Pubblicato il 31/01/2023

N. 01064/2023REG.PROV.COLL.

N. 06884/2022 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6884 del 2022, proposto da
Comune di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Prete, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Unione Avvocati Enti Pubblici, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Massimo Ciullo, Giuseppe Lullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 00943/2022, resa tra le parti.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2022 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Petruzzi su delega di Sticchi Damiani, Prete, Ciullo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. La originaria ricorrente, avvocato interno del Comune di Taranto, impugnava dinanzi al TAR Lecce la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Taranto del 20.2.2020, n. 42, in particolare laddove si è incaricato il Dirigente della Direzione Affari Generali di valutare “l’opportunità e la convenienza economica di destinare uno o più avvocati dell’Ente presso le direzioni, secondo le più efficaci modalità organizzative, per lo svolgimento delle attività precontenziose connesse alla riscossione, anche coattiva, delle entrate comunali al fine di rendere più efficace la realizzazione, nonché, in relazione alla gestione del contenzioso delle varie discipline (civile, penale, amministrativo, tributario, del lavoro) di operare le valutazioni necessarie per l’eventuale esternalizzazione di una o più branche del contenzioso dell’Ente”.

Successivamente veniva altresì indetta, con determinazione dirigenziale in data 29 luglio 2021, la gara per l’affidamento dei servizi legali del contenzioso amministrativo. Anche tale provvedimento formava oggetto di gravame mediante atto di motivi aggiunti.

In altre parole con la suddetta deliberazione la stessa amministrazione comunale, data la carenza di organico della avvocatura interna (due avvocati erano appena andati in pensione), decideva di esternalizzare alcuni settori dello stesso servizio legale (soprattutto appalti e ambiente nel settore amministrativo) attraverso gara per la selezione di due legali esperti del libero foro. Allo stesso tempo gli avvocati interni si sarebbero in prevalenza dedicati alle attività precontenziose e consulenziali nonché al contenzioso nel settore civile.

Il ricorso di primo grado si basava essenzialmente sul ritenuto sostanziale demansionamento subito.

2. Il TAR Lecce accoglieva le ragioni della ricorrente in quanto la delibera comunale sarebbe stata affetta da grave deficit motivazionale ed istruttorio. Soprattutto, non sarebbe stata effettuata una accurata analisi dei carichi di lavoro esistenti e della conseguente impossibilità, per gli avvocati interni, di farvi fronte. Difettava altresì una puntuale analisi costi benefici tra le varie alternative possibili.

3. La sentenza di primo grado veniva appellata sia perché il giudice di primo grado avrebbe sconfinato nella discrezionalità amministrativa della PA in materia organizzativa, sia per non avere tenuto conto dello ius variandi in materia di mansioni da assegnare ai propri dipendenti. Questi in particolare i motivi di appello:

3.1. Error in iudicando per erronea qualificazione degli atti di macro-organizzazione;

3.2. Error in iudicando per travalicamento dei limiti del sindacato estrinseco di legalità.

4. Si costituiva in giudizio l’originaria ricorrente in primo grado per chiedere il rigetto del gravame. Si costituiva altresì, per sostenere le ragioni della odierna appellata, l’Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici (UNAEP).

5. Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2022 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso, e una volta ritenuto di poter affrontare congiuntamente entrambi i motivi di appello data la loro intima connessione, l’appello del Comune di Taranto si rivela fondato sulla base delle seguenti considerazioni:

6.1. Come affermato da questa stessa sezione nella sentenza n. 5143 del 3 settembre 2018, la avvocatura comunale rientra tra gli uffici dell’ente e, come tale, risulta soggetta alla lata ed ampia discrezionalità organizzativa degli organi di indirizzo politico deputati alla demarcazione delle linee fondamentali della stessa struttura amministrativa. Di conseguenza l’obbligo di motivazione circa le ragioni di simili scelte organizzative ne risulta fortemente attenuato (in quel caso si trattava addirittura di eliminazione della avvocatura comunale, laddove nel caso di specie si tratta al limite di ridimensionamento o meglio di rimodulazione delle relative funzioni). La citata decisione ha in particolare affermato che:

“la determinazione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici pubblici (con l’individuazione di quelli di maggiore rilevanza, dei modi di conferimento della relativa titolarità e di determinazione delle dotazioni organiche complessive) è rimessa – sulla base di “principi generali” fissati dalla legge – a ciascuna amministrazione pubblica, che vi provvedere mediante “atti organizzativi” (cfr. artt. 2 e 5 d. lgs. n. 165/2001), complessivamente ispirati a criteri di funzionalità, flessibilità, trasparenza ed imparzialità, idonei a tradurre e compendiare, in prospettiva programmatica, i principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità (art. 97 Cost.) e a perseguire la complessiva efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990).

