Procedura di affidamento di concessione del 2009 per l’affidamento di aree verdi, con previsione di lavori e servizi (realizzazione e gestione di punti di ristoro e servizi igienici e servizi complementari, quali manutenzione aree a verde e loro apertura e chiusura), e previsione le opere sarebbero state acquisite al patrimonio comunale. 
La s.a. indiceva avviso pubblico il 29.5.2019, e il ricorrente risultava aggiudicatario il 5.5.2011.
Il 3.9.2014 era avviato il procedimento di autotutela della procedura, poi disposta, e così motivata: illegittimità della procedura per mancanza di uno studio di fattibilità a base di gara e di una descrizione degli interventi e dei servizi, mancanza del disciplinare di gara e dell’individuazione dei requisiti dei partecipanti e dei criteri selettivi, nonché del previo parere della Soprintendenza.
L’aggiudicatario impugna l’autotutela disposta e chiede comunque il risarcimento danni.

Sul motivo di ricorso relativo all’illegittimità dell’autotutela – sull’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, perchè l’atto di aggiudicazione annullato in autotutela deve intendersi quale aggiudicazione provvisoria.

… 2. … deve essere in primo luogo esaminata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, … con riferimento alla circostanza che, nel caso di specie, non è mai intervenuto un atto assimilabile ad una aggiudicazione definitiva.

[il TAR qualifica il provvedimento di aggiudicazione come definitiva anzichè provvisoria; comunque, esamina il provvedimento anche alla stregua di un’aggiudicazione provvisoria]

L’eccezione è, comunque, infondata ….

Essa prende spunto dalla giurisprudenza secondo cui, nella gare pubbliche, l’aggiudicazione provvisoria, di per sé, costituisce “un atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, che si inserisce nell’ambito della scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva; l’aggiudicatario provvisorio, dunque, vanta soltanto un’aspettativa – la cui lesione non può costituire presupposto della responsabilità precontrattuale – alla conclusione positiva del procedimento” (così, ex multis, Cons. St., sez. IV, sentenza n. 1142 del 6 marzo 2015).

Tale orientamento giurisprudenziale, però, riguarda esclusivamente la valutazione del comportamento tenuto dalla stazione nel appaltante nel corso delle trattative e della formazione del contratto e non già quella relativa alla legittimità, o meno, dell’azione amministrativa.

E’ infatti innegabile che anche l’aggiudicatario provvisorio sia titolare di una situazione soggettiva differenziata e qualificata, che lo legittima ad agire in giudizio per contrastare il provvedimento che lo abbia privato della possibilità di conseguire l’aggiudicazione definitiva, vuoi attraverso la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, vuoi, come avvenuto nel caso di specie, attraverso l’annullamento degli stessi atti indittivi della gara.

L’eccezione, pertanto, deve essere rigettata.

Sul motivo di ricorso relativo all’illegittimità dell’autotutela.

3. Ciò posto, nel merito, l’azione di annullamento è infondata.

3.1. Le principali argomentazioni di parte ricorrente si incentrano sulla qualificazione dell’oggetto dell’affidamento non già in termini di concessione di lavori, quale disciplinata dagli artt. 142 e ss. del codice dei contratti, bensì quale concessione di servizio pubblico, nell’ambito della quale la realizzazione dei chioschi e degli altri manufatti sopra descritti avrebbe un rilievo del tutto accessorio e servente rispetto alla manutenzione del verde e agli servizi da rendere al pubblico. / Da tale qualificazione, parte ricorrente fa discendere, ai sensi dell’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, l’inapplicabilità delle disposizioni del codice dei contratti, sia per quanto riguarda l’esecuzione dei lavori, sia per quanto riguarda i requisiti di qualificazione, fatte salve le prescrizioni del comma 3, secondo il quale “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

Tali principii, nel caso di specie, sarebbero stato pienamente rispettati.

