo di progettisti a costituirsi tra l’Ing. Fabio [sss] (mandatario del raggruppamento temporaneo di progettisti e mandante del RTI [GGG]), l’Arch. Pasquale Barone e l’Ing. Simona Tucci (il “RTP [sss]”);
– all’esito delle operazioni di gara, con verbale prot. n. 508 del 30.1.2021 la Commissione di gara ha proposto di aggiudicare l’appalto in favore del RTI [GGG], rispetto all’odierna ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria;
– in data 8.3.2021, a seguito di istanza di accesso, espletato in data 23.2.2021, l’odierna ricorrente – ritenendo sussistere il difetto, da parte del RTP [sss], dei requisiti richiesti dal disciplinare di gara ai fini dell’esecuzione delle attività progettuali oggetto di affidamento – presentava istanza di annullamento in autotutela della citata proposta di aggiudicazione con l’esclusione del RTI [GGG] dalla procedura controversa, istanza rimasta priva di riscontro;
– con successiva determinazione dirigenziale del 9.7.2021, comunicata all’odierna ricorrente il successivo 16.7.2021, il [S.A.] ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore del RTI [GGG].
2- Ritenendo illegittimo l’operato dell’Amministrazione, l’odierna ricorrente ha proposto ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione, la relativa comunicazione e gli atti istruttori del procedimento di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario, affidando le censure al seguente articolato motivo di diritto: VIOLAZIONE DELL’ART. 83, COMMA 8, DEL D.LGS. 18 APRILE 2016 N. 50. VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 10.2, LETTERA B), E 10.3, LETTERE B) E D), DEL DISCIPLINARE DI GARA. ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE.
2.1- Sostiene la ricorrente che:
– alla gara ha partecipato l’Associazione temporanea da costituirsi fra gli operatori economici [GGG] SRL (mandataria) – CESME SRL (mandante) – ING. [sss] FABIO (mandante), con capofila la [GGG] SRL e nella cui dichiarazione di impegno a costituire l’ATI il [sss] avrebbe avuto una quota del 2.103% (corrispondente all’importo della progettazione);
– il medesimo Ing. [sss] (mandante nel raggruppamento verticale) ha altresì partecipato nell’ambito di un sub-raggruppamento (orizzontale) costituito da lui stesso (come capogruppo mandatario) nonchè dall’Arch. PASQUALE BARONE (mandante) e dall’Ing. SIMONA TUCCI (mandante), nell’ambito del quale partecipa per l’80%;
-il fatto che l’Ing. [sss] sia, al contempo, mandante del RTI [GGG] e mandatario del RTP [sss] impone di considerare anche tale ultimo raggruppamento come “concorrente” e soggetto direttamente responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice e di applicare l’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce espressamente che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;
-tanto chiarito, l’Ing. [sss] – pur avendo dichiarato di partecipare come mandatario del raggruppamento temporaneo di progettisti deputato all’esecuzione delle attività progettuali, con una quota di partecipazione nel RTP [sss] pari all’80% – non possiederebbe “in misura maggioritaria” i requisiti di capacità tecnico-professionale previsti dal disciplinare di gara;
– infatti, l’art. 10.2, lettera b) del disciplinare di gara prescrive di “avere svolto, negli ultimi dieci anni, servizi di ingegneria e di architettura (…) relativi a lavori appartenenti a ciascuna delle categorie e classi cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale, per ogni classe e categoria, pari a 1,5 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, per come riepilogato nella seguente tabella”, cui accede la tabella (con il relativo fatturato minimo) relativa a:
a) classe E.08 (“EDILIZIA-Sanità, Istruzione, Ricerca”) euro 2.559.817,17;
b) classe S.03 (“STRUTTURE- Strutture di media complessità o ricadenti in zona sismica – Verifiche strutturali”), euro 1.497.614,37;
c) classe IA.01 (“IMPIANTI- Impianti meccanici a fluido a servizio delle costruzioni”) euro 99.330,83;
d) classe IA.02 (“IMPIANTI -Impianti meccanici a fluido a servizio delle costruzioni”) euro 244.594,13;
e) classe IA.03 (“IMPIANTI-Impianti elettrici in genere, fotovoltaici a corredo degli edifici e costruzioni”), euro 460.325,76;