Sebbene non sia revocabile in dubbio che siffatti “atti organizzativi” rientrino pienamente nel novero del provvedimenti amministrativi e siano, in quanto tali, soggetti al relativo statuto (che ne impone la complessiva verifica di legittimità, la soggezione alle norme sulla competenza, il rispetto dei canoni di ragionevolezza, la garanzia di imparzialità e ne legittima il corrispondente sindacato giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, anche in punto di adeguatezza delle premesse istruttorie e di idoneità giustificativa sul piano motivazionale: cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3728), è vero, tuttavia, che gli ampi margini della scolpita logica di auto organizzazione postulano ed impongono, per tradizionale e consolidato intendimento, il riconoscimento di una lata discrezionalità programmatica.

La conclusione discende, del resto, dal rilievo che – pur essendo anche l’attività amministrativa organizzativa assoggettata al principio di legalità (art. 97 Cost., nella parte in cui postula una base legale ad ogni attribuzione competenziale) – i relativi procedimenti (di matrice caratteristicamente infrastrutturale o interna o programmatoria) non sono destinati ad incidere, se non in via mediata, sulle posizioni soggettive dei consociati, in quanto destinatari dell’azione amministrativa: a livello macroorganizzativo, l’amministrazione non entra in relazione diretta con i titolari di situazioni giuridiche soggettive, ma crea soltanto presupposti alla instaurazione di rapporti giuridicamente rilevanti con tali soggetti. Ne risulta corrispondentemente attutito (se pur non eliso, non trattandosi propriamente di autonomia) il profilo garantistico del momento giustificativo, che legittima – come tale – un sindacato limitato al travisamento del fatto o al manifesto eccesso di potere.

Si dovrà cioè osservare che sussiste, nella adozione dei provvedimenti in questione, una discrezionalità che, per un verso – non strutturandosi in termini di confronto comparativo di posizioni e di interessi pubblici e privati, nella logica della determinazione conclusiva dei procedimenti ad efficacia esterna – ridimensiona, pur senza elidere, l’intensità dell’onere motivazionale e, per altro e consequenziale verso, limita il sindacato giudiziale alle ipotesi di conclamata ed evidente abnormità.

A livello di enti locali, gli esposti principi hanno trovato conferma positiva a partire dalla legge n. 127 del 1997 che, nel modificare l’art. 51 della legge n. 142 del 1990, ha cambiato la competenza ad adottare il regolamento degli uffici e dei servizi, attribuendolo (unico, non a caso, fra tutti i regolamenti) alla Giunta, proprio per porre in evidenza che la organizzazione degli uffici degli enti locali è vicenda intrinsecamente collegata con il potere operativo.

In siffatto contesto, anche l’Avvocatura Comunale, malgrado le consistenti guarentigie rivenienti dalla legge professionale in relazione alla qualificata attività dispiegata, rappresenta a tutti gli effetti un ufficio comunale e, come tale, è soggetto al generale potere di auto-regolamentazione dell’ente”;

6.2. Sempre in tema di potere organizzativo degli enti locali e connesso obbligo di motivazione in relazione alle modifiche degli uffici interni dell’ente stesso, si veda altresì la decisione di questa stessa sezione n. 2607 del 14 maggio 2013 secondo cui, in estrema sintesi: gli atti amministrativi attraverso i quali vengono organizzati gli uffici si ispirano (rendendoli conoscibili) a principi di non manifesta illogicità o incongruità dell’assetto in concreto prescelto. In relazione a tali principi va commisurato il “quantum” di motivazione esigibile, motivazione che deve ritenersi imposta all’amministrazione in funzione dell’esigenza di esplicitare congruità e non irragionevolezza delle scelte operate e dei modelli organizzatori adottati: in questa direzione, pertanto, se è vero che gli atti in questione non si sottraggono, per loro natura, all’obbligo di recare un apparato motivazionale, è però sufficiente che tale obbligo motivazionale abbia una latitudine tale da far comprendere come logico e congruente il nuovo assetto organizzativo introdotto e che, senza inutili appesantimenti, l’obbligo medesimo sia assolto in modo sintetico ed apprezzabile dal giudice anche “ab externo”;

6.3. Alla luce delle due citate decisioni occorre dunque apprezzare: a) se la giustificazione concreta circa le scelte dell’amministrazione comunale, seppure non direttamente “ricavabile” dal provvedimento impugnato, sia comunque “ricostruibile” sulla base del complessivo assetto organizzativo e ordinamentale dell’ente; b) se le scelte medesime, sulla base delle censure specificamente sollevate da parte dell’odierna appellata, siano affette o meno da manifesta abnormità o manifesta irragionevolezza ed incongruità delle sottese valutazioni;

