Cons. Stato, V, s. 768 del 24.1.2023

Pubblicato il 24/01/2023

N. 00768/2023REG.PROV.COLL.

N. 01454/2022 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1454 del 2022, proposto da
Velocar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Paratico, Maurizio Iorio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Ne-T By Telerete Nordest S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Giobba, Andrea Manzi, Antonio Zago, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Padova, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

Engine S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avvocati Lucia Carrozza, Aristide Police, Massimo Occhiena, Fabrizio Fracchia, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), 4 gennaio 2022, n. 8, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ne-T By Telerete Nordest S.r.l. e di Engine S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Paratico, Iorio, Manzi e Police;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al TAR del Veneto la società Ne-T By Telerete Nordest S.r.l. (di seguito “Telerete”), la quale aveva partecipato, classificandosi al secondo posto della graduatoria con 93,31 punti, alla procedura aperta indetta dal Comune di Padova per l’affidamento del “servizio di noleggio, installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria di 24 postazioni omologate per il servizio di controllo elettronico per la rilevazione delle infrazioni commesse alle intersezioni regolate da semaforo, delle infrazioni ai limiti massimi di velocità e servizi connessi”, ha impugnato l’aggiudicazione (adottata con determinazione del 16 dicembre 2020) all’altra concorrente Velocar s.r.l., prima graduata con un punteggio complessivo di 93,93 punti, unitamente a tutti gli atti di gara presupposti, connessi e conseguenti, ivi inclusa la lex specialis e in particolare il bando-disciplinare nelle parti investite dai motivi di ricorso.

2. Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha formulato plurime censure di violazione e falsa applicazione della lex specialis nonché del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 4708 del 10 agosto 2016 e delle direttive ministeriali in materia di circolazione stradale e di protezione dei dati personali, oltre che di eccesso di potere sotto i profili del difetto del presupposto, di motivazione e istruttoria, poi integrandole con ricorso per motivi aggiunti, proposto all’esito dell’ostensione dell’offerta aggiudicataria, ordinata dal Tribunale in accoglimento dell’istanza ex art. 116 Cod. proc. amm. (formulata con il terzo motivo di gravame).

2.1. In particolare con un primo ordine di censure dedotte con il ricorso introduttivo la società Telerete ha innanzitutto contestato la mancata esclusione della controinteressata, la quale avrebbe offerto un dispositivo non conforme alle specifiche stabilite dalla Stazione appaltante e al decreto di omologazione, proponendo il noleggio di un sistema che, oltre a rilevare le infrazioni al Codice della strada in conformità al decreto medesimo (che nello specifico ne permette l’utilizzo alternativo per due sole funzioni possibili: “controllo delle infrazioni al semaforo rosso” e “accertamento della velocità” – prot. 4708 del 2016), registra altresì in modo generico e indifferenziato tutti i veicoli che transitano nel raggio di azione del dispositivo, verificando in automatico a mezzo di banche dati, ossia senza l’interposizione di un operatore, anche il rispetto degli obblighi di revisione e di assicurazione.

Inoltre, la ricorrente ha evidenziato che tali funzioni, afferenti alla elaborazione dei dati identificativi dei veicoli transitati in prossimità del dispositivo, oggetto di specifici criteri di valutazione e premiati mediante l’attribuzione di ulteriori punteggi, avrebbero dovuto essere svolte mediante l’installazione di un ulteriore sistema autonomo e aggiuntivo, debitamente omologato, che la controinteressata non avrebbe tuttavia proposto.

In subordine, la ricorrente ha sostenuto l’illegittimità dei punteggi assegnati a Velocar per premiare tali funzionalità del dispositivo offerto in gara, involgenti operazioni di controllo massivo, non previste ed eccedenti rispetto alle prescrizioni del decreto di omologazione, in chiara violazione della lettera del disciplinare, che richiedeva espressamente l’osservanza delle specifiche e delle condizioni d’impiego sancite dal suddetto decreto ministeriale. Pertanto, andrebbero sottratti dal punteggio complessivamente attribuito alla Velocar 1,333 punti con riguardo al criterio H (relativo alla creazione di “black list per veicoli da ricercare” e alla predisposizione di un avviso immediato), così da determinarne lo slittamento al secondo posto della graduatoria, dopo la ricorrente.

2.2. Con il secondo motivo la ricorrente ha contestato la formulazione dei criteri indicati dal disciplinare per l’attribuzione dei punteggi discrezionali, i quali, caratterizzati da un contenuto solamente descrittivo, non darebbero conto delle ragioni in base alle quali un’offerta avrebbe dovuto essere ritenuta preferibile rispetto ad un’altra, proponendo con il terzo mezzo l’istanza di cui all’ art. 116, cod. proc. amm., diretta a conseguire pieno accesso all’offerta di Velocar, solo parzialmente ostesa dall’Amministrazione.