– nella domanda di partecipazione nell’ATI, l’Ing. [sss] ha dichiarato “di aver eseguito nell’ultimo decennio, con riferimento a lavori appartenenti alla classe e categoria oggetto della gara per l’importo globale di € 1’658’907,68 NELLA CATEGORIA DI PROGETTAZIONE S.03”, settore peraltro dotato di un peso notevolmente inferiore rispetto alla categoria E.08, mentre nessun’altra attività risulta svolta nelle altre categorie previste dalla lex specialis di gara;
– pertanto, essendo privo il mandatario del RTP [sss] in misura maggioritaria del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dall’art. 10.2, lett. b) del disciplinare, siccome prescritto dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, sia dal punto di vista “numerico”, non risultando l’Ing. [sss] in possesso del requisito di fatturato specifico relativo a 4 delle 5 classi indicate dal disciplinare, sia dal punto di vista economico, essendo egli privo, tra l’altro, del requisito di fatturato specifico relativo alla classe con peso economico prevalente nell’ambito della disciplina di gara (i.e. i servizi relativi alla classe E.08), avrebbe dovuto essere escluso dalla gara;
– ad analoga conclusione, peraltro, si dovrebbe pervenire qualora si ritenga che il RTP [sss] sia qualificabile come mero raggruppamento “indicato” dal RTI [GGG] nel corso della procedura, sia in quanto anche ai progettisti indicati andrebbero applicate le regole di qualificazione previste per i concorrenti, sia perché l’art. 10.3, lettera b) del disciplinare di gara dispone che i requisiti di capacità tecnico-professionale prescritti dall’art. 10, comma 2 lett. b), del disciplinare debbano essere posseduti dal mandatario del raggruppamento di progettisti indicato” dall’offerente in misura maggioritaria.
2.2- Contestualmente la ricorrente chiede la condanna al risarcimento in forma specifica, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato e subentro della ricorrente nello stesso o, in via subordinata, al risarcimento per equivalente, nella misura da determinarsi in corso di causa.
3- Con atto depositato il 5.8.2021 si è costituta la controinteressata [GGG] s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con le mandanti Cesme s.r.l. ed ing. Fabio [sss], per resistere al ricorso.
3.1- La controinteressata preliminarmente eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione degli atti relativi all’esito positivo della verifica dei requisiti, invero effettivamente avvenuta, come emergerebbe dalle successive eccezioni di merito.
3.2- Nel merito, rileva che:
– a seguito dell’istanza di autotutela presentata dall’odierna ricorrente, con nota del 30.4.2021, l’Amministrazione Comunale invitava formalmente l’odierno controinteressato, provvisoriamente aggiudicatario, a fornire i dovuti chiarimenti;
– con nota del 4.5.2021 l’Ing. [sss] forniva i richiesti chiarimenti nonché la documentazione attestante il possesso in misura maggioritaria dei requisiti di capacità relativi ai lavori appartenenti alle categorie E.08, S.03, IA.01, IA.02 e IA.03, cui si riferiscono i servizi oggetto dell’affidamento, come prescritto dalla lettera b) dell’art. 10.2 del disciplinare di gara, nonché la documentazione rilasciata da enti pubblici e privati a comprova di ciò;
– con successiva nota del 29.6.2021 il Responsabile del Servizio n. 5 del [S.A.] convocava l’aggiudicatario R.T.I. [GGG] s.r.l. – Cesme s.r.l. – ing. Fabio [sss] per rendere ulteriori chiarimenti, ai sensi dell’art. 85, comma 5, del D.lgs. n. 50 del 2016 e del disciplinare di gara, in ordine alla documentazione richiesta e, nello specifico, agli importi per la categoria S.03 relativa all’intervento di “Vulnerabilità sismica del Liceo Classico Tropea” ed altri lavori eseguiti con committente privato;
-il successivo 30.6.2021 interveniva formale incontro, verbalizzato, nel corso del quale l’Ing. Fabio [sss] ha fornito i richiesti chiarimenti, consegnando al Comune la documentazione attestante gli incarichi pubblici e privati oggetto di chiarimento;
-all’esito di ciò, ritenendo sussistere i requisiti di partecipazione, l’Amministrazione comunale ha proceduto all’aggiudicazione;
-da quanto sopra discenderebbe l’infondatezza del ricorso proposto ex adverso, atteso che, dalla documentazione versata nel corso del procedimento risulterebbe ampiamente comprovato il rispetto dei requisiti di partecipazione dell’Ing. Fabio [sss], capogruppo del sub-raggruppamento, in misura maggioritaria ed oltre, per tutte le classi e categorie indicate nel par. 10.2 del disciplinare di gara.
