Gara di forniture e servizi indetta il 19.4.2019.
Il 2° classificato ricorre al TAR verso gli esiti di gara.

Sui motivi di ricorso relativi alla dedotta difformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario (mancato rispetto dei requisiti minimi previsti dalla lex specialis).

1. … il ricorso è … infondato per le seguenti considerazioni.

1.1. …

Al riguardo va osservato che, in materia di appalti di forniture e servizi, trova generale applicazione il principio, di matrice comunitaria, dell’equivalenza, diretto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare, oggi compendiato nell’art. 68 del codice dei contratti pubblici che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE.

Sulla base di tale principio, l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.

Va rilevato in generale che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato sez. III, 26 settembre 2013, n. 4761; Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 8 giugno 2020, n. 1145).

Il principio trova altresì applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica. Esso è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti, poiché la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212) pur garantendo comunque la medesima prestazione e il medesimo risultato preteso dalla stazione appaltante.

I concorrenti non sono peraltro onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III , 20 marzo 2020, n.3509; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 30 ottobre 2019, n.1801); la Commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentata offerta tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404; Tar Campania, Napoli, sez. V, 18 aprile 2020, n. 1391;Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 19 maggio 2020, n.848; Tar Lazio, Roma, sez. I bis,1 giugno 2020, n. 5814; Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 8 giugno 2020, n. 1145).

Peraltro la giurisprudenza ha anche affermato il principio secondo il quale l’omessa allegazione di una scheda tecnica inerente alla descrizione dei prodotti indicati nell’offerta non legittima l’immediata esclusione del concorrente – pur se definita “essenziale” dalla lex specialis – dovendosi privilegiare una lettura complessiva e sistematica dell’intera normativa di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n.2567).

Va quindi rilevato che una volta che l’Amministrazione, anche implicitamente, abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico – discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039).

Resta altresì fermo che “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione; tale rigido automatismo, valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente, opera tuttavia solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie ed indefettibili” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

1.2. Ciò posto nel caso di specie, risulta quanto segue.

In primo luogo – sebbene parte ricorrente contesta la offerta della controinteressata per la non conformità del dispositivo offerto ai requisiti minimi previsti dalla lex specialis a pena di esclusione – va rilevato che la disciplina di gara richiama tuttavia esplicitamente anche il principio di equivalenza, quale parametro della valutazione dell’aderenza dell’offerta ai requisiti richiesti.

Ed infatti l’art. 12 del Disciplinare di gara ha previsto le caratteristiche dell’offerta tecnica stabilendo che “la Busta B “Offerta tecnica” contiene, a pena di esclusione, una relazione tecnica che illustri, con riferimento ai criteri e sub-criteri di cui al successivo par. 15 gli elementi indicati nell’allegato denominato “Schema dell’offerta tecnica”, conformemente a quanto indicato negli atti di gara. La predetta relazione tecnica deve contenere rimandi puntuali alle caratteristiche e alle modalità di esecuzione dei servizi, nonché tutte le informazioni necessarie e sufficienti a consentire alla commissione incaricata alla valutazione delle offerte di procedere all’attribuzione del punteggio tecnico” ed ha altresì prescritto il principio di equivalenza con la espressa clausola secondo cui “l’offerta tecnica deve difatti rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”.

Tra l’altro la S.A. ha previsto nel Capitolato una clausola a tutela in caso di non rispondenza ai requisiti e alle funzionalità offerte (art.4.5 Fornitura e campionatura), riservandosi l’insindacabile facoltà di richiedere la sostituzione di apparati ritenuti dalla medesima S.A. non idonei alla perfetta esecuzione dell’appalto.

In tal senso, nella fattispecie, assumono poi significativo rilievo i “chiarimenti” forniti dalla stazione appaltante in data 4.11.2019 con la precisazione che “al fine di garantire la massima partecipazione, procede con una formale rettifica del par. 3.3.3.1 del Capitolato (si veda a tal proposito il documento denominato “rettifica e proroga”, reso disponibile tramite il sistema SATER)” pag 5, paragrafo del Capitolato relativo alle caratteristiche delle apparecchiature.