3.1.1. Entrambi gli assunti sono infondati.

In primo luogo, occorre rilevare che il bando “per la realizzazione di punti ristoro, servizi igienici e ulteriori servizi compatibili nei parchi e giardini comunali”, non ha … individuato, con la necessaria compiutezza, l’oggetto dell’affidamento, sostanzialmente rimettendo agli stessi concorrenti la presentazione di “progetti – proposte” da loro stessi liberamente individuati, sia per quanto riguarda l’esecuzione dei manufatti previsti (chioschi, servizi e arredi), sia per quanto riguarda i servizi da rendere alla collettività. Gli unici servizi puntualmente specificati risultano quelli relativi alla “manutenzione del verde”, indicati in apposito disciplinare allegato al bando.

Per quanto riguarda i lavori, va poi sottolineato che, nell’ipotesi in cui gli stessi siano strumentali ad una concessione di servizi (quale definita dal cit. art. 30 del d.lgs. n. 163/2006) e siano quindi diretti, come nel caso di specie, a realizzare opere pubbliche “che diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice”, il codice dei contratti trova integrale applicazione, non solo nell’ipotesi in cui essi siano eseguiti dagli stessi concessionari, ma, sostanzialmente, anche in quella in cui questi ultimi operino quale stazione appaltante. In tale ipotesi, infatti, il d.lgs. n. 163/2006 equipara i concessionari di servizi alle “amministrazioni aggiudicatrici” (art. 32, comma 1, lett. f), esentandoli esclusivamente dall’applicazione di alcune specifiche disposizioni del codice, non compatibili con la loro natura (cfr., l’art. 32, comma 1, lett. h).

Alla base di tutta la normativa in materia di lavori pubblici vi è poi il principio di programmazione (art. 128 del d.lgs. n. 163/2006; art. 11 e ss. del d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010) e quello della scansione procedimentale della progettazione (art. 93 del d.lgs. n. 163/2006), minuziosamente disciplinata in sede regolamentare (cfr. gli artt. 14 e ss. del cit. d.P.R. n. 207/2010).

Lo “studio di fattibilità” è un elaborato tecnico di natura interdisciplinare con il quale vengono delineate, nella fase pre – progettuale, le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico – finanziarie dei lavori da realizzare. / Come ricordato dall’ANAC (ad esempio, nella determinazione n. 1/2009, sulla finanza di progetto), esso è non solo propedeutico all’inserimento delle iniziative negli strumenti di programmazione, ma è anche divenuto un documento da porre a base di gara nelle procedure disciplinate dall’art. 153 del codice dei contratti (project financing). Non è … vero, come parte ricorrente assume, che lo studio di fattibilità sia esclusivamente previsto nell’ambito della concessione dei lavori, in quanto esso costituisce in realtà il primo stadio della programmazione di tutte le opere pubbliche, quale che ne sia la modalità di affidamento.  

Per quanto poi riguarda l’art. 153, appena richiamato, è solo in tale ipotesi che viene richiesto agli stessi concorrenti di redigere il progetto preliminare, restando peraltro sempre in capo all’amministrazione l’onere – obbligo di redigere lo studio di fattibilità.

In tutti gli altri casi (anche quelli in cui il contratto abbia per oggetto anche l’acquisizione del progetto definitivo – art. 53, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006), l’amministrazione è tenuta a predisporre almeno il progetto preliminare.

… deve darsi atto alla difesa [S.A.] di avere richiamato un precedente del tutto pertinente, reso sempre dall’ANAC (deliberazione n. 44 del 18.4.2012), relativo ad una fattispecie assimilabile a quella in esame, di affidamento in concessione del servizio di gestione di piscine comunali “con oneri di ristrutturazione, manutenzione straordinaria ed eventuale ampliamento”. In esso viene chiarito che l’attuale legislazione in materia di lavori pubblici prevede l’indefettibile requisito dell’attestazione SOA in capo all’esecutore e che “la circostanza che l’oggetto principale del contratto è la gestione di un servizio non può condurre a deroghe al principio appena espresso”. Ne deriva che “la previsione di lavori, ancorché accessori alla gestione del servizio, implicando il requisito della qualificazione per l’esecutore, deve comunque accompagnarsi all’espressa indicazione delle categorie e classifiche SOA appropriate alla tipologia di lavori richiesti”.