4- Con atto depositato il 6.9.2021 si è costituito il [S.A.] per resistere al ricorso.
4.1- In particolare, l’Amministrazione Comunale ripropone le eccezioni, in punto di fatto, offerte dalla controinteressata in ordine alla fase di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione.
5- Alla Camera di consiglio dell’8.9.2021 il Collegio, nelle more dell’eventuale presentazione di motivi aggiunti da parte ricorrente a seguito delle difese della resistente e di parte controinteressata, non ravvisando i presupposti per accordare la richiesta tutela cautelare, tanto in considerazione degli esiti dell’attività istruttoria espletata dal Comune resistente a seguito di istanza di autotutela quanto tenuto conto della preminenza dell’interesse pubblico in ordine alla realizzazione del controverso intervento rigettava l’istanza cautelare.
6- Con successivo atto notificato il 15.9.2021 e depositato il 17.9.2021 l’odierna ricorrente, rilevato che in occasione dell’udienza fissata per la discussione della domanda cautelare ex art. 55 il [S.A.] e il RTI [GGG] hanno depositato in giudizio gli atti del procedimento di verifica dei requisiti dichiarati dal RTP [sss] nel corso della procedura di selezione, dei quali la ricorrente non era stata mai resa edotta prima del deposito in giudizio, ha proposto motivi aggiunti avverso gravati dalla primigenia impugnazione, ritenendo quanto depositato in sede di costituzione evidenzi la sussistenza di ulteriori ed autonomi profili di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.
6.1- La ricorrente affida le proprie doglianze ai seguenti motivi di diritto:
1. Violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Violazione dell’art. 20 del Disciplinare di gara. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi di par condicio e parità di trattamento.
La ricorrente contesta all’Amministrazione la violazione delle regole previste dalla normativa vigente e dalla legge di gara in materia di soccorso istruttorio.
In primo luogo, infatti, richiamando l’art. 20 del disciplinare di gara – il quale, nel disciplinare il soccorso istruttorio, prevede che: a) “ai fini della sanatoria la stazione appaltante, assegnerà al concorrente un termine, considerata l’urgenza della presente procedura, non superiore ad un giorno (24 ore), perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere; b) “in caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura” – rileva la violazione di tale termine del termine da parte dell’aggiudicatario, che a fronte di una richiesta di integrazione documentale inviata dalla Stazione Appaltante il 30.4.2021, avrebbe reso i chiarimenti il 4.5.2021, ossia oltre il termine perentorio previsto dal suddetto disciplinare di gara.
In secondo luogo, da quanto emerge dal succitato excursus fattuale, la Stazione Appaltante avrebbe –altrettanto illegittimamente- consentito al RTI aggiudicatario di procedere a plurime integrazioni della documentazione a comprova dei requisiti speciali asseritamente posseduti dall’Ing. [sss], che si sarebbero protratte per oltre due mesi dall’avvio della sub-procedura stessa, in contrasto con le dichiarate esigenze di celerità nella procedura stessa.
2. Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi di par condicio e parità di trattamento.
La ricorrente contesta all’amministrazione, sotto distinto profilo di legittimità, l’aver consentito alla controinteressata aggiudicataria, a mezzo del soccorso istruttorio e dei plurimi chiarimenti ed integrazioni, di modificare ed integrare i contenuti della domanda di partecipazione originariamente presentata, nella quale – come peraltro rilevato nel ricorso principale – l’Ing. [sss] aveva dichiarato espressamente di aver svolto esclusivamente servizi nel settore identificato dalla classe S.03, non riportando alcuna dichiarazione, invece, con riferimento alle altre categorie previste dalla lex specialis di gara.
3. Violazione dell’art. 29 del Disciplinare di gara. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione.
Viene contestato all’Amministrazione di aver adottato l’aggiudicazione in pendenza del procedimento di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario, così contraddicendo il disciplinare di gara il quale, all’art. 29 dispone che “prima dell’aggiudicazione, il R.U.P. della stazione appaltante procede a richiedere… al concorrente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto i documenti di cui all’art. 86, ai fini della prova dell’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 e del rispetto dei criteri di selezione di cui all’art. 83 del medesimo Codice”.
