Pubblicato il 13/12/2021

N. 12843/2021 REG.PROV.COLL.

N. 11308/2021 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11308 del 2021, proposto da
Consorzio Stabile Fenix Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Maria Bisceglia, Sara Pedace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Tomassetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Artemide, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva

– della delibera 178 del 27/09/21, comunicata il 6/10/21, con cui Trenitalia spa ha deliberato il ritiro dell’aggiudicazione già intervenuta in favore del qui ricorrente Consorzio Stabile Fenix scarl dell’appalto dei lavori di realizzazione di tettoie per un’area temporanea di deposito rifiuti presso l’IMCV AV di Roma San Lorenzo (CIG 860614712D – CUP D84D13000010005);

– della comunicazione di Trenitalia spa datata 27/09/21, di accompagnamento alla delibera 178 del 27/09/21, trasmessa il 6/10/21 con cui è preannunciato l’avvio del procedimento volto alla escussione della cauzione provvisoria;

– della comunicazione datata 22/10/21 con cui il Responsabile del procedimento di Trenitalia spa ha rigettato l’istanza di revoca in via di autotutela formulata dal Consorzio Stabile Fenix;

– della comunicazione datata 27/10/21 con cui Trenitalia spa, ufficio Direzione Amministrazione Finanza e Controllo, ha avviato la procedura di escussione della polizza, costituente cauzione provvisoria, invitando la Compagnia City Insurance e, per quanto di ragione, il Consorzio Fenix scarl al pagamento dell’importo (€. 3.919,34) garantito;

– di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e conseguente, parimenti lesivo;

nonché

della nuova aggiudicazione che medio tempore fosse intervenuta e, comunque, per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto laddove stipulato e con richiesta di subentro, ai sensi dell’art. 122 del CPA, nell’esecuzione dello stesso.

e per la condanna, in forma specifica,

della stazione appaltante a riaggiudicare l’appalto al Consorzio Stabile Fenix scarl

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 la dott.ssa Dalila Satullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

 

1. In data 14 luglio 2021 Trenitalia S.p.a. ha aggiudicato al Consorzio Stabile Fenix l’appalto avente ad oggetto i lavori di realizzazione di tettoie per un’area temporanea di deposito rifiuti presso l’IMCV AV di Roma San Lorenzo.

Con nota dell’8 settembre 2021 la stazione appaltante ha chiesto al consorzio aggiudicatario di produrre documentazione attestante la regolarità fiscale della consorziata Vitale One Costruzioni S.r.l. Ottemperando alla richiesta, il consorzio ha trasmesso alla stazione appaltante osservazioni e documenti.

In data 27 settembre 2021 la stazione appaltante ha ritirato l’aggiudicazione, atteso che dalla documentazione acquisita risulta che la società Vitale One Costruzioni S.r.l. non è in possesso del requisito della regolarità fiscale.

In data 22 ottobre 2021 la stazione appaltante ha rigettato l’istanza di autotutela presentata dal consorzio aggiudicatario.

Con ricorso tempestivamente proposto la ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendo in particolare:

ILLEGITTIMITA’ PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 80 DEL D.LGS. 50/16 – PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITA’ – CARENTE E/O OMESSA MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL DIRITTO DI DIFESA – CARENZA E/O OMESSA ISTRUTTORIA. Sotto tale profilo la ricorrente evidenzia che: l’aggiudicazione non avrebbe dovuto essere revocata in quanto la consorziata, al momento della presentazione della offerta, presentava il requisito della regolarità fiscale; l’amministrazione non ha dato conto delle osservazioni trasmesse dal consorzio aggiudicatario; l’amministrazione nel provvedimento di diniego di autotutela ha addotto, a fondamento del ritiro, una motivazione diversa da quella contenuta nel provvedimento.

ILLEGITTIMITA’ PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 80 DEL D.LGS. 50/16 – PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITA’ – CARENTE E/O OMESSA MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL DIRITTO DI DIFESA – CARENZA E/O OMESSA ISTRUTTORIA – ULTERIORE PROFILO. Il provvedimento di ritiro è illegittimo in quanto alla data della presentazione della domanda sussisteva il requisito della regolarità fiscale e l’ulteriore pendenza, che ha determinato il ritiro dell’aggiudicazione, è stata conosciuta in un momento successivo ed è stata immediatamente regolarizzata mediante rateizzo.

ILLEGITTIMITA’ PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 80 DEL D.LGS. 50/16 – PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITA’ – CARENTE E/O OMESSA MOTIVAZIONE – CARENZA E/O OMESSA ISTRUTTORIA – ULTERIORE PROFILO. È illegittima la richiesta di incameramento della cauzione provvisoria, non sussistendo alcuno dei presupposti previsti, atteso che la ricorrente ha rilasciato dichiarazioni veritiere ed era in possesso dei requisiti dichiarati.