2.3. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha arricchito le censure avverso il dispositivo offerto in gara dall’aggiudicataria, evidenziando che anche il software di gestione del medesimo costituirebbe parte integrante dello stesso e, come tale, dovrebbe risultare anch’esso contemplato dal decreto di omologazione del Ministero dei Trasporti e della Mobilità Sostenibile, conclusione avvalorata dalla risposta resa in data 23 febbraio 2021 dallo stesso Ministero; sicché il potenziamento delle funzionalità del dispositivo mediante implementazione del software di gestione ne determinerebbe la complessiva modificazione rispetto al prototipo esaminato dal Ministero, traducendosi nell’offerta di un sistema carente della prescritta omologazione, in violazione dell’art. 2 del capitolato speciale d’appalto.

2.4. Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente ha sostenuto che la condotta tenuta dalla controinteressata andrebbe qualificata come reticente, per aver rappresentato l’impiego di un software di gestione del dispositivo privo di omologazione (il che farebbe emergere un’ipotesi di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c bis, del d. lgs. n. 50 del 2016), mentre con il terzo motivo aggiunto ha contestato l’attribuzione di tutti i punteggi riconducibili alle caratteristiche del software installato, in ragione della mancata omologazione prescritta dalla legge di gara.

3. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza del Comune di Padova e della controinteressata Velocar e con l’intervento ad adiuvandum di Engine s.r.l., produttrice del sistema offerto in gara da Telerete, l’adito Tribunale ha accolto il ricorso introduttivo e i ricorsi per motivi aggiunti per la ritenuta fondatezza in via assorbente delle censure con cui si era contestata, sotto diverse angolazioni, la mancata esclusione della controinteressata, “per avere quest’ultima offerto in gara un dispositivo carente di omologazione e, in ogni caso, dotato di funzionalità e caratteristiche (registrazione e utilizzo, in modo massivo ed indifferenziato, dei dati di tutti i veicoli circolanti nel tratto di strada sottoposto a controllo) vietate perché in contrasto con la disciplina vigente in materia di tutela della riservatezza”.

3.1. A sostegno dell’accoglimento delle doglianze, il primo giudice ha richiamato la decisione di Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 501 con cui sono stati ritenuti illegittimi gli atti di una gara di appalto avente analogo oggetto (e cioè il servizio di noleggio di “postazioni fisse per la rilevazione di infrazioni al superamento dei limiti di velocità in modalità automatica”) per avere richiesto alle concorrenti, premiandole con ulteriore punteggio, di offrire apparecchi che cumulassero le funzioni di rilevazione dell’eccesso di velocità con quelle di rilievo delle targhe dei veicoli in transito per confrontarle con i dati di una c.d. black list.

3.2. Di conseguenza, il Tribunale amministrativo ha annullato gli atti di gara in parte qua, ossia in relazione alla mancata esclusione dalla procedura della controinteressata Velocar e alla aggiudicazione ad essa del servizio, con assorbimento dei restanti profili di censura (concernenti i parametri di giudizio, la valutazione delle offerte e l’assegnazione dei punteggi da parte della commissione di gara), compensando le spese di lite nei confronti dell’interveniente ad adiuvandum e regolandole per il resto secondo il principio di soccombenza.

4. Avverso la sentenza l’aggiudicataria Velocar ha proposto appello, deducendone l’erroneità per “violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta”, domandandone la riforma.

4.1. Si è costituita l’originaria ricorrente Telerete, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo altresì con memoria art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi di ricorso non esaminati e assorbiti in primo grado.

4.2. Si è costituita anche l’interveniente ad adiuvandum Engine, insistendo per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza.

4.3. Non si è costituita l’Amministrazione comunale, pur ritualmente evocata.

4.4. Sull’accordo delle parti l’istanza cautelare è stata abbinata al merito.

4.5. All’udienza pubblica del 14 luglio 2022, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

5. La sentenza di prime cure, rilevato che alla luce della ricostruzione della disciplina di settore “i dispositivi di controllo utilizzati per l’accertamento automatico dell’eccesso di velocità dei veicoli non possono, allo stato, registrare i dati di tutti i veicoli in transito, ma solo di quelli che commettono l’infrazione alternativamente accertata, sicché non appare neppure plausibile che un’apparecchiatura, dotata di siffatte caratteristiche, possa beneficiare dell’omologazione ministeriale”, ha ritenuto evidenti e pienamente comprovati i limiti di utilizzo del dispositivo denunciati dalla ricorrente (che sarebbero confermati dalla nota datata 4 marzo 2021 del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, interpellato dalla Stazione appaltante sul dispositivo in questione): ciò in quanto, da un lato, “la funzione di rilevazione massiva non è contemplata né ammessa per il sistema di accertamento delle infrazioni offerto da Velocar”; dall’altro lato, “le caratteristiche offerte (oggetto di valutazione mediante l’assegnazione di punteggi), scaturenti dalle successive implementazioni introdotte nell’apparato, non potrebbero comunque derogare agli elementi tecnici e alle prescrizioni approvate mediante il decreto del Ministero, che costituisce, a ben vedere, l’unica fonte idonea a legittimare l’impiego del dispositivo”.