7- Con memoria depositata il 4.10.2021 la controinteressata [GGG] ha eccepito:
-quanto al primo motivo, il [S.A.] con la nota del 30 aprile 2021 non aveva attivato la procedura del soccorso istruttorio, essendosi al contrario limitato a chiedere chiarimenti, ben diversa dall’istituto del soccorso istruttorio laddove, all’art. 20 del disciplinare, prevede che “al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 83, comma 9, del Codice è facoltà della stazione appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”; analogamente per l’ulteriore richiesta del 29 giugno 2021 (Allegato 2): la stazione appaltante non ha fatto alcuna applicazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50 del 2016, avendo al contrario espressamente richiamato ed applicato la differente previsione di cui all’art. 85, comma 5, secondo cui “la stazione appaltante può, altresì, chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”; infine, la legge speciale di gara non contiene alcuna espressa comminatoria di esclusione nell’ipotesi di incompleta dichiarazione dei prescritti requisiti di capacità tecnica e professionale, che anzi sarebbe consentita dall’art. 20 del disciplinare di gara, laddove non interessi l’offerta, non riguardi false dichiarazioni e non si accompagni, come nel caso di specie, ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata;
– sul secondo motivo osserva l’erroneità della doglianza del ricorrente perché incentrata sull’erroneo presupposto di fatto secondo cui il [S.A.] avrebbe attivato la procedura del soccorso istruttorio, allorquando risulterebbe dagli atti che i “chiarimenti” richiesti sarebbero da ricondurre alla previsione di cui all’art. 85, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016, norma espressamente richiamata dallo stesso Comune); in secondo luogo, rileva che l’art. 20 della lex specialis legittima a pieno l’operato della stazione appaltante, tenuto conto del documentato ed incontestato possesso dei prescritti requisiti da parte del prof. Ing. Fabio [sss], capogruppo del sub-raggruppamento preposto all’attività di progettazione; ancora, ribadisce l’eccezione, già formulata per il motivo precedente, per cui la lex specialis non sanzionava con l’espulsione l’incompletezza della dichiarazione contenuta nell’Allegato 1 del DGUE, anzi l’art. 20 del disciplinare ne consente il soccorso istruttorio, laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata” e a condizione che l’integrazione documentale “consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti”; infine, richiama il principio di prevalenza della sostanza a cui chiaramente si ispira la legge speciale di gara, tenuto conto che la ricorrente non contesta l’effettivo possesso, da parte dell’Ing. Fabio [sss], dei requisiti di cui alla lett. b) dell’art. 10.2 del disciplinare di gara;
-sul terzo motivo, eccepisce l’inammissibilità per aver prestato la ricorrente acquiescenza in relazione all’esito dell’attività istruttoria espletata dalla stazione appaltante per verificare l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’ing. Fabio [sss] quale capogruppo mandatario del sub-raggruppamento professionale dei progettisti e rileva che il provvedimento di aggiudicazione, richiamando l’avvenuta fase di comprova dei requisiti con la menzione dell’art. 32 comma 7 e comma 8 del D.Lgs. 50/2016 s.m.i., smentirebbe l’assunto circa l’anteriorità della verifica dei requisiti rispetto all’aggiudicazione.
8- In data 23.11.2021 l’Amministrazione comunale resistente depositata memoria allegandovi verbale del 16.11.2021 avente ad oggetto la verifica dei requisiti di partecipazione dei controinteressati aggiudicatari.
9- A seguito del suddetto deposito, con atto notificato il 6.12.2021 e depositato in pari data, l’odierna ricorrente presentava ulteriori motivi aggiunti, rilevando che dal documento testè indicato si evincerebbe che l’Amministrazione abbia dato corso ad un ulteriore segmento della procedura selettiva, successivo alla fase di aggiudicazione, nell’ambito della quale, sebbene avente ad oggetto la verifica dei (soli) requisiti di ordine generale ex art. 80 del d.lgs. 50 del 2016, il suddetto verbale -dopo aver richiamato le pregresse – e già contestate – fasi della procedura, con formula generica, “dà atto che la verifica dei requisiti in capo all’operatore primo in graduatoria si ritiene conclusa con esito positivo”. Pertanto, tenuto conto degli effetti che tale attestazione è astrattamente passibile di produrre, la ricorrente in via cautelativa propone ulteriore ricorso ai sensi dell’art. 43 c.p.a., prospettando avverso gli atti con esso impugnati le medesime censure già dedotte con il ricorso introduttivo ed il primo ricorso per motivi aggiunti, estendendole -per quanto occorrer possa anche al verbale de quo.
