Il ricorrente in I grado, ivi soccombente, appella la sentenza del TAR.

Sui motivi di appello relativi alla dedotta difformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario (mancato rispetto dei requisiti minimi previsti dalla lex specialis).

… il disciplinare, al paragrafo 3 (Oggetto del contratto e importo), precisa che “le condizioni, le modalità, i termini, le specifiche tecniche ed i livelli di attività contenuti nel Capitolato devono considerarsi a tutti gli effetti quali requisiti minimi di esecuzione e relative obbligazioni essenziali, che devono essere rispettati dai concorrenti in sede di partecipazione alla gara, pena l’esclusione dalla medesima, nonché in sede di esecuzione dell’appalto, pena l’applicazione delle relative penali e/o la risoluzione del Contratto medesimo”.

Il paragrafo 12 (Contenuto della busta B – Offerta tecnica) del disciplinare prevede poi che l’offerta “…deve assicurare il rigoroso rispetto, a pena di esclusione, delle condizioni minime evidenziate nel Capitolato Tecnico, attraverso l’uso dei termini chiave “DEVE” – “OBBLIGATORIO”, fermo restando che altre eventuali non conformità rispetto a quanto previsto nel Capitolato Tecnico potranno comportare anche un giudizio di inidoneità complessiva dell’offerta” ed, ancora, che “L’offerta tecnica deve infatti rispettare le caratteristiche minime stabile nel Capitolato, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”.

A tali previsioni del disciplinare di gara corrispondono le seguenti del capitolato tecnico:

– paragrafo 1.3 (Termini chiave): <<Nel presente capitolato sono utilizzati i termini chiave “DEVE”, “OBBLIGATORIO”, “NON DEVE”, “VIETATO”, “DOVREBBE”, “CONSIGLIATO”, “NON DOVREBBE”, “SCONSIGLIATO”, “PUÒ”, “OPZIONALE”, con i quali si intende quanto specificato nella seguente Tabella:

DEVE – OBBLIGATORIO Definiscono elementi, requisiti, specifiche, condizioni, assolutamente necessari e inderogabili, che devono essere obbligatoriamente implementati/soddisfatti, fermo restando quanto specificato nel Disciplinare di gara in tema di esclusione dalla procedura di gara e nel seguito del presente documento in tema di verifiche e di penali e/o di risoluzione-recesso.>>;

– paragrafo 3.3 (Descrizione di beni e servizi), ultimo periodo: <<Si ribadisce inoltre che tutte le specifiche richieste nel seguito del presente capitolato tecnico con l’utilizzo del termine “DEVE – DEVONO” sono da ritenersi minime, quindi saranno escluse dalla gara le offerte che non dimostrino di rispettare tali caratteristiche minime.>>.

In particolare, poi, il paragrafo 3.3.3. (Caratteristiche delle apparecchiature) detta requisiti minimi puntuali da rispettare nella formulazione delle offerte di fornitura delle apparecchiature …

… 4.1. Parte appellante critica …:

– l’affermazione della sentenza basata sul richiamo contenuto nella disciplina di gara al principio di equivalenza, indicato dal primo giudice come “parametro della valutazione dell’aderenza dell’offerta ai requisiti richiesti”. L’appellante osserva come il riferimento dell’art. 12 del disciplinare di gara all’art. 68 del Codice dei contratti pubblici non potrebbe, di per sé solo, svilire il chiaro contenuto prescrittivo delle plurime norme di gara che hanno imposto, a pena di esclusione, determinate caratteristiche tecniche del prodotto di cui si discute; quindi lo stesso appellante evidenzia la contraddittorietà della sentenza nella parte in cui fa applicazione del principio di equivalenza “sebbene” le censure della ricorrente riguardassero “la non conformità del dispositivo offerto ai requisiti minimi previsti dalla lex specialis” (come è detto in motivazione);

– il richiamo, da parte del primo giudice, del paragrafo 4.5 del Capitolato, che, secondo l’appellante sarebbe clausola avente come unico obiettivo quello di consentire alla stazione appaltante di pretendere l’esecuzione del servizio secondo i requisiti fissati dalla lex specialis;

– la non pertinenza dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in data 4 novembre 2019, in quanto riguardanti requisiti tecnici non in contestazione, e la conseguente erroneità dell’affermazione del primo giudice secondo cui questi avrebbero determinato un ragionevole affidamento in capo al concorrente relativamente all’interpretazione del disciplinare di gara.