5.1. Su queste basi, il Tribunale è pervenuto alla conclusione per cui la Velocar avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella medesima legge di gara, rilevando come l’apparato offerto dall’aggiudicataria non risulta compatibile né conciliabile con l’oggetto della prestazione dedotta nell’appalto, proprio perché esso “in quanto privo di omologazione relativamente ad alcune delle caratteristiche offerte” e “in ogni caso non utilizzabile (proprio perché carente di omologazione e perché il suo impiego comporterebbe l’illecita registrazione dei dati di tutti i veicoli in transito)” non soddisfa i requisiti essenziali previsti dalla normativa di settore, richiamati dalla lex specialis di gara (specialmente nell’art. 2 del capitolato, nella parte in cui prescrive la conformità delle apparecchiature alle caratteristiche e alle prescrizioni approvate dal decreto di omologazione).

5.2. In definitiva, ad avviso del primo giudice, l’offerta dell’aggiudicataria, non conforme alle prescrizioni di carattere tecnico del capitolato speciale, da ritenersi essenziali in rapporto all’oggetto dell’appalto, e ai requisiti normativi di utilizzo dell’apparato di rilevazione, configurerebbe sostanzialmente un’ipotesi di aliud pro alio.

6. L’appello proposto da Velocar contro tali statuizioni sostiene l’infondatezza delle censure dedotte dalla ricorrente ed accolte dalla sentenza, lamentando che quest’ultima, senza un approfondimento istruttorio, necessario alla luce dei rilievi difensivi delle parti resistenti, ha ritenuto che i dispositivi omologati per la rilevazione delle infrazioni al Codice della Strada offerti da Velocar vengano utilizzati per una funzione di rilevazione massiva (che non è contemplata né ammessa alla luce del vigente quadro normativo) sulla base di un’erronea interpretazione e applicazione dei principi affermati dalla richiamata decisione di questa Sezione, n. 501 del 18 gennaio 2021.

6.1. In particolare, l’appellante ha evidenziato che, a differenza della fattispecie decisa dal richiamato precedente (con cui è stata dichiarata l’illegittimità di un sistema di rilevazione che, anziché limitarsi al mero accertamento dell’ eccesso di velocità, oggetto di gara, finiva in realtà, al fine di soddisfare le (illegittime) prescrizioni della lex specialis, per registrare e utilizzare in modo massivo i dati e le immagini di tutti i veicoli circolanti nel tratto di strada sottoposto a controllo e non solo di quelli colti in infrazione), il dispositivo di rilevazione delle infrazioni da essa offerto in gara non consente lo svolgimento di funzioni vietate, essendo configurato in modo da memorizzare e trasmettere alla Polizia locale esclusivamente i dati afferenti alle infrazioni previste dal Capitolato di gara (eccesso di velocità e violazioni della segnaletica e semaforiche), per la successiva convalida e verbalizzazione.

6.2. A sostegno delle doglianze, l’appellante ha compiutamente illustrato il sistema offerto che consiste in un dispositivo di rilevazione delle infrazioni (denominato VRS-EVO) e in un software gestionale applicativo di proprietà di Velocar (denominato VSP), evidenziando come, per un verso, le telecamere del primo sono configurate in modo da acquisire i dati (targa e immagine) dei soli veicoli che hanno commesso l’infrazione, e non già di tutti i veicoli in transito sul tratto di strada monitorato, e, per altro verso, allo stesso modo anche il software interno al dispositivo, nel rispetto della normativa vigente, memorizza immagini e targhe dei veicoli solo in caso di infrazione, può effettuare e fornire il monitoraggio del traffico (a fini statistici) in forma anonima e non può essere diversamente configurato.

6.3. Se, dunque, il dispositivo di rilevazione delle infrazioni, incluso il software in esso incorporato, è soggetto a omologazione ministeriale, ciò non avviene per il VSP, ossia per il software gestionale di Velocar installato sul server della Polizia Locale, perché quest’ultimo non serve al rilevamento delle infrazioni e comunque non permette il controllo indiscriminato delle targhe di tutti i veicoli in transito, elaborando, come richiesto dalla disciplina di gara, soltanto i dati delle tipologie di infrazioni previste in capitolato provenienti dal dispositivo di rilevamento.

6.4. Così illustrate le modalità di funzionamento del sistema offerto, l’appellante lamenta che la sentenza appellata sarebbe viziata da un errore di fatto, avendo confuso le funzioni e la natura del dispositivo (finalizzato alla rilevazione delle infrazioni al Codice della Strada di cui all’ art. 3 del Capitolato) con le ulteriori funzioni offerte dal “sistema di gestione” VSP, fermo restando che anche a quest’ultimo non vengono comunque trasmessi dal dispositivo di rilevamento offerto da Velocar dati relativi a veicoli diversi da quelli che hanno commesso l’infrazione.