ILLEGITTIMITA’ PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 80 DEL D.LGS. 50/16 – PER VIOLAZIONE ART. 48 DEL D.LGS. 50/16 – PER VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITA’ – CARENTE E/O OMESSA MOTIVAZIONE – CARENZA E/O OMESSA ISTRUTTORIA – ULTERIORE PROFILO. Ove si ritenesse che il requisito della regolarità fiscale dovesse permanere per tutta la procedura, la stazione appaltante dovrebbe comunque consentire la sostituzione della consorziata, essendosi in presenza di un sopravvenuto difetto del requisito.

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, contestando in fatto e in diritto e chiedendo il rigetto del ricorso.

2. Il ricorso è infondato e va pertanto rigettato.

2.1. Il primo ed il secondo motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente essendo fondati su analoghe argomentazioni.

Si evidenzia al riguardo che per costante giurisprudenza “Nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (v. tra le altre, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2021, n. 386).

Nel caso in esame, come riconosciuto anche dal consorzio ricorrente, la Vitale One Costruzioni S.r.l. non ha mantenuto il requisito della regolarità fiscale per tutta la durata della gara, essendo decaduta dalla definizione agevolata controversie tributarie n. 484/2019 ed avendo provveduto alla regolarizzazione mediante rateizzazione solo nell’agosto 2021, nel corso della procedura di gara (non è contestato che l’irregolarità fiscale che ha determinato l’atto di ritiro, integrasse una irregolarità grave ai sensi dell’art. 80 comma 4 D.lgs. n. 50/2016).

La successiva rateizzazione non sana l’irregolarità riscontrata, atteso che trattasi di atto volontario del contribuente e che la regolarità fiscale può ritenersi sussistente solo qualora l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima del decorso del termine per la presentazione delle offerte (v. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1754; Tar Lazio – Roma, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 226; Cons. Stato, Ad. Pl., 20 agosto 2013, n. 20).

Non coglie nel segno neanche la censura secondo la quale la stazione appaltante avrebbe modificato la motivazione posta a fondamento del ritiro, atteso che nell’atto del 27 settembre 2021 avrebbe fatto riferimento all’assenza del requisito al momento della presentazione dell’offerta, mentre nell’atto del 22 ottobre 2021 alla mancanza di continuità nel possesso del requisito.

Al riguardo si evidenzia infatti che nell’atto di ritiro del 27 settembre 2021 la stazione appaltante ha affermato che la consorziata “non è in possesso del requisito di regolarità fiscale”, senza alcun riferimento temporale alla data di presentazione della domanda: nessuna diversità di motivazione è quindi ravvisabile rispetto al contenuto dell’atto di rigetto dell’istanza di autotutela del 22 ottobre 2021, nel quale si specifica solamente che la consorziata non ha mantenuto continuativamente il possesso del requisito durante lo svolgimento della gara.

2.2. Con riferimento al terzo motivo di ricorso, il collegio ritiene che la legittimità dell’atto di ritiro dell’aggiudicazione giustifica l’incameramento della cauzione provvisoria, trattandosi di conseguenza automatica della mancanza dei requisiti dichiarati (v. sul punto Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6148, anche con riferimento al nuovo codice dei contratti pubblici).

2.3. Anche il quarto motivo di ricorso, con cui la ricorrente contesta la mancata autorizzazione alla sostituzione della consorziata Vitale One Costruzioni S.r.l., è infondato.

Si osserva al riguardo che la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2021, ha affermato che l’art. 48 D.lgs. n. 50/2016 (applicabile per espressa previsione del comma 19 bis anche ai consorzi stabili di cui all’art. 45 comma 2 lett. c)) consente la sostituzione in fase di gara solo nelle ipotesi di modifiche soggettive previste ai commi 17, 18 e 19; di contro, in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/2016, la sostituzione è possibile solo ove la predetta perdita si sia verificata in fase di esecuzione.

Nel caso in esame la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/2016 si è verificata nella fase di gara e quindi, alla luce del principio sopra esposto, non è possibile la sostituzione della consorziata.

Il collegio è invero consapevole che con ordinanza n. 6959/2021 la V sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’adunanza plenaria la questione “se sia possibile interpretare l’art. 48 commi 17, 18 e 19 ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in caso di gara”. Tuttavia in attesa della pronuncia, il collegio ritiene non vi sia ragione per discostarsi dai principi fissati dall’adunanza plenaria n. 10/2021.

3. In considerazione dell’esito del giudizio, la ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali che si liquidano, in considerazione del valore della controversia e dell’attività processuale svolta, nella somma di euro 2.000,00 a titolo di compensi professionali, oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore della resistente della somma di euro 2.000,00 a titolo di spese processuali, oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO