Il ricorrente e soccombente in I grado ([SSS]) appella la sentenza del TAR.

Sul motivo di appello relativo alla carenza di requisiti del progettista indicato dall’aggiudicataria.

6. Con il primo motivo, l’appellante Consorzio deduce l’ingiustizia della sentenza …; in particolare, per la categoria D.05 “Impianti per la provvista, condotta, distribuzione d’acqua” (richiesta dal punto II.2.4.4 del bando di gara) la società di progettazione avrebbe presentato certificati di esecuzione ricadenti nella categoria D.04 (cfr. Tabella Z-1 rubricata «Categorie delle opere – parametro del grado di complessità – classificazione dei servizi e corrispondenze», allegata al D.M. 17 giugno 2016, adottato in attuazione dell’art. 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50). Ne conseguirebbe che la [ppp] S.p.A. (mandante del RTP indicato da [III]) sarebbe sprovvista dei requisiti di cui al punto III.1.3.3 del bando di gara e che [III] avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. …

6.1. Il motivo è infondato.

6.2. Secondo la prescrizione di cui al punto III.1.3.3 del bando di gara, il progettista doveva dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica rappresentato dall’aver espletato «negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, […] servizi di ingegneria e di architettura relativi ai lavori che il concorrente intende eseguire, per un importo pari ad almeno 1 volta l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, con riguardo ad ognuna delle categorie ed ID considerate (cfr. paragrafo II.2.4.4)» e almeno due servizi per ogni categoria di opere di progettazione «per un importo non inferiore a 0,40 volte l’importo dei lavori stimato cui si riferisce la prestazione», in particolare per la prestazione relativa alla categoria D.05 (di cui alla Tabella Z-1 «Categorie delle opere – Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi e corrispondenze», allegata al decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016).

6.3. Il decreto ministeriale distingue la vecchia categoria VIII di cui alla legge n. 143 del 1949 nelle due nuove categorie D.04 e D.05, (cfr. la Tabella Z-1 “Categorie delle opere – Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi e corrispondenze”, allegata al decreto ministeriale), le quali si differenziano per il grado di complessità dei lavori: nella categoria D.04 (alla quale è attribuita un grado di complessità pari a 0,65) rientrano i lavori di: «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua, improntate a grande semplicità – Fognature urbane improntate a grande semplicità – Condotte subacquee in genere, metanodotti e gasdotti, di tipo ordinario»; nella categoria D.05 (grado di complessità pari a 0,80) rientrano gli «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua – Fognature urbane – Condotte subacquee in genere, metanodotti e gasdotti, con problemi tecnici di tipo speciale».

6.4. Peraltro, entrambe le predette categorie rientrano nella più generale categoria dei lavori di “Idraulica” aventi ad oggetto “Acquedotti e fognature”. Per cui – come correttamente precisato nel chiarimento emanato dalla stazione appaltante nel corso del procedimento – «per la categoria richiesta D.05, non essendoci corrispondenza con il vecchio Decreto (L. 143/49) è possibile utilizzare servizi certificati, svolti antecedentemente all’entrata in vigore del D.M. 17.06.2016, in classe/categoria VIII». Spetta quindi alla stazione appaltante la valutazione in concreto dei lavori certificati al fine di stabilire se questi siano idonei a dimostrare il possesso del requisito richiesto (valutazione effettuata nel caso di specie e non efficacemente contestata dall’appellante).

Sui motivi di appello relativi all’offerta dell’aggiudicatario e alla sostenibilità del PEF.

7. Con il secondo e il terzo motivo (pp. 4-11 dell’appello), il Consorzio impugna i capi di sentenza con i quali il primo giudice ha respinto le censure di inadeguatezza dell’analisi trasportistica presentata dall’aggiudicataria [III] e la inattendibilità degli assunti economici posti a base della redazione del piano economico-finanziario (PEF), del piano finanziario regolatorio (PFR) e delle elaborazioni economico-finanziarie condotte per la determinazione degli elementi di cui alla lettera B), paragrafo F), del punto “E) offerta economica” della lettera di invito (da ritenersi, quindi, anch’essi inaffidabili sotto il profilo economico finanziario).