6.5. Su queste basi Velocar contesta le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice, sostenendo che il dispositivo di rilevamento delle infrazioni offerto non è privo di omologazione, è conforme alla lex specialis di gara e non configura una ipotesi di “aliud pro alio” in quanto verrà utilizzato esclusivamente per le funzioni per cui è omologato, mentre le altre funzioni contestate dalla ricorrente di primo grado saranno svolte per mezzo di altri dispositivi, ossia delle telecamere già nella disponibilità della Stazione appaltante e non oggetto della procedura di gara.

6.6. Sotto altro concorrente profilo, l’appellante evidenzia le differenze tra la lex specialis della procedura dichiarata illegittima dal richiamato precedente e la disciplina della gara per cui è causa, la quale invece distinguerebbe nettamente gli “apparecchi” per la rilevazione delle infrazioni al Codice della strada con il relativo software interno, omologati e approvati dal Ministero per tale funzione, dal software di gestione dei dati relativi alle infrazioni (che come detto non risiede direttamente sul dispositivo, ma su server a disposizione della Polizia locale).

6.7. Inoltre, l’appellante, lamentando la contraddittorietà dell’appellata sentenza, evidenzia che le funzioni “oggetto di specifici criteri di valutazione e premiati mediante l’attribuzione di ulteriori punteggi” non sarebbero afferenti alla “elaborazione dei dati identificativi dei veicoli transitati in prossimità del dispositivo”, ciò non emergendo da alcun passaggio nella legge speciale di gara, e contesta altresì che le medesime funzioni debbano essere svolte mediante “l’installazione di un ulteriore sistema autonomo e aggiuntivo, debitamente omologato”, come ritenuto dal primo giudice, in quanto un siffatto sistema non era richiesto dalla legge di gara e comunque era già da tempo in possesso della Stazione appaltante.

6.8. In definitiva, secondo l’appellante, la sentenza impugnata, sulla base di un’erronea applicazione dei principi affermati dal precedente richiamato e senza considerare in concreto le prescrizioni della lex specialis né il contenuto dell’offerta aggiudicataria, sarebbe pervenuta alla non corretta conclusione per cui i dispositivi offerti da Velocar consentano l’esecuzione di attività e funzioni per essi non ammesse, siccome comportanti il trattamento massivo dei dati dei veicoli in transito.

6.9. Invece né la lex specialis né l’offerta tecnica indicherebbero che la funzione di raccolta dati per la rilevazione di veicoli presenti in black list venga effettuata con dispositivi di accertamento delle violazioni stradali, non sussistendo perciò negli atti di gara alcun elemento che possa condurre all’erroneo sillogismo dell’impugnata sentenza.

7. Le riassunte censure sono fondate nei sensi di seguito precisati.

8. Osserva anzitutto il Collegio che per la decisione della presente causa non possono essere tout court applicati i principi affermati dalla pronunzia di questa Sezione n. 501 del 18 gennaio 2021.

8.1. Infatti, il caso di specie, in ragione di quanto indicato dalla lex specialis di gara e dalle caratteristiche del dispositivo di rilevamento delle infrazioni offerto in gara, è diverso dal caso esaminato dalla citata sentenza.

8.2. In primo luogo, deve rilevarsi che, come adeguatamente comprovato dall’appellante, il dispositivo di rilevazione delle infrazioni offerto in gara memorizza e trasmette alla Polizia locale esclusivamente i dati afferenti alle infrazioni di cui all’ art. 3 del Capitolato e non effettua il controllo indifferenziato e massivo dei veicoli in transito.

8.2.1. Altre attività che possono comportare il trattamento dei dati vengono gestite dal Comune di Padova mediante altri dispositivi già nella sua disponibilità (non destinati alla rilevazione delle infrazioni, ma alla lettura delle targhe o alla videosorveglianza, già a disposizione dell’Amministrazione, come da quest’ultima chiarito nella memoria di primo grado).

8.2.2. In altri termini, i dispositivi di rilevamento delle infrazioni, oggetto dell’appalto, sono configurati in modo da non trasmettere mai al software di gestione VSP dati di veicoli diversi da quelli che hanno commesso le infrazioni, sono omologati per tali funzioni (unitamente al software di gestione di accertamento, che risiede sul chip interno al dispositivo) e il loro impiego non comporta la registrazione massiva e indifferenziata dei dati di tutti i veicoli in transito, essendo offerto per l’esecuzione delle sole funzioni per le quali è stato approvato, ossia per la rilevazione delle infrazioni stradali di cui al decreto di omologazione, conformemente a quanto richiesto dal Capitolato di gara.

8.2.3. Tanto emerge dalla descrizione dell’offerta di Velocar (si veda pagg. 11 e 12), ove si chiarisce che il sistema VSP (cioè il software gestionale) viene utilizzato, innanzitutto, per la convalida delle infrazioni rilevate dai dispositivi di rilevamento, precisando che “una volta convalidata l’infrazione, in automatico viene caricata la successiva infrazione da validare” e che l’accesso alla banca dati della Motorizzazione civile avviene esclusivamente per le infrazioni da validare (cfr. pag. 17 dell’offerta Velocar).