4.1.1. Quindi … parte appellante critica le considerazioni conclusive della sentenza.

Queste hanno escluso profili di illogicità ed irragionevolezza nelle scelte della stazione appaltante affermando che le valutazioni tecniche della commissione giudicatrice sarebbero insindacabili, tenendo conto del già detto principio di equivalenza e del fatto che il “rigido automatismo” dell’esclusione in caso di offerta di aliud pro alio “opera solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e quindi di individuare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come indefettibili”, mentre, secondo il tribunale, questa certezza non vi sarebbe stata nel caso di specie.

Per contro, l’appellante osserva, in primo luogo, che sarebbe stata erroneamente richiamata la discrezionalità tecnica della stazione appaltante in presenza di prescrizioni puntuali della legge di gara; in secondo luogo, che altrettanto erroneamente sarebbe stato richiamato il principio di equivalenza, per le ragioni già illustrate col primo motivo.

… 4.2. Le censure sono fondate.

4.2.1. Il principio di equivalenza non può essere invocato per ammettere offerte che, sul piano oggettivo e funzionale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie previste nel capitolato di appalto (cfr. Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568), poiché il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (così Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258, ribadita da Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225 e, di recente, da Cons. Stato, V, 20 giugno 2022, n. 5034).

Né in senso diverso si può argomentare, nell’appalto de quo, perché la legge di gara richiama il principio di equivalenza.

Per come fatto palese dal testo dell’art. 12 del disciplinare di gara, riprodotto anche nella sentenza appellata (L’offerta tecnica deve … rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice), il principio di equivalenza è stato inteso dalla stazione appaltante e recepito dalla lex specialis così come previsto dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 di diretta derivazione comunitaria.

Nel caso di specie rilevano i commi 7 e 8 in riferimento rispettivamente alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lett. b) e lett. a): la prima fattispecie si configura quando la stazione appaltante ha formulato le specifiche tecniche mediante riferimento a specifiche norme (in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione); la seconda quando le specifiche tecniche sono state formulate in termini di prestazioni o requisiti funzionali precisi (ai sensi del comma 5, lett. a) e i lavori, i servizi o le forniture offerti dal concorrente sono conformi a specifiche norme (o agli altri parametri di riferimento indicati al comma 8). In tali situazioni è consentito al concorrente di dimostrare rispettivamente che le soluzioni dallo stesso proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ovvero che le norme di riferimento contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti dalle specifiche tecniche.

In sintesi, l’equivalenza presuppone una comparazione tra requisiti prestazionali o funzionali quali definiti da standard tecnico-normativi -espressi in termini di certificazione, omologazione, attestazione o altrimenti- che possono essere posseduti anche da beni e servizi privi di tali certificazioni od omologazioni e viceversa (cfr., tra le tante, Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225 cit.).

Nel caso di specie, ad esempio, considerando il punto del capitolato speciale in contestazione (punto 3.3.3.3.2, comma 1), il principio di equivalenza, ex art. 68, comma 7, potrebbe essere riferito alla previsione, contenuta nella prima parte, della necessaria conformità delle apparecchiature offerte allo “standard europeo ETSI DMR”, ma non alla richiesta, immediatamente successiva, quali “requisiti tecnici”, di precise caratteristiche delle stesse apparecchiature, che definiscono la tipologia di bene (apparati radio) che la stazione appaltante intende acquisire.