Pure indefettibile è la progettazione preliminare, in quanto, diversamente, verrebbe “attribuita al concessionario una inammissibile discrezionalità nel definire i caratteri tecnico-economici della prestazione, rendendo quanto meno più complicato il perseguimento delle finalità pubbliche di qualità, sostenibilità economica ed ambientale dell’intervento e, dall’altro, il rispetto delle regole sulla qualificazione ed esecuzione”. 

Nel caso oggi in rilievo, come in quello analizzato dall’Autorità, l’[S.A.] non si è peritata di predisporre un progetto preliminare, in ordine alle strutture da realizzare e/o ristrutturare all’interno dei parchi cittadini, né di elaborare uno studio di fattibilità.

E’ bene precisare che tale qualificazione non può essere attribuita alla documentazione esibita da parte ricorrente all’udienza di discussione. Si, tratta, in verità, di elaborati del tutto elementari (denominati “schede informative”) … E’ evidente, pertanto, che, sebbene il bando faccia riferimento ad un “progetto definitivo” da presentare all’amministrazione, in realtà l’intera attività progettuale è stata delegata ai concorrenti. L’assenza di un progetto preliminare relativo ai manufatti da costruire e/o ristrutturare, ha minato alla base il procedimento di gara poiché, in maniera del tutto atipica e al di fuori di una idonea cornice legale, ha rimesso agli stessi concorrenti la scelta delle opere pubbliche da realizzare.

Al riguarda, non giova alla ricorrente richiamare quella parte del bando in cui viene stabilito che i concorrenti vincitori, ove non siano essi stessi qualificati all’esecuzione di lavori pubblici, debbono procedere ad espletare una gara ad evidenza pubblica. Si tratta, infatti, di una previsione inapplicabile in quanto, in mancanza di un progetto predisposto dall’amministrazione, quest’ultima non è stata nemmeno in grado di indicare le categorie e classifiche SOA appropriate alla tipologia di lavori richiesti.

4. Per quanto riguarda le carenze relative all’inquadramento storico – archeologico, ambientale e paesaggistico degli interventi, reputa il Collegio che esse non potessero essere sanate, come inizialmente ritenuto dall’[S.A.], mediante l’inserimento di un rappresentante del MiBAC nella commissione giudicatrice, ovvero, mediante l’espressione postuma del parere del medesimo Ministero in ordine ai progetti presentati dai concorrenti.

E’ infatti in sede studio di fattibilità, così come espressamente previsto dall’art. 14 del d.P.R. n. 207/2010, che l’amministrazione è tenuta a descrivere ed analizzare “ai fini della valutazione preventiva della sostenibilità ambientale e della compatibilità paesaggistica dell’intervento” i “requisiti dell’opera da progettare”, le “caratteristiche” e i “collegamenti con il contesto nel quale l’intervento si inserisce, con particolare riferimento alla verifica dei vincoli ambientali, storici, archeologici, paesaggistici interferenti sulle aree o sugli immobili interessati dall’intervento” nonché ad individuare “le misure idonee a salvaguardare la tutela ambientale e i valori culturali e paesaggistici”.

Nel progetto preliminare debbono poi essere inseriti, accanto allo studio di prefattibilità ambientale, anche gli “studi necessari per un’adeguata conoscenza del contesto in cui è inserita l’opera, corredati da dati bibliografici, accertamenti ed indagini preliminari – quali quelle storiche archeologiche ambientali, topografiche, geologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche e sulle interferenze e relative relazioni ed elaborati grafici – atti a pervenire ad una completa caratterizzazione del territorio ed in particolare delle aree impegnate” (art. 17, comma 1, lett. d), del cit. d.P.R. n. 207/2010).

Nel caso di specie, pertanto, l’espressione postuma del parere da parte del MiBAC non costituisce una mera “inversione procedimentale”, essendo del tutto mancato l’indispensabile approfondimento tecnico propedeutico all’approvazione del progetto preliminare di un’opera pubblica.

… 5. Venendo poi ai “requisiti richiesti” per l’affidamento (cfr. l’art. 9, del bando), parte ricorrente sembra voler desumere dalla qualificazione di “concessione di servizio pubblico” la possibilità di prevedere requisiti meno selettivi rispetto a quelli previsti dagli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, o, addirittura, nessun requisito.