8.2.4. Anche la lex specialis di gara (cfr. artt. 1, 2, 3 e 4 del Capitolato) delinea la netta distinzione tra le caratteristiche degli “strumenti o apparecchiature elettroniche destinate alla rilevazione delle infrazioni al codice della strada” (che, in base all’art. 2 del Capitolato, dovranno essere omologati e approvati, con apposito decreto ministeriale, per il funzionamento in modo automatico senza la presenza degli agenti accertatori, nel rispetto della normativa ed “essere conformi e rispondenti alle caratteristiche e prescrizioni previste dal decreto di omologazione/approvazione, dalle norme contenute nel Codice della Strada e nel relativo Regolamento di esecuzione oltre che alle Circolari e Direttive Ministeriali in materia”) e del “software di gestione” dei dati relativi alle infrazioni (cfr. art. 4 del Capitolato a mente del quale: il sistema centrale di gestione deve essere interpellato presso il data center del Comune di Padova. Il server dovrà essere fornito con hardware adeguatamente dimensionato e software mantenuto costantemente aggiornato).

8.2.5. Il Capitolato ha altresì stabilito, per quanto di interesse, che tali dispositivi di rilevamento delle infrazioni debbano: – “consentire l’acquisizione per via telematica direttamente dalla strumentazione di rilevazione, da parte del personale di Polizia Locale, dei dati relativi all’accertamento delle infrazioni, indicizzati in modo tale da permettere la visione, la gestione e l’importazione automatica degli stessi nel software di gestione delle infrazioni al Codice della Strada in uso al Comando, per la successiva verbalizzazione” (art. 2, comma 3, del Capitolato); – “permettere l’esportazione automatica delle infrazioni validate dal personale della Polizia Locale verso il sistema di gestione delle infrazioni al Codice della Strada in uso presso il Comando per la successiva notificazione” (cfr. Capitolato art. 2 punto 3).

8.2.6. Pertanto, alla luce delle richiamate previsioni della disciplina di gara, deve ritenersi che tali dispositivi per la rilevazione delle infrazioni al Codice della Strada (con il relativo software interno) devono essere omologati dal Ministero per tale funzione e a quest’ultima verranno esclusivamente destinati dalla Stazione appaltante (cfr. capitolato art. 2 punto 3).

Infatti, il Capitolato, descrivendo l’oggetto dell’appalto, ha richiesto all’art. 1 la fornitura di dodici postazioni per la rilevazione automatica di infrazioni al Codice della strada per superamento dei limiti massimi di velocità e dodici postazioni per la rilevazione automatica di infrazioni commesse alle intersezioni regolate da semaforo, entrambe senza la presenza di agente accertatore, indicando per ciascuna il relativo posizionamento all’interno del territorio comunale.

8.2.7. Tali apparecchiature richieste dalla Stazione appaltante sono esclusivamente destinate, secondo le indicazioni della legge di gara, al rilevamento delle infrazioni, senza richiedere ulteriori funzioni, diverse da quelle per le quali le medesime apparecchiature sono omologate (quali, come ha sostenuto l’originaria ricorrente, la “creazione e gestione di black list e accertamento e sanzioni afferenti ad assicurazione scaduta, revisione scaduta, veicolo rubato, veicolo sottoposto a fermo amministrativo mediante connessione a banche esterne ed in modo automatico e massivo, non riferito ai soli veicoli sanzionati per eccesso di velocità o infrazioni semaforiche”); laddove queste ulteriori funzioni, indicate dal disciplinare all’art. 19.1. lettere h, d, e e f, saranno assolte solo dal software di gestione mediante elaborazione di dati acquisiti dalle telecamere (non utilizzate per la rilevazione delle violazioni stradali) già in uso all’Amministrazione.

8.2.8. Ne consegue che non è corretta la statuizione di prime cure secondo cui i dispositivi di rilevazione delle infrazioni stradali, oggetto del servizio, sarebbero utilizzati anche per la “funzione di rilevazione massiva (che) non è contemplata né ammessa per il sistema di accertamento delle infrazioni offerto da Velocar”.

Infatti, da nessun passaggio della legge di gara si evince che tali funzioni ulteriori (concernenti in particolare le “capacità di creazione/eliminazione/modifica di black-list associate a veicoli da ricercare, nonché le tipologie di alert generato a seguito dell’individuazione di detti veicoli”) vengano richieste in relazione all’utilizzo dei dispositivi approvati per la sola rilevazione delle infrazioni al Codice della strada, trattandosi invece di funzioni generate soltanto dal sistema gestionale centrale che provvede alla elaborazione dei dati acquisiti per il tramite delle telecamere già da tempo in uso al Comune di Padova (come è confermato nell’offerta di Velocar laddove si specifica che “Nella pagina principale viene visualizzato l’elenco delle blacklist, se presenti, censite in VSP”).