6.4. Quanto al profilo sub a) [giustificazioni anche ab externo ricavabili] si consideri:

6.4.1. La progressiva riduzione del numero di avvocati comunali a disposizione, accompagnata da un aumento del contenzioso più in generale, che già da tempo aveva determinato il crescente ricorso ad avvocati esterni ossia del libero foro (circostanza questa chiaramente emersa sin dalla deliberazione della Giunta comunale n. 98 del 18 aprile 2018). Di qui la correlata esigenza di ottimizzare le spese relative agli avvocati “esterni” proprio attraverso un sistema concorrenziale e competitivo quale quello delle pubbliche gare;

6.4.2. La parallela indisponibilità degli avvocati interni a patrocinare alcune controversie, seppure per alcune cause e per motivi contingenti, circostanza questa comunque confermata dalla stessa difesa della parte appellata (cfr. pagg. 30 e 31 della memoria in data 18 settembre 2022). Anche tali dati non costituiscono motivazione ex post ma giustificazione ab externo, secondo le coordinate sopra indicate;

6.4.3. Il correlato risparmio ottenibile che ben può essere dedotto dalla documentazione istruttoria versata agli atti del giudizio di primo grado (cui la originaria ricorrente ha avuto peraltro accesso in data 5 marzo 2021) e dalla quale emerge che la spesa per il contenzioso affidato ad avvocati esterni nel 2020, rispetto al 2019, è aumentata di quasi 70 mila euro (correlativamente, anche il numero di incarichi da 31 a 35). Lo svolgimento di future gare, in tale ambiti, dovrebbe dunque comportare l’anelato abbattimento delle necessarie risorse finanziarie in ragione, ossia, delle pressoché automatiche economie di scala che l’affidamento stesso comporterebbe. Come correttamente evidenziato dalla difesa di parte appellante, infatti: a) il contenzioso amministrativo, in virtù del ribasso che verrà offerto in sede di gara, sarà affidato ad un prezzo inferiore ai costi di esternalizzazione sostenuti nell’ultimo anno dall’Ente (pari ad oltre 95 mila euro); b) la fissazione di un prezzo unitario per il contenzioso amministrativo stimato per i prossimi due anni, inoltre, scongiurerà un ulteriore aumento dei costi per gli affidamenti diretti all’esterno (come avvenuto negli ultimi anni). Trattasi anche in questo caso – come già anticipato – non di motivazione postuma ma di giustificazione ab externo ricavabile da atti interni al procedimento – o comunque registrabili dal complessivo assetto organizzativo e ordinamentale dell’ente – che hanno poi condotto alla adozione della contestata deliberazione comunale;

6.4.4. Entrambi i profili sopra evidenziati (punti 6.4.1. e 6.4.3.) risultano peraltro ben presenti nella legge di gara (quella ossia bandita successivamente alla delibera n. 42 del 2020 originariamente gravata) nella parte in cui si afferma all’art. 2 del Capitolato d’oneri che: “La presente procedura persegue i seguenti obiettivi:

a) migliorare la qualità nella gestione del contenzioso in termini di efficienza ed efficacia della prestazione resa considerando, in particolare, i carichi di lavoro della civica avvocatura;

b) ridurre i costi complessivi in termini di incidenza del costo del contenzioso in ragione delle economie di scala che l’affidamento comporta”;

6.4.5. Ne consegue da quanto detto che la lamentata “inesistenza dell’istruttoria” (cfr. pag. 9 della memoria UNAEP del 7 novembre 2022) e della connessa motivazione non possono dirsi agevolmente rinvenibili nel caso di specie;

6.5. Quanto al profilo sub b) [eventuali profili di manifesta irragionevolezza in capo alle scelte organizzative operate dall’ente] osserva il collegio che:

6.5.1. Le scelte della amministrazione comunale vengono contestate:

– in modo generico. Si vedano in tal senso le affermazioni secondo cui: “tale opzione” non sarebbe stata “motivata né preceduta da un’istruttoria volta a estrinsecare i motivi della scelta” (pag. 16 memoria in data 18 settembre 2022); gli “atti impugnati” manifestano una “loro … irragionevolezza, sproporzionalità, illogicità, totale mancanza di motivazione ed assoluta carenza di istruttoria” (pag. 16 citata memoria);