All’udienza pubblica del 15.12.2021 a richiesta delle parti resistente e controinteressata è stato disposto un rinvio per termini di difesa.
10- È seguita la produzione di memorie.
11- All’udienza pubblica del 16.2.2022 il ricorso è stato spedito in decisione.
DIRITTO
12- Il ricorso è fondato.
13- Colgono nel segno i primi due motivi del primo ricorso per motivi aggiunti, da esaminare congiuntamente in quanto tra di loro intimamente connessi.
14- Con le relative censure, come si desume dall’excursus fattuale sopra riportato, la legittimità dell’aggiudicazione viene contestata per ragioni inerenti l’illegittimità nell’attuazione del soccorso istruttorio, sia a motivo della sua indebita reiterazione sia, a monte, per l’avvenuta regolarizzazione, in tale sede, di aspetti non dichiarati in sede di gara oltre i termini prescritti dalla legge speciale e, comunque, di elementi non sanabili.
15- Come anticipato, le suddette doglianze sono fondate per come di seguito esposto.
16- Occorre anzitutto richiamare quanto previsto dalla normativa e dalla legge di gara in ordine al soccorso istruttorio.
i) L’art. 50, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
ii) Passando alla legge di gara, l’art. 20 del disciplinare (rubricato appunto “Soccorso Istruttorio”), non impugnato, dispone:
“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice.
L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta. Nello specifico valgono le seguenti regole:
– il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara;
– l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni; (…)
Ai fini della sanatoria la stazione appaltante, assegnerà al concorrente un termine, considerata l’urgenza della presente procedura, non superiore ad un giorno (24 ore), perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.
In caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura.
Al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà della stazione appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
17- Tanto chiarito, con riferimento al primo dei due aspetti oggetto di censura, ossia il completamento “postumo” delle dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti di capacità tecnica del mandatario Ing. [sss], si osserva quanto segue.
18- In primo luogo, sebbene, per quanto rilevato in giurisprudenza, “Il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire la correzione o modificazione di dichiarazioni del concorrente circa il possesso di requisiti di partecipazione, in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte e del principio di par condicio” (sul punto T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 8.3.2021, n. 1528), l’art. 20 del disciplinare di gara, il cui testo è stato pocanzi riportato per esteso, dopo aver richiamato il principio di cui all’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016 per cui le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica possono essere sanate con il soccorso istruttorio, ha testualmente disposto che “l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni”.
19- Orbene, la suddetta legge di gara non risulta essere stata oggetto di specifica censura, ragion per cui non solo non è suscettibile di disapplicazione in via giudiziale – trattandosi di atto amministrativo di natura non regolamentare (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4.4.2017, n.4191) – ma, ancor prima, l’Amministrazione è tenuta ad adeguarvisi in sede di gara – come si evince dalla consolidata giurisprudenza per cui “La lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (da ultimo, Cons. Stato, V, 27 dicembre 2019, n. 8821)” (ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 10.6.2021, n.3923) – e ciò, si soggiunge per mera completezza – anche qualora le regole del bando risultino inopportune o incongrue (come rileva Consiglio di Stato, Sez. V, 23.11.2020, n.7257, richiamando orientamenti giurisprudenziali consolidati, anche recentemente ribaditi da Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1604), salva l’ipotesi – comunque con rientrante nella fattispecie – in cui la clausola sia nulla e quindi improduttiva di effetti giuridici (es.: introduzione a pena di esclusione un requisito di ammissione alla procedura non previsto dalla legge).
20- Ne consegue che, ragionando in termini astratti, poteva l’Amministrazione, in base alla legge di gara, consentire di sanare l’incompleta delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione, tenuto conto che tale aspetto avrebbe riguardato la mera dichiarazione e non anche la carenza dei requisiti in capo all’Ing. [sss], che non viene contestato dal ricorrente.