8.2.9. Le argomentazioni svolte dall’appellante sono confermate dalla nota depositata in atti del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile n. 6022 del 23 agosto 2021, ove si è chiarito:

a) che il predetto Ministero “è competente nella materia delle approvazioni e omologazioni dei diversi dispositivi e sistemi di regolazione e controllo della circolazione stradale ai sensi dell’art. 45 del Codice della Strada e dell’art. 192 del Regolamento di attuazione, e in particolare dell’approvazione dei dispositivi finalizzati all’accertamento automatico delle violazioni ai limiti di velocità di cui all’art. 142 del Codice della Strada”;

b) che “nell’ambito delle attività di approvazione di tali dispositivi sono valutate le caratteristiche tecniche e le funzioni svolte ai fini del rilevamento delle violazioni, al fine di garantire la regolarità della fase di accertamento”;

c) che “il software di gestione di tali funzioni è parte integrante della relativa approvazione nella misura in cui svolge una funzione essenziale nel processo di accertamento dell’infrazione al Codice della Strada”;

d) che, al contrario, i software di validazione da parte degli organi di polizia e di gestione dell’iter amministrativo delle verbalizzazioni delle violazioni rilevate dai suddetti dispositivi, dopo che gli organi di polizia le hanno convalidate, attinenti a fasi successive a quella dell’accertamento e commercializzati non solo dalle società titolari delle approvazioni dei dispositivi preposti all’accertamento delle violazioni, ma anche direttamente da terze parti che forniscono esclusivamente servizi di assistenza agli organi di polizia (nella gestione amministrativa delle attività di convalida e di verbalizzazione delle violazioni), esulano dalle competenze del Ministero e non rientrano nel perimetro dell’approvazione del dispositivo, in quanto tali software gestionali (come è appunto il software VSP della Velocar di cui si discute) “rappresentano soltanto un ausilio all’operatore dell’organo di polizia, del tutto complementare e non necessario ai fini dell’accertamento”, potendo essere comunque utilizzati nel rispetto delle norme vigenti e in particolare di quelle relative al trattamento dei dati personali, a esclusiva responsabilità dell’organo di polizia.

8.3. Tanto premesso, non possono trascurarsi le differenze tra le due fattispecie, quella oggetto di causa e quella decisa dal precedente richiamato dal Tribunale.

8.3.1. Infatti, in quel caso il Consiglio di Stato, alla luce del quadro normativo regolante la materia (richiamando precisamente: – l’art. 142 del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (Codice della Strada); – l’art. 192, comma 8, del d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 recante il Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada che delinea la procedura di omologazione e approvazione dei sistemi per l’accertamento e il rilevamento automatico delle violazioni alle norme di circolazione; – l’art. 345, commi 1 e 2, del citato d.P.R., relativo alle modalità di costruzione e alle finalità delle “apparecchiature destinate a controllare l’osservanza dei limiti di velocità”; – le indicazioni fornite a livello ministeriale sulla possibilità di adibire i sistemi di rilevazione automatica della velocità, senza obbligo di contestazione immediata, a funzioni ulteriori e, nello specifico, la Direttiva del Ministero dell’Interno del 21 luglio 2017, prot. 300/A5620/17/144/5/20/3 nell’Allegato denominato “Modalità di collocazione e uso dei dispositivi o mezzi tecnici di controllo finalizzati al rilevamento delle violazioni delle norme di comportamento di cui all’art. 142 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285”, Parte I “Dispositivi di misura della velocità”, Capitolo 6 “Precauzioni a tutela della riservatezza personale”; – il paragrafo 5.3. (“Utilizzo di dispositivi elettronici per la rilevazione di violazioni al Codice della strada”) del provvedimento dell’8 aprile 2010 del Garante per la protezione dei dati Personali) concludeva che, “a prescindere dalle modalità di funzionamento e dalle caratteristiche tecniche dei sistemi offerti dalle concorrenti”, era illegittima la stessa lex specialis di gara in quanto fissava un criterio di valutazione dell’offerta tecnica non pertinente all’oggetto del contratto, inducendo i concorrenti a formulare un’offerta non ammessa né consentita alla stregua della normativa vigente.

Si trattava allora di valutare la legittimità di un sistema di rilevazione che, anziché limitarsi al mero accertamento dell’eccesso di velocità, oggetto di gara, finiva in realtà, al fine di soddisfare le prescrizioni della lex specialis (la quale illegittimamente prevedeva il seguente criterio valutativo: sub B [“Confronto con altre banche dati”], articolato nei seguenti sub-criteri alternativi e relativi punteggi: – B.1. “Capacità di effettuare un confronto automatico fra le targhe presenti in “black list” (banche dati es. MCTC ecc. o targhe comunque segnalate) e tutti i veicoli transitati, a prescindere dal fatto che abbiano commesso infrazioni”, con attribuzione di 10 punti; – B.2. “Nel caso in cui i rilevatori di infrazioni non disponessero di tali funzionalità, le stesse potranno essere garantite anche mediante l’utilizzo di componenti aggiuntivi”, con assegnazione di 5 punti), “per registrare e utilizzare in modo massivo i dati e le immagini di tutti i veicoli circolanti nel tratto di strada sottoposto a controllo e non solo di quelli colti in infrazione”, finanche premiando quelle funzioni ulteriori “se assolte tramite un’unica apparecchiatura e non mediante l’utilizzo di componenti aggiuntive” (Cons. Stato, V, 501/2021 cit.).