… anche a volere qualificare l’oggetto dell’affidamento come concessione di servizi, l’art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, stabilisce che “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

Pertanto, il fatto che non trovino applicazione gli specifici requisiti di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnica, previsti dal d.lgs. n. 163/2006, non significa che alcun requisito debba essere richiesto. E’ anzi vero il contrario, in quanto, essendo all’amministrazione attribuita ampia discrezionalità, ai fini dell’affidamento di una concessione di servizi essa può stabilire requisiti anche più rigorosi rispetto a quelli disciplinati dal codice dei contratti.

Ciò vale soprattutto per i servizi pubblici locali, qualificazione che spetta “a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico” (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 7369 del 13.12.2006).

Nel caso di specie, è agevole constatare come il bando non abbia previsto alcun requisito di esperienza e/o di qualificazione funzionale a quello che, secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente, è un complesso servizio pubblico locale, da espletare in favore della vasta ed indifferenziata platea degli utenti dei parchi pubblichi comunali.

L’intervento in autotutela, pertanto, si giustificherebbe anche ove fosse stato motivato soltanto in relazione all’assenza di una “precisa definizione dei requisiti tecnico – economici necessari per la partecipazione al bando”, essendo invero difficilmente comprensibile come possa affidarsi un servizio pubblico a soggetti privi di qualsivoglia esperienza e, comunque, di adeguata capacità tecnica, commisurata alle prestazioni da assicurare.

6. Analoghe carenze si rinvengono negli “elementi di valutazione” delle offerte (art. 12).

Il bando, come già riportato, stabilisce parametri del tutto generici (ad esempio, “qualità del progetto dei manufatti”, “qualità del progetto di sistemazione dell’area verde” etcc.) ed ha, di fatto, rimesso alla stessa commissione giudicatrice l’individuazione dei criteri selettivi. Nel caso di specie, peraltro, non risulta nemmeno che la commissione, preliminarmente all’apertura delle offerte tecniche, abbia articolato precisi sub – criteri e/o sub – punteggi, con il relativo peso ponderale. Risulta pertanto violato il principio di predeterminazione dei criteri selettivi, espressamente richiamato dall’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006 anche per l’affidamento delle concessioni di servizi.

Al riguardo, si è infatti già più volte ricordato che, sebbene la normativa comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito di applicazione le concessioni di servizi, le stesse non si sottraggono al rispetto dei principi fondamentali del Trattato “tra i cui corollari si apprezza proprio quello della predeterminazione dei criteri selettivi. Strumento quest’ultimo indispensabile per assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità. Quindi, sia pure nell’ambito di una gara informale, le concessioni di servizi possono essere affidate solo all’esito di una procedura caratterizzata dalla predeterminazione dei criteri selettivi” (cfr. Cons. St., sez. V^, sentenza n. 4913 del 2.10.2014).

7. Parte ricorrente ha infine criticato, in sé, l’esercizio del potere di autotutela, in quanto non sarebbe stato palesato l’interesse pubblico ad esso sotteso, né si sarebbe tenuto conto dell’affidamento ingenerato nei soggetti utilmente collocati in graduatoria. / L’amministrazione, inoltre, non avrebbe considerato che l’opzione alternativa alla gara annullata (presumibilmente, l’affidamento di una concessione di lavori), sarebbe più costosa, e, comunque, non adeguata alle finalità perseguite.

7.1. Circa la pretesa insussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento dell’intera gara, giova ricordare che è del tutto consolidato nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento secondo cui, in relazione alle procedure selettive per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di annullare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura.

Tale potere di autotutela “trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, […] in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, fermo l’obbligo nell’esercizio di tale delicato potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2011 n. 5032).

Orbene, nel caso di specie, gli atti di gara sono radicalmente inficiati dall’assenza, a monte, dell’esatta individuazione dell’oggetto dell’affidamento, e quindi degli stessi “necessari contenuti per l’individuazione e descrizione dell’intervento” nonché della “consistenza e tipologia del servizio previsto in modo da garantire l’omogeneità e la comparabilità nella valutazione delle offerte più vantaggiose per l’amministrazione”.