21- Non di meno – e si perviene così al secondo profilo di censura, attinente la contestata plurima reiterazione del soccorso istruttorio – le modalità con le quali l’Amministrazione ha consentito di addivenire alla consentita integrazione non risultano rispettose né della legge di gara né della vigente normativa e risultano, come tali, censurabili.
22- Dall’excursus fattuale precedentemente riportato emerge che, successivamente alla presentazione dell’istanza di annullamento in autotutela da parte dell’odierna ricorrente, sono intervenuti i seguenti accadimenti:
– in data 30.4.2021 l’Amministrazione resistente ha invitato l’odierno RTI controinteressato a fornire i chiarimenti sulla propria capacità tecnica – senza assegnare però un termine specifico – attinenti la posizione dell’Ing. [sss];
– il 4.5.2021 l’Ing. [sss] ha fornito i richiesti chiarimenti e ha depositato la documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità relativi a lavori rientranti sia nella categoria E.08 (dichiarata nella domanda di partecipazione) sia alle altre categorie (S.03, IA.01, IA.02 e IA.03) non dichiarate originariamente, depositando anche la documentazione rilasciata da enti pubblici e privati a comprova del possesso dei suddetti requisiti, per come completati;
– il successivo 29.6.2021 l’Amministrazione ha richiesto, dichiaratamente ricorrendo al potere previsto dall’art. 85 comma 5 del d.lgs. 50/2016 s.m.i. e dal disciplinare di gara, dei chiarimenti urgenti in merito alla documentazione già trasmessa (segnatamente attinenti a: vulnerabilità sismica del Liceo Classico Tropea – documentazione/riferimenti agli importi per la categoria S.03 e a Lavori eseguiti con committente privato);
– a seguire, il 30.6.2021 vi è stato un incontro nel corso del quale sono stati forniti i chiarimenti da ultimo richiesti e l’Ing. [sss] ha consegnato ulteriore documentazione a comprova dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati;
– all’esito di ciò, l’Amministrazione si è determinata nell’aggiudicazione.
23- Da quanto ora esposto emerge anzitutto che, nonostante le diverse allegazioni della resistente, l’Amministrazione ha fatto ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.
24- Difatti, è vero che l’Amministrazione nella nota del 29.4.2021 ha chiesto al raggruppamento controinteressato “chiarimenti su come sia possibile che il ruolo di mandatario del suddetto sub-raggruppamento dell’operatore economico sia ricoperto dall’Ing. [sss] Fabio” ma è vero altresì che i chiarimenti forniti dall’interessato, a seguito di tale richiesta e accettati dall’Amministrazione, hanno finito per eccedere quanto pertinente alla produzione documentale già versata in atti e a quanto dichiarato in tale sede, dal momento che – come risulta già solo dal prospetto riepilogativo degli importi per i lavori versato in atti – le dichiarazioni dell’Ing. [sss] hanno investito anche le ulteriori categorie di lavori necessarie per il possesso dei requisiti di capacità tecnica (in assenza delle quali sarebbe risultato difettante dei requisiti di partecipazione) e non dichiarati in sede di presentazione della domanda e tali elementi integrativi sono stati acquisiti dall’Amministrazione per la dimostrazione di tale capacità, unitamente alla documentazione trasmessa a comprova di quanto affermato.
Operando in tal modo, il percorso procedimentale ha debordato rispetto alla mera esplicitazione ed acquisizione di chiarimenti circa gli aspetti originariamente dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e si è pervenuti all’integrazione della dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara per le categorie originariamente non indicate, con l’ulteriore deposito di documentazione a comprova di quanto dichiarato.
25- D’altronde, che l’Amministrazione abbia complessivamente debordato dalla mera applicazione dell’art. 30, ultimo capoverso, del disciplinare – a mente del quale “Al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà della stazione appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” – e ha dato vita ad un vero e proprio soccorso istruttorio – come tale disciplinato dall’art. 83, comma 9 del codice e, dunque, assoggettato alle disposizioni dell’art. 20 del disciplinare di gara – lo si ricava dal fatto che i chiarimenti richiedibili in base a tale disposizione si riferiscono al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni già presentati, mentre nella fattispecie non solo i chiarimenti hanno riguardato sia il contenuto delle dichiarazioni originariamente presentate ma anche di quelle oggetto di successiva integrazione e ad esse ha fatto seguito l’ulteriore produzione di nuova documentazione.