La richiamata decisione dichiarava quindi illegittimi in parte qua il bando e il disciplinare, annullandoli limitatamente al criterio impugnato e disponendo la ripetizione della gara, atteso che “i rilevatori di velocità sono autorizzati, sulla base di prototipi approvati per il rilevamento di violazioni al codice della strada, esclusivamente per le relative funzioni e, per dare attuazione alla tutela della “riservatezza dell’utente” ex art. 345, d.P.R. 495/1992 cit., queste tecnologie devono essere limitate all’utilizzo strettamente necessario allo scopo perseguito, ossia accertare e contestare l’eccesso di velocità, al fine della irrogazione delle relative sanzioni, senza perciò poter compiere le contestate funzioni di rilevazione massiva dei veicoli in transito sul tratto di strada sottoposto a controllo”.

8.3.2. Ben diverse come sopra evidenziato sono le previsioni della lex specialis della procedura in questione e, di conseguenza, le caratteristiche di rilevamento delle infrazioni stradali offerto in gara da Velocar che a quelle prescrizioni si è conformato.

8.4. Quel che rileva in senso decisivo, conducendo a una opposta decisione rispetto alla sentenza appellata, è che nel presente caso l’apparecchiatura per l’accertamento delle violazioni non consente l’automatico confronto con banche dati esterne delle targhe di tutti i veicoli in transito né gestisce i dati di tutti i mezzi visionati dalle telecamere installate sulle postazioni in questione.

8.5. Ne consegue che la sentenza appellata, pur muovendo da un presupposto corretto (e cioè che sono ammessi solo i sistemi di rilevamento delle violazioni del codice della strada approvati e omologati dal Ministero), è pervenuta a conclusioni non condivisibili laddove ha ritenuto che le ulteriori funzioni aggiuntive (assolte unicamente dal software gestionale installato sul server della Polizia locale e mediante dispositivi già in uso all’Amministrazione) comportassero una rilevazione massiva e vietata di tutti i transiti sulla via interessata ad opera del dispositivo di rilevamento delle infrazioni stradali, solo per queste ultime debitamente omologato e approvato, in contrasto con la disciplina vigente in materia di tutela della riservatezza.

8.6. Di conseguenza, la precedente fattispecie non può essere decisa mediante una mera trasposizione dei principi affermati dalla richiamata decisione, perché in quel caso, come chiarito, era la legge di gara a prevedere illegittimamente l’analisi massiva e il controllo indifferenziato di tutti i veicoli in transito (e non solo di quelli in infrazione) per confrontarli con una black list di targhe presenti in banche dati esterne o comunque segnalate (ad esempio, per verificare la regolarità di pagamento bollo, assicurazione, obbligo di revisione) da parte del dispositivo di rilevamento delle infrazioni, laddove per la normativa di settore il controllo di tipo indiscriminato (id est di tutti i veicoli in transito e non solo di quelli in infrazione) ad opera di siffatte apparecchiature è vietato e non soltanto ‘sottoposto a regole puntuali e restrittive’.

8.7. Nello specifico, in quella decisione si spiegava infatti che: “a) gli apparecchi di rilevazione, pur potendo effettuare un continuo monitoraggio del traffico, memorizzano le immagini solo in caso di infrazione; b) salva la possibilità di utilizzo dei dati per fini giudiziari, le immagini rilevate sono fruibili solo per l’accertamento e la contestazione degli illeciti stradali; c) la registrazione continua del monitoraggio del traffico è conservata in forma di dati anonimi, senza possibilità di identificazione dei veicoli o delle persone e può essere disponibile, sempre attraverso dati anonimi, soltanto per studi o ricerche sul traffico; d) le risultanze fotografiche o le riprese video sono nella disponibilità e vengono trattate solo dal personale responsabile degli organi di polizia e dagli incaricati del trattamento e della gestione dei dati; e) le immagini sono conservate solo per il periodo di tempo strettamente necessario all’applicazione delle sanzioni e alla definizione dell’eventuale contenzioso; f) nella conservazione delle risultanze fotografiche o video sono adottati gli accorgimenti di sicurezza utili ad evitare l’accesso non autorizzato ai dati e alle immagini trattate” (Cons. Stato, n. 509 del 2021, cit.).

8.7.1. Nell’odierna fattispecie non è stato invece offerto alcun sistema di rilevamento delle infrazioni che consenta di identificare i soggetti in transito attraverso il confronto con banche dati esterne, non essendo a monte prevista dalla legge di gara (e, conseguentemente, neanche dall’offerta aggiudicataria che vi si è conformata) alcuna registrazione e/o gestione massiva e indifferenziata dei dati dei veicoli in transito, in violazione della normativa in materia di privacy e delle richiamate direttive ministeriali.