E di ciò ne ha dato atto anche la sentenza di questa sezione n. 678 del 2020 (sul ricorso proposto da -OMISSIS- avverso il bando, i verbali di valutazione e i chiarimenti ) laddove è precisato che “con la rettifica del capitolato tecnico, non sono più richiesti (con la locuzione “devono essere”) specifici requisiti tecnici dei ripetitori, che il concorrente potrebbe non avere a disposizione, ma sono ammesse soluzioni tecniche alternative che la stazione appaltante, ovviamente, potrà valutare, applicando i criteri di valutazione predeterminati nel Disciplinare”.

Conseguentemente, quando in corso di gara viene formulata una specifica richiesta di chiarimenti, la risposta della stazione appaltante radica, quantomeno, un notevole affidamento in capo al concorrente relativamente all’interpretazione del disciplinare di gara (cfr. Cons. giust. amm. 17 luglio 2015, n.563).

Nel caso in esame, a fronte del tenore testuale della lex specialis, quale in precedenza riportato, il chiarimento della stazione appaltante riveste carattere esplicativo del fatto che le specifiche caratteristiche delle apparecchiature (stazioni ripetitrici) indicate nel Capitolato non costituivano un elemento essenziale e indefettibile dell’offerta, con conseguente tutela dell’affidamento delle imprese conformate ad esso nella redazione dell’offerta.

1.3.In proposito con riferimento alle specifiche contestazioni non può condividersi quanto sostenuto dalla ricorrente, e ribadito anche da ultimo nella replica, sulla “inappropriata” offerta tecnica proposta dalla controinteressata, per la mancata allegazione nell’offerta della specifiche relative alla gamma di frequenze della radio Motorola DP4601 (con riferimento al primo mezzo di impugnazione), né di aver allegato alcuna dichiarazione di equivalenza o elemento per dimostrare la possibilità della radio di soddisfare in modo equivalente il requisito minimo previsto dal Capitolato (la non adeguatezza dell’apparato alla ricezione dei canali nella gamma da 400 a 403 Mhz).

E ciò in quanto valgono le precedenti considerazioni sui principi giurisprudenziali in caso di omessa allegazione di una scheda tecnica inerente alla descrizione dei prodotti indicati nell’offerta, circostanza che non legittima l’immediata esclusione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. III, cit. n.2567 del 2018) e sull’assenza dell’onere di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III , n.3509 del 2020), tenuto conto della possibilità per la Commissione di gara di effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentata offerta tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, cit. n. 7404 del 2020; Tar Campania, Napoli, sez. V, n. 1391 del 2020 e le altre sopra citate).

[n.d.r.: seguono considerazioni, di tipo tecnico, relative alle censure svolte, e ritenute insussistenti, non rilevando il TAR un contrasto insanabile con le previsioni di lex specialis]

2. Per quanto sopra argomentato deve rilevarsi che parte ricorrente ha dedotto le predette contestazioni in relazione alla parte tecnica della valutazione dell’offerta di -OMISSIS-, operata dalla S.A., e ai profili dell’esercizio della discrezionalità tecnica della stessa, sindacabili nei limiti precedentemente indicati, non rilevando nella specie, in base alle precedenti considerazioni, profili di illogicità e di irragionevolezza della scelta, rilevando altresì il richiamato principio di equivalenza funzionale.

Il Collegio osserva che in sostanza – attesa la valenza generale del principio di equivalenza, richiamato espressamente e indifferentemente dalla disciplina di gara in relazione a tutte le caratteristiche, pur considerate “minime” della fornitura – sulla base di quanto indicato, non vi è alcun elemento dal quale sia possibile inferire che la difformità dell’offerta di -OMISSIS-, rispetto alle caratteristiche indicate nella lex specialis, si risolva in un vero e proprio “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione.

Come già ricordato, il predetto rigido automatismo, valido anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e quindi di individuare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come indefettibili.

Tuttavia, ove questa certezza non vi sia riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità e inequivocabilità – delle cause di esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

Nella specie si ribadisce che il Disciplinare di gara (art.12) ha disposto che l’offerta deve presentare le caratteristiche stabilite nel Capitolato “nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”, ossia deve sussistere una conformità sostanziale (e non formale) con le specifiche tecniche nella misura in cui le stesse siano comunque soddisfatte, come ampiamente sostenuto dalla giurisprudenza sopra riportata, assumendo altresì significativo rilievo i chiarimenti nel senso sopra indicato.

Conclusioni.

3. Per le suesposte considerazioni il ricorso è infondato e deve essere respinto. All’infondatezza del gravame consegue il rigetto della domanda risarcitoria in quanto non è stata accertata alcuna illegittimità dell’azione amministrativa.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.