E’ evidente, pertanto, che le ragioni di pubblico interesse risiedono nella necessità di ripristino delle condizioni ottimali di funzionamento dei meccanismi concorrenziali, a partire dall’elaborazione di un bando legittimo e rispondente agli scopi perseguiti dall’amministrazione.

Allo stato, inoltre, non è possibile sapere con quali modalità l’amministrazione capitolina intenda perseguire gli obiettivi di riqualificazione dei parchi pubblici cittadini.

Si tratta, peraltro, di scelte che attengono al merito dell’azione amministrativa, di talché le affermazioni di parte ricorrente circa l’illegittimità e/o convenienza di una eventuale nuova gara, tesa all’affidamento di una concessione di lavori pubblici, risultano inconferenti.

7.2. Relativamente all’esigenza, esplicitata dall’art. 21 –nonies della l. n. 241/90, che l’annullamento intervenga entro un “termine ragionevole”, giova ricordare che la norma ha introdotto “un parametro indeterminato ed elastico […] finendo così per lasciare all’interprete il compito di individuarlo in concreto, in considerazione del grado di complessità degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il canone costituzionale di ragionevolezza” (così in termini, TAR Campania, Napoli, sez. I, 9.10.2013, n. 4529).

Va altresì precisato che tale disposizione, entrata in vigore per effetto della novella di cui alla l. n. 15 del 2005, in quanto contenuta in una norma successiva, recante la disciplina organica dell’istituto, prevale sulla disposizione speciale e più restrittiva, inserita nell’art. 1, comma 136, della legge finanziaria n. 311 del 2004.

Da ciò consegue, diversamente da quanto prospettato dalla ricorrente, che il decorso di tre anni di efficacia del provvedimento illegittimo non preclude alla p.a. l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

Nel caso oggi in rilievo va poi considerato che, nel momento in cui è stato avviato il procedimento di autotutela, la convenzione di concessione non era stata ancora stipulata. Inoltre, la stessa definizione degli interventi, per effetto delle prescrizioni progettuali e dei pareri richiesti alle Soprintendenze statali, era, sostanzialmente, ancora in fieri.

Pertanto, nessun affidamento poteva essersi realmente consolidato in capo ai vincitori, non essendosi ancora prodotti concreti effetti ampliativi della loro sfera giuridica o, comunque, tali da meritare di essere bilanciati con l’interesse pubblico sotteso all’esercizio del potere di autotutela. (cfr., ex plurimis, Cons. St., sentenza n. 5609 del 14.11.2014).

8. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso, nella parte impugnatoria, deve essere respinto.

Sul motivo di ricorso relativo al risarcimento del danno.

9. Rimane a questo punto da scrutinare la domanda di risarcimento del danno.

Tra le domande prospettate da parte ricorrente, il Collegio reputa fondata quella, subordinata, relativa al risarcimento del danno precontrattuale. …

9.1. E’ noto che, nei procedimenti ad evidenza pubblica, può configurarsi, accanto ad una responsabilità civile per lesione dell’interesse legittimo derivante dalla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, una responsabilità di tipo precontrattuale, per violazione di norme imperative che pongono regole di condotta, da osservarsi durante l’intero svolgimento della procedura (Cons. St., sez. IV, sentenza n. 4674 del 15.9.2014).

Secondo costante giurisprudenza (cfr. Cass. SS.UU. 12 maggio 2008, n. 11656, richiamata da Cons. St., sez. VI, sentenza n. 633 del 1° febbraio 2013), la responsabilità contrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non già sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali e, pertanto, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.

In sostanza, anche i soggetti pubblici, sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di procedure di gara, sono tenute ad improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza scolpito nell’art. 1337 c.c., omettendo di determinare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati.

Tale canone si specifica in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito (TAR Lazio, sez. II^, sentenza n. 488 del 19.1.2011; cfr. anche, Cons. St., A.P., 5 settembre 2005, n. 6; Cass. S.U. 12 maggio 2008, n. 11656).

Nel caso di responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile è commisurato non all’interesse positivo (ovvero alle utilità economiche che il privato avrebbe tratto dall’esecuzione del contratto) ma al c.d. interesse negativo, da intendersi come interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, o, comunque, a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a trattative destinate a rivelarsi inutili a causa del comportamento scorretto della controparte. / In tale prospettiva, non possono essere risarcite le voci di danno che fanno riferimento all’interesse positivo in quanto esse attengono, appunto, alle utilità e ai vantaggi che sarebbero derivati dall’esecuzione del contratto.