– senza che si riscontri la benché minima dimostrazione in tal senso. Si vedano le affermazioni di parte appellata secondo cui: “Il contenzioso amministrativo è in costante diminuzione” (pag. 27 citata memoria in data 18 settembre 2022); “I dati di aumento delle spese per gli incarichi esterni di diritto amministrativo sono irrilevanti in quanto 1) un incremento di 20.000 € da un anno all’altro per un Comune come quello di Taranto non ha alcun peso ponderale” (pagg. 28-29 memoria in data 18 settembre 2022); “Non si è dimostrato in alcun modo che gli incarichi all’esterno non potessero essere gestiti dall’Avvocatura interna o addirittura assumendo un altro Professionista. Anzi i dati prodotti … dimostrano l’esatto contrario e cioè che non c’era bisogno né di esternalizzare l’intera branca del diritto ammnistrativo” (pag. 29 della memoria in data 18 settembre 2022, ove non sono riportati né altrimenti indicati tali “dati”);

6.5.2. Quanto poi alla ritenuta “antieconomicità dell’esternalizzazione”, una tale evenienza (mancato risparmio da simili opzioni organizzative) non è stata altrimenti dimostrata, attraverso più serie e circostanziate allegazioni, dalla difesa della ricorrente in primo grado la quale si è piuttosto limitata a rilevare che: “è previsto per il solo contenzioso amministrativo (per 12 mesi) un importo di € 96.379,06 oltre iva e cap (e quindi € 122.285,75) che saranno da aggiungersi agli stipendi degli avvocati interni nonché agli eventuali compensi da riconoscersi ad altri Professionisti esterni che per determinate precipue occasioni potrebbero essere incaricati nonostante la convenzione prevista per l’esternalizzazione” (affermazioni queste contenute alla pag. 33 della memoria del 18 settembre 2022 e non altrimenti suffragate da un sia pur minimo principio di prova); “l’attuale compagine (costituita dalla ricorrente e la Collega) svolgono da sole l’intero contenzioso amministrativo … la gestione del contenzioso degli ultimi due anni (a fronte dell’irrilevanza dei numeri per il 2019-2020) dimostra come il risparmio si sia concretizzato proprio affidandosi all’Avvocatura civica e di certo” (pagg. 34 e 35 memoria in data 18 settembre 2022). Analoghe se non proprio identiche considerazioni si rinvengono altresì nella memoria UNAEP del 17 settembre 2022;

6.5.3. Risulta anzi vero il contrario, a tale proposito, ove soltanto si consideri che l’importo dell’appalto per i due lotti del contenzioso amministrativo è pressoché pari (96 mila euro) alla spesa sostenuta per tale settore nel 2020. Con la precisazione che questo è l’importo a base d’asta e su di esso verrà presumibilmente praticato uno sconto derivante dalle offerte presentate con conseguente risparmio, in termini finanziari, rispetto alla precedente gestione;

6.6. In conclusione, l’operato della appellante amministrazione comunale risulta legittimo e comunque scevro da vizi di manifesta illogicità o incongruenza.

Di qui l’infondatezza della tesi secondo cui non vi sarebbero ragioni giustificative, sul piano dell’opportunità tecnica ed economica, alla base di simili scelte (cfr. pag. 9 della memoria UNAEP del 7 novembre 2022).

Del resto, come già anticipato il ruolo della avvocatura comunale non viene soppresso né del tutto esautorato ma, al più, viene fatto oggetto di rimodulazione sul piano degli assetti organizzativi e funzionali [come si evince dall’allegato B (“Macrostruttura Organizzativa”) alla gravata delibera n. 42 del 2020]. Né ancora la stessa originaria ricorrente è mai stata assegnata ad altro ufficio interno della stessa amministrazione comunale.

A ciò si aggiunga che le funzioni consulenziali e di supporto giuridico amministrativo (prevalentemente nei confronti degli uffici interni) ben possono rientrare tra i compiti istituzionali dell’avvocatura stessa: si veda in tal senso il CCNL 31 marzo 1999 che prevede, tra le mansioni cui adibire il personale della Categoria D (ove sono espressamente annoverabili figure specialistiche come gli avvocati), proprio la “attività di analisi, studio e ricerca”.

Ancora a tale riguardo (assegnazione di funzioni prevalentemente consulenziali nel settore giuridico-amministrativo) la difesa di parte appellata si limita ad affermare che si assisterebbe in tal caso ad un generico “depauperamento professionale” dell’interessata (pag. 38 memoria in data 18 settembre 2022), e ciò senza tuttavia spiegare e circostanziare le effettive ragioni che sarebbero alla base di un tale “depauperamento”.

7. Da quanto sopra detto consegue l’accoglimento di entrambi i motivi di appello.

8. Per tutte le ragioni sopra evidenziate l’appello è fondato e deve essere accolto, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado previa riforma della qui gravata sentenza.

Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra tutte le parti costituite in giudizio vista la particolarità delle esaminate questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.