La stazione appaltante, infatti, nell’esercizio della discrezionalità che caratterizza la predisposizione della legge di gara, non si è limitata a richiedere apparecchiature in grado di fornire determinate prestazioni, ma ha indicato caratteristiche strutturali e funzionali intrinseche che avrebbero dovuto obbligatoriamente essere possedute, per quanto qui rileva, dai terminali ricetrasmittenti previsti presso tutte le stazioni periferiche di rilevamento.

Rispetto a requisiti tecnici puntualmente individuati dal capitolato speciale mediante rinvio ad unità di misura comuni (gamma di frequenza, modo di funzionamento semiduplex, tipo di modulazione, canalizzazione, temperatura di funzionamento, potenza Tx nominale, sensibilità Rx, assorbimento in Rx) non è invocabile il principio di equivalenza, poiché se il prodotto offerto non possiede una o più delle caratteristiche richieste non è conforme all’oggetto del contratto, senza che rilevi che sia “equivalente” al prodotto che possiede la caratteristica richiesta quanto alla sua funzionalità, cioè all’idoneità ad effettuare la prestazione contrattuale.

In tale caso infatti, anche se la mancanza del requisito richiesto potrebbe non produrre alcun danno in capo alla stazione appaltante (che quindi avrebbe richiesto un requisito eccessivo o superfluo), viene compromessa la par condicio dei concorrenti, in danno di coloro che hanno rispettato tutte le caratteristiche di minima della lex specialis, affrontandone i costi.

Le censure del r.t.i. ricorrente attengono appunto ad alcune di tali caratteristiche tecniche richieste come obbligatorie dalla legge di gara e denunciate come del tutto mancanti negli apparati radio DMR offerti da [CCC].

Vanno pertanto accolte le critiche mosse dall’appellante riguardo all’applicazione fatta in sentenza dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 e della clausola del disciplinare di gara che lo richiama.

4.2.2. Va inoltre esclusa, nella fase della gara, qualsivoglia rilevanza della clausola di cui al punto 4.5 del capitolato (Fornitura e campionatura), riguardante la corrispondenza tra la campionatura presentata in gara e “quella che sarà effettivamente adoperata dall’appaltatore in sede di appalto”. La clausola attiene all’inidoneità delle apparecchiature riscontrata nella fase esecutiva dell’affidamento, la quale all’evidenza presuppone che le apparecchiature indicate e descritte nell’offerta tecnica fossero ammissibili e corrispondenti ai requisiti prescritti, perciò valutate nella fase ad evidenza pubblica di selezione del contraente.

4.2.3. Parimenti ininfluente ai fini della decisione è la rettifica di cui ai chiarimenti del 4 novembre 2019.

Essa non avrebbe potuto indurre alcun legittimo affidamento in capo al concorrente sull’ammissibilità dell’offerta di apparecchi radio privi dei requisiti richiesti, sia perché, come detto, i chiarimenti si riferivano a requisiti delle stazioni ripetitrici non oggetto di contestazione nel presente giudizio, sia perché non hanno modificato gli articoli del disciplinare e del capitolato speciale (tra cui quelli sopra testualmente riportati, ma anche altri), che ripetutamente affermavano che i requisiti tecnici indicati come “obbligatori” dalla lex specialis erano considerati essenziali e che la loro mancanza avrebbe comportato l’esclusione del concorrente.

4.3. Poiché tali prescrizioni della lex specialis non sono state eliminate in autotutela né sono state impugnate in via incidentale, si tratta di verificare se i requisiti tecnici contestati fossero o meno presenti negli apparati … di [CCC] ….

Nell’effettuazione di tale verifica non rilevano i limiti del sindacato giurisdizionale sulla c.d. discrezionalità tecnica della stazione appaltante perché va fatta applicazione di prescrizioni della legge di gara, che, riguardando requisiti della fornitura puntualmente descritti, hanno portata auto-vincolante per la stessa stazione appaltante, alla stregua del principio, che si intende ribadire, secondo cui l’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni della lex specialis della procedura medesima, le cui prescrizioni risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate, salvo naturalmente l’eventuale esercizio del potere di autotutela.