L’interesse negativo include poi sia il danno emergente (per le spese sostenute ai fini della partecipazione alla gara e in previsione della stipulazione del contratto), sia il lucro cessante, dovuto alla perdita di ulteriori occasioni contrattuali, sfumate a causa dell’impegno derivante dall’aggiudicazione, non sfociata nella stipulazione, o, comunque in ragione dell’affidamento nella positiva conclusione del procedimento (cfr. Cons. St., sez. V^, sentenza n. 6406 del 29.12.2014).

9.2. Ciò posto, nel caso di specie, deve rilevarsi la sussistenza di una fattispecie di responsabilità precontrattuale ascrivibile all’amministrazione capitolina.

E’ infatti incontestabile che la ricorrente sia stata coinvolta, per più di 4 anni, in una procedura che, sin dall’origine, era da considerarsi invalida, per fatto imputabile all’ente, e che, per tale ragione, è stata poi legittimamente annullata.

La condotta colposa dell’amministrazione si è concretizzata sia nell’indizione di una gara “contra legem” sia nell’induzione dei partecipanti a confidare nel fisiologico sviluppo della gara e dei suoi esiti finali. 

Né, ad avviso del Collegio, può ipotizzarsi una sorta di concorso colposo dell’impresa ricorrente per avere partecipato ad una procedura di cui doveva conoscere l’illegittimità, alla stregua di quanto previsto dall’art. 1338 c.c., secondo cui “La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”.

Rileva infatti, al riguardo “il fondamentale principio di legittimità degli atti amministrativi e di affidamento nella regolarità negoziale della p.a., tanto più in una materia connotata da spiccato tecnicismo quale quella dei contratti pubblici” (così, ad esempio, il TAR Campania, sez. I^, sentenza n. 6461 del 10.12.2014).

Per quanto riguarda la quantificazione del danno, si è già evidenziato che l’unico danno risarcibile attiene all’interesse negativo vantato dal soggetto a non esser coinvolto in fasi prenegoziali inutili, nel duplice aspetto del danno emergente, costituito dalla spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, e del lucro cessante, rappresentato dal valore delle occasioni di lavoro perdute in seguito alla partecipazione stessa.

Viceversa, non può essere richiesto il danno da esecuzione del contratto (che non vi è stato), né il danno cd. curriculare il quale presuppone l’aggiudicazione e l’esecuzione della prestazione contrattuale, attenendo entrambi all’interesse positivo.

Nel caso di specie, in favore di parte ricorrente può essere riconosciuto soltanto il danno emergente costituito dalla spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, non essendo stato fornito alcun principio di prova in ordine al lucro cessante. / Tale prova avrebbe dovuto essere data, quantomeno, attraverso l’allegazione di proposte contrattuali sfumate a causa dell’impegno richiesto dalla partecipazione alla gara successivamente annullata.

Relativamente al risarcimento del danno emergente, il Collegio reputa opportuno, in applicazione dell’art. 34, comma 4, del c.p.a., affidare alla stessa amministrazione capitolina il compito di quantificare la somma dovuta, commisurandola all’importo delle spese che parte ricorrente avrà cura di comprovare attraverso la presentazione di idonea documentazione (fatture quietanzate, bonifici bancari etc.).

A tale somma – che ha natura risarcitoria e costituisce un debito di valore – dovranno poi essere aggiunti gli importi della rivalutazione, e gli interessi legali sulla somma rivalutata. / La rivalutazione dovrà essere computata a partire dal concretizzarsi dell’evento dannoso, consistente nella definitiva perdita delle somme investite per effetto del provvedimento di autoannullamento.

Le somme così quantificate dovranno essere liquidate dall’amministrazione capitolina nel temine di novanta giorni dalla comunicazione e/o notificazione, della presente sentenza.

Conclusioni

10. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere respinto, nella parte impugnatoria, mentre merita accoglimento, nei limiti precisati, la domanda di risarcimento del danno precontrattuale. …