26- Orbene, avendo attivato il soccorso istruttorio, l’Amministrazione avrebbe dovuto applicare l’art. 20 del disciplinare di gara, il quale, dopo aver indicato – nei termini precedentemente riportati – i casi di ammissibilità dell’istituto nella procedura di gara, ha soggiunto che “Ai fini della sanatoria la stazione appaltante, assegnerà al concorrente un termine, considerata l’urgenza della presente procedura, non superiore ad un giorno (24 ore), perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
27- Sul punto il Collegio precisa anzitutto – per mera completezza d’analisi, non essendo tale aspetto oggetto di specifiche censure – che la previsione di un termine massimo di 24 ore da concedere all’interessato per assolvere a quanto richiesto dall’Amministrazione trova riscontro nella dichiarata esigenza di celerità della procedura e risulta pertanto legittima, come emerge dalla giurisprudenza per cui “L’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce, infatti, solo il termine massimo perentorio che può essere concesso per provvedere alle integrazioni documentali richieste dalla stazione appaltante, senza prevedere un termine minimo. Di conseguenza, è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’eventuale assegnazione di un termine inferiore, da determinarsi in considerazione della consistenza degli adempimenti richiesti e delle esigenze della singola gara, fermo restando che l’abbreviazione dei termini deve essere effettivamente volta ad assicurare la celerità della procedura di gara e non deve comportare una ingiustificata limitazione dei tempi di partecipazione, per motivi formali e non sostanziali” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 27.2.2020, n.195).
28- Tanto chiarito, l’aver l’Amministrazione consentito al RTI controinteressato di integrare le carenze mancanti in un lasso di tempo superiore alle 24 ore, in difformità da quanto previsto dal disciplinare di gara (aspetto, quest’ultimo, non scalfito dalle deduzioni della resistente in ordine al fatto che la richiesta di chiarimenti del 30.4.2021 era stata trasmessa nel pomeriggio di tale giorno dopo la chiusura degli uffici, atteso che, anche a sterilizzare i giorni festivi ed equiparati dell’1 e 2 maggio, il suddetto termine era comunque scaduto il giorno 3.5.2021, mentre la documentazione è pervenuta il successivo 4.5.2021), rende complessivamente censurabile l’operato dell’Amministrazione.
29- La censurabilità di tale operato è peraltro più evidente per il fatto, più volte segnalato, per cui l’Amministrazione – nonostante la dichiarata urgenza della gara e la sussistenza di termini stringenti- ha dato luogo ad una serie di reiterata produzione documentale e trasmissione di chiarimenti che si sono conclusi soltanto a seguito dell’audizione del 30.6.2021 e all’ulteriore produzione documentale che vi ha fatto seguito.
30- Così operando, infatti, l’Amministrazione ha violato la legge di gara – e, di rimbalzo, la normativa di legge – sotto due aspetti.
31- In primo luogo, l’Amministrazione ha eluso la perentorietà dei termini connaturati all’istituto del soccorso istruttorio, pacificamente riconosciuta in giurisprudenza poichè “Nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica, il termine fissato per l’espletamento del soccorso istruttorio ha carattere perentorio, ciò al fine di evitare esclusioni causate da mere carenze documentali e di garantire una celere conclusione della procedura di gara” (ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 17.10.2018, n. 2323).
32- In secondo luogo, consentendo la produzione di ulteriori documenti e chiarimenti al fine di colmare non solo le lacune originarie ma anche quelle scaturenti dalla prima integrazione l’Amministrazione ha, di fatto, avviato una terza istruttoria, con violazione dei principi giurisprudenziali per cui “La legge non consente una terza fase istruttoria, per sopperire ad eventuali lacune nella documentazione presentata anche dopo l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio. Di conseguenza, una volta esperito il supplemento di istruttoria, la Stazione Appaltante non può riaprire un’ulteriore fase di approfondimento sui requisiti di partecipazione alla gara. Diversamente, la fase dell’ammissione alla selezione non avrebbe mai fine e non si potrebbe procedere alla successiva fase della valutazione delle offerte, ampliando a dismisura la fase precedente. Ciò pregiudicherebbe l’interesse pubblico alla celere definizione della fase preliminare alla competizione vera e propria. Coerentemente l’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che, in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, concesso dalla Stazione Appaltante in applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, il concorrente è escluso dalla gara” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 15.6.2020, n.6584).