… 7.2. L’appellante lamenta che l’analisi trasportistica presentata da [III] si baserebbe su una prospettiva che non terrebbe conto della rapida e mutevole innovazione tecnologica, della evoluzione normativa di settore, della maggiore sensibilità ambientale, della trasformazione urbanistica e socio-comportamentale registratasi negli ultimi anni. Dal che l’inidoneità della proposta a quantificare le possibili modificazioni future della domanda di trasporto per effetto di elementi “esterni” che, al momento dell’elaborazione dell’analisi trasportistica, non sono prevedibili.

7.3. In particolare, l’appellante ripropone la censura secondo la quale il PEF predisposto dall’aggiudicataria, sulla base dell’analisi trasportistica presentata in gara, comporterebbe un’insufficienza dei flussi di cassa e dunque l’assunzione di un sensibile rischio in capo al concedente, incompatibile con il principio del trasferimento del rischio operativo sancito dall’art. 165 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

7.4. Sottolinea, inoltre, come la legge di gara imponeva ai concorrenti la redazione di un’analisi trasportistica sviluppata su tre diversi scenari di traffico: lo scenario BASE (scenario intermedio), lo scenario DOWNSIDE (il limite inferiore) e UPSIDE (il limite superiore). Tuttavia, a prescindere dallo scenario opzionato dai concorrenti, il PEF offerto avrebbe dovuto dimostrare in ogni caso la sostenibilità economica della proposta e dell’offerta in tutte le ipotesi di livello di traffico contemplato nell’analisi trasportistica offerta, ossia dimostrare di poter restare in equilibrio anche se dovessero realizzarsi livelli di traffico inferiori rispetto a quelli ipotizzati nel PEF. Considerato che lo scenario di traffico posto a base del PEF di [III] è vincolante per l’offerente e che l’aggiudicataria ha adottato lo scenario UPSIDE (ossia quello in cui si prevedono i flussi di traffico più elevati) come quello maggiormente probabile, il piano e l’offerta di [III] non darebbero alcuna garanzia formale per il caso in cui le ottimistiche previsioni di traffico si dovessero rivelare inattendibili o dovessero verificarsi eventi (quali la rapida innovazione tecnologica, l’evoluzione normativa del settore o la maggiore sensibilità ambientale) che modificherebbero profondamente lo scenario ipotizzato.

7.5. L’appellante Consorzio ritiene che nella concessione il rapporto non sia limitato a due soggetti (il concedente e il concessionario) ma si estenda anche ai fruitori del servizio, ossia al pubblico, per cui – dovendosi tenere conto degli interessi anche dei destinatari del servizio – il Ministero avrebbe dovuto verificare l’effettiva tenuta economico-finanziaria del rapporto concessorio e l’equa distribuzione del rischio a carico del concessionario, al fine di evitare che le conseguenze negative derivanti dalla mancata realizzazione delle più favorevoli ipotesi assunte dal concessionario finiscano per gravare sul pubblico che usufruisce del servizio. La concreta sostenibilità del PEF costituirebbe, quindi, un elemento essenziale perché non si ingeneri la traslazione di rischio sulla utenza o sul concedente.

7.6. Infine, l’appellante contesta la sentenza nella parte in cui non ha tenuto conto che il Consorzio ha dimostrato il disequilibrio economico cui andrebbe incontro il PEF di [III] nel caso in cui il traffico reale dovesse divergere da quello dalla medesima ipotizzato nello scenario messo a base del PEF. Le deduzioni dell’appellante dimostrerebbero proprio l’insostenibilità dell’offerta di [III].