8.7.2. In altri termini, nel caso di specie non si ricava da alcun passaggio della legge di gara la richiesta di una funzionalità ulteriore che importi una lettura massiva e indifferenziata dei dati di tutti i veicoli in transito ad opera dei dispositivi di rilevamento delle infrazioni stradali: inoltre, quelli offerti in gara dall’aggiudicataria sono, come provato, omologati per le funzioni che andranno a svolgere, che è rimane unicamente quella di rilevazione delle violazioni stradali previste dal capitolato.

8.8. In conclusione, qui non ricorre né la premessa maggiore (i.e. che la legge di gara fosse illegittima) né la premessa minore (i.e. che fosse illegittimo il dispositivo offerto dall’aggiudicataria): al contrario, per quanto finora evidenziato, la legge di gara è legittima e il dispositivo offerto dall’appellante Velocar è conforme alle specifiche tecniche.

8.9. Sono, pertanto, infondate le doglianze articolate col ricorso di primo grado e con i motivi aggiunti sull’inammissibilità del dispositivo offerto da Velocar; per le medesime ragioni sopra esposte sono infondati i profili di doglianza interni ai motivi accolti dalla sentenza impugnata (influenti sul punteggio assegnato all’offerta aggiudicataria e relativi alla non conformità del dispositivo in parola al prototipo approvato).

9. Devono essere quindi esaminati i motivi di censura assorbiti dalla sentenza di primo grado e riproposti dall’appellata.

9.1. Al riguardo il Collegio qui rileva che sono fondate in via assorbente le doglianze articolate con il secondo motivo del ricorso introduttivo di primo grado con cui si è lamentata la violazione e la falsa applicazione dell’art. 95 del D.Lgs. n.50/2016 nonché l’eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione e dello sviamento, in relazione all’illegittimità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica in rapporto all’oggetto dell’appalto e dei conseguenti giudizi espressi dalla commissione con voto meramente numerico.

9.2. Infatti, i criteri individuati dal disciplinare per l’attribuzione dei punteggi discrezionali all’offerta tecnica hanno un contenuto solamente descrittivo e nessuno di essi individua i parametri in base ai quali, nell’ambito del confronto concorrenziale, un’offerta avrebbe dovuto essere ritenuta preferibile rispetto ad un’altra. In altre parole, essi indicano esclusivamente ciò che il concorrente avrebbe dovuto descrivere nella propria offerta, ma non i profili o i criteri (intesi come scala di valori) che avrebbe dovuto graduare le preferenze dei commissari, orientandone la discrezionalità, in relazione ai vari elementi delle offerte oggetto di valutazione; dal che l’apoditticità del punteggio meramente numerico.

9.3. In particolare, a titolo meramente esemplificativo, i criteri individuati con la lettera A dell’art. 19.2. (che pesano 12 punti sui 70 complessivamente attribuibili all’offerta tecnica) non forniscono alcuna indicazione con riferimento al peso dei sette profili individuati, non consentendo di comprendere se nella valutazione degli elementi raggruppati sotto tale criterio sia stata maggiormente considerata l’interfaccia utente o l’uso dei tasti funzione ovvero se entrambi sono stati considerati, e in che misura, incidenti nella valutazione degli elementi indicati nei punti successivi.

Analogamente, in relazione agli elementi di cui alla lettera I della ricordata previsione (che pesava 8 punti) non è dato comprendere quale delle sei categorie di veicolo ha avuto il maggior peso, se gli autocarri più grandi, e cioè quelli di massa superiore alle 12 tonnellate, o i più numerosi motocicli.

9.5. Pertanto, la commissione di gara, nella valutazione delle offerte, in assenza di predeterminati criteri preferenziali tra elementi da valutare contenuti nella lex specialis, avrebbe dovuto necessariamente corredare il voto numerico di una adeguata motivazione che consentisse di comprendere l’iter logico seguito nell’attribuzione di ciascun punteggio e quali elementi avevano indotto i commissari a preferire un’offerta all’altra; il che sarebbe stato ancor più necessario considerando l’esigua differenza di punteggio tra le due offerte in gara.

10. In conclusione, per le sopra esposte considerazioni, l’appello deve essere respinto, stante la fondatezza dei motivi riproposti ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. dall’appellata Ne-T By Telerete Nordest S.r.l. nei sensi su indicati, con assorbimento dei restanti profili di doglianza, a ciò conseguendo la conferma della sentenza di primo grado e delle relative statuizioni di annullamento dell’aggiudicazione impugnata con il ricorso introduttivo del giudizio, seppur con diversa motivazione.

11. Sussistono giusti motivi, in considerazione della complessità e particolarità delle questioni trattate, per disporre la compensazione tra le parti costituite delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, stante la fondatezza dei motivi di ricorso riproposti dall’appellata Ne-T By Telerete Nordest S.r.l. ex art. 101, comma 2, c.p.a. nei sensi indicati in parte motiva, confermando la sentenza appellata con diversa motivazione.

Compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

IL SEGRETARIO