32- In merito a tale ultimo profilo si osserva, per mera completezza di analisi, che nel caso controverso non ricorrono neanche quelle ipotesi, nelle quali alcune pronunce giurisprudenziali hanno ritenuto tollerabile la “mitigazione” al divieto di reiterazione dell’istruttoria, ossia l’aver essa ad oggetto meri chiarimenti sul contenuto dell’offerta (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 4.12.2017, n.1408: “la circostanza che la Commissione giudicatrice abbia reiterato la richiesta di chiarimenti ad una concorrente non costituisce abuso del potere di soccorso istruttorio. Al contrario, nella valutazione di congruità dell’offerta ex art. 97 comma 5, d.lg. n. 50/2016 tutti i principali elementi di rilievo economico devono essere esattamente pesati, se necessario attraverso una interlocuzione prolungata, e dunque anche con una pluralità di richieste di precisazioni”) – ovvero la sussistenza di circostanze, collegate al principio di buona fede, riguardanti criticità fuoriuscenti dalla sfera di controllo del concorrente (T.A.R. Sicilia, Catania, Catania, Sez. III, 11.10.2019, n. 2350: “La concessione di un ulteriore termine per il deposito di quanto richiesto in sede di soccorso istruttorio appare essere stata inevitabile nel caso di specie, in cui la documentazione non risulta essere pervenuta per un malfunzionamento informatico, come tale non addebitabile alla controinteressata”).
34- Ancora, non può essere di pregio il richiamo, contenuto nella nota del Comune datata 29.6.2021 (ad oggetto: “richiesta chiarimenti su documentazione trasmessa”), all’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale, come è noto, “La stazione appaltante può, altresì, chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura. Prima dell’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto, tranne nel caso di appalti basati su accordi quadro se conclusi ai sensi dell’articolo 54, comma 3 o comma 4, lettera a), di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 86 e, se del caso, all’articolo 87. La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti ai sensi degli articoli 86 e 87”.
35- In primo luogo, come risulta dal verbale dell’incontro tenuto il successivo 30.6.2021 e più volte osservato, tale segmento procedurale non ha avuto ad oggetto la richiesta di documenti complementari aggiornati o di meri chiarimenti rispetto a quanto dichiarato dall’Ing. [sss] in sede di partecipazione, ma è stato esteso a chiarimenti relativamente alla capacità tecnica relativamente a categorie esorbitanti dal contenuto della originaria dichiarazione.
36- In secondo luogo, il succitato segmento procedimentale si è risolto, per come si evince dal verbale dell’incontro avvenuto il 30.6.2021, nel deposito di ulteriore documentazione a comprova dei requisiti di capacità tecnica (con ciò esorbitando anche dalla previsione del disciplinare di gara che, all’art. 20, prevede la possibilità di chiedere chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati).
Conclusioni
37- In conclusione, la fondatezza delle predette censure conduce all’accoglimento del ricorso, con l’effetto di provocare la caducazione dell’atto impugnato.
38- Il suddetto esito – anche alla luce della giurisprudenza per cui “nel processo amministrativo costituisce jus receptum il principio secondo cui l’accoglimento di una censura, che sia in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato, fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame degli altri motivi da parte del giudice e la potestà di questi di procedere a tale esame autorizza la dichiarazione di assorbimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.5.2017, n. 2526; T.A.R. Abruzzo, Pescara,17.1.2019, n. 2; idem, L’Aquila, sez. I, 23 marzo 2016, n. 181)”: T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 1.9.2021, n.5691; v. anche T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.10.2020, n. 10089 – fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame, da parte del giudice, degli altri motivi di censura del provvedimento di aggiudicazione, contenuti sia nel ricorso principale che nel primo ricorso per motivi aggiunti, con relativa dichiarazione di assorbimento degli stessi.
39- Analogamente, il suddetto esito favorevole al ricorrente comporta altresì l’improcedibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti, atteso che con esso ci si limita a contestare, peraltro in via cautelativa, il verbale di verifica dei requisiti di partecipazione degli aggiudicatari, adducendo però unicamente vizi di invalidità derivata dall’aggiudicazione e non anche vizi propri del suddetto atto.