La stazione appaltante non conserva perciò alcun margine di discrezionalità nella concreta attuazione delle prescrizioni di gara, né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole eventualmente risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento ex officio delle stesse (ex multis, Cons. Stato, VI, 21 gennaio 2015, n. 215; V, 22 marzo 2016, n. 1173; sez. III,13 gennaio 2016, n. 74, richiamate da Cons. Stato, V 8 maggio 2019 n. 2991).

4.3.1. Conseguentemente infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso, riproposta dalle parti appellate, per asserita insindacabilità del giudizio della commissione giudicatrice, non essendo in contestazione scelte dell’amministrazione fondate sull’esercizio di discrezionalità tecnica.

[n.d.r.: seguono considerazioni, di tipo tecnico, relative alle censure svolte, e ritenute sussistenti]

7. Vanno … accolte le censure di cui ai motivi di appello … con assorbimento dei motivi restanti.

Conclusioni

L’accoglimento dei detti motivi comporta l’annullamento dell’aggiudicazione, in ossequio alla giurisprudenza secondo cui la carenza dei requisiti di idoneità della prestazione offerta indicati nella legge di gara configura il venir meno di un elemento essenziale alla formazione dell’accordo contrattuale, che costituisce causa di esclusione pur in difetto di un’espressa previsione, comportando in tale caso la verifica della sussistenza in concreto di un aliud pro alio (Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5260, tra le altre).

A maggior ragione tale conclusione s’impone, quando, come accaduto nel caso di specie, non solo le specifiche tecniche consentono di individuare con esattezza i requisiti tecnici richiesti, ma è la stessa legge di gara che qualifica questi ultimi come obbligatori e indefettibili, comminando la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese.

8. Sebbene parte ricorrente qui appellante abbia insistito per la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato già in data 8 ottobre 2020, si ritiene che lo stato di esecuzione sia tale da impedire il subentro del r.t.i. vittorioso in giudizio, ai sensi dell’art. 122 c.p.a.

Invero, non può non tenersi conto delle attività svolte e completate a decorrere dalla stipulazione, e precisamente: il completamento del progetto esecutivo, approvato il 5 aprile 2022; il compimento del collaudo con esito positivo di cui al verbale di collaudo per la verifica del funzionamento dell’installazione pilota in data 14 luglio 2022; l’avvio della fase di manutenzione evolutiva e il contestuale rilascio, in data 17 novembre 2022, dell’autorizzazione da parte del MISE all’uso delle frequenze definitive; lo stato di avanzamento dei lavori di installazione quale si evince dal verbale di ricognizione del 22 novembre 2022, da cui risulta un aggiornamento di 225 stazioni periferiche su 230, con impegno al completamento delle restanti cinque entro la settimana, e l’installazione di 28 punti di diffusione, rispetto ai 35 previsti nel progetto esecutivo.

Considerati detto stato avanzato di esecuzione e la tipologia di forniture e lavori effettuati nonché di servizi richiesti, si reputa prevalente l’interesse pubblico alla continuità operativa del sistema di monitoraggio oggetto dell’affidamento, che non appare garantita con certezza dal cambio di appaltatore.

8.1. Resta da delibare la domanda di risarcimento per equivalente, basata sull’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione.

Ritiene il Collegio che, decisa tale ultima questione con la presente sentenza, questa va pronunciata come non definitiva ai sensi dell’art. 36, comma 2, c.p.a. e vada fissata un’udienza per l’ulteriore trattazione della domanda risarcitoria …

9. In conclusione, pronunciando con sentenza non definitiva, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso proposto in primo grado … e va dichiarata l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di ….

9.1. Va nondimeno respinta la domanda di dichiarazione di inefficacia e di subentro nel contratto, in ragione dello stato di esecuzione di questo come sopra illustrato.

9.2. Va fissata l’udienza di cui al dispositivo per l’ulteriore trattazione della domanda di risarcimento per equivalente, con riserva di regolare le spese processuali con la sentenza definitiva.