8. I motivi, che per la loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

8.1. Le censure investono anzitutto la attendibilità degli scenari di traffico formulati da [III] in alternativa a quello di riferimento proposto nella lex specialis, e in particolare dello scenario denominato Upside (che ipotizza il maggior incremento di traffico dal 2021 in avanti) che ha costituito la base per il PEF di [III]. Piano, di cui pertanto si contesta la sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario (il Consorzio [SSS] su tutti i punti sinteticamente esposti ha depositato una relazione tecnica di due consulenti di parte nella quale si criticano le soluzioni assunte da [III] e si esamina la sostenibilità del PEF giungendo alla conclusione che l’unico scenario di traffico compatibile con l’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio è quello denominato Downside).

8.2. L’esame deve prendere le mosse dalla funzione che assume il piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi. Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concessione, sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. cit. [si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario], che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

8.4. In questo quadro, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.

Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.

8.5. La ricostruzione delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, ed ivi ulteriori precedenti conformi) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n.4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).

8.6. Ciò premesso, deve essere ulteriormente ribadito che le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

8.7. Ipotesi che nel caso di specie non ricorrono. Ciò si desume, in particolare, dalla motivazione che sorregge il giudizio conclusivo della commissione di gara (complessivamente ricostruibile sulla base dei verbali n. 20 del 12 ottobre 2020 e n. 24 del 16 novembre 2020 e dei relativi allegati), la quale esamina in maniera puntuale le condizioni economiche e finanziarie della proposta formulata dall’aggiudicataria nei diversi scenari di traffico (cfr. l’allegato 2 al verbale n. 24 del 16 novembre 2020, che esplicita le valutazioni della commissione sulla congruità dell’offerta economica di [III] S.p.a.), concordando in linea generale sulla metodologia dell’analisi trasportistica adottata da [III], prudenzialmente integrandola con l’inclusione anche degli oneri integrativi che gli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione pongono a carico del concessionario.

8.8. Come anticipato, le critiche rivolte dal Consorzio (anche attraverso il citato parere del consulente di parte) non appaiono idonee a inficiare il positivo giudizio espresso dalla commissione di gara, quantomeno sul piano della manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà (oppure della erroneità dei presupposti di fatto, inverosimili o falsi). Giudizio supportato, anzitutto, con riferimento alle previsioni contenute nella convenzione di concessione, al punto 13.4, secondo cui «[i]l rischio traffico è posto a carico del Concessionario sulla base della stima risultante dall’offerta presentata dal medesimo in sede di gara […]. L’eventuale riduzione degli effettivi volumi di traffico rispetto alle previsioni riportate nel PEF/PFR presentato in sede di gara dal Concessionario non darà diritto ad alcuna revisione del PEF/PFR. Pertanto, in occasione degli aggiornamenti e/o revisioni del PFR disciplinati dal presente articolo e per tutta la durata della concessione, dovranno essere sempre riportati nel PFR di competenza del Concessionario i medesimi volumi di traffico pagante offerti in sede di gara». Il che significa che i costi economici e finanziari derivanti dal fallimento delle ipotesi di scenari di traffico a base del PEF rimangono a carico del concessionario, senza alcuna possibilità che ricadano sul concedente (in particolare per quel che concerne il pagamento degli oneri integrativi di cui agli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione).

In altri termini, l’assunzione del rischio di traffico in capo al concessionario ha come conseguenza che la mancata realizzazione delle ipotesi sui flussi di traffico nel periodo di durata della concessione non incide sugli obblighi anche finanziari nei confronti del concedente (ferma restando la possibile risoluzione in caso di inadempimento: v. art. 10 dello schema di convenzione per il caso di mancato versamento degli oneri integrativi).

8.8. In secondo luogo, le doglianze dell’appellante si basano (anch’esse) su ipotesi di scenari e valutazioni incerte, finendo quindi per realizzare quel risultato che la tesi sulla insindacabilità delle valutazioni riservate vuole invece evitare: ossia quello di semplicemente sostituire la valutazione dell’amministrazione con quella di terzi (compreso il giudice amministrativo, per come è costruito il sistema di tutela).

8.9. In conclusione, il secondo e il terzo motivo vanno integralmente respinti in quanto infondati.

Conclusioni.

12. In conclusione, l’appello principale va integralmente rigettato. …