Il ricorrenti in I grado, ivi soccombente, appella la sentenza del TAR.

Sul motivo di appello relativo alla pronunzia di inammissibilità del ricorso cumulativo.

… 2. L’appello è infondato, potendosi così prescindere da altre eccezioni pregiudiziali proposte, con le seguenti precisazioni circa l’esatta ragione d’inammissibilità del ricorso di primo grado.

Deve infatti trovare conferma, alla luce della più recente e condivisibile giurisprudenza di Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 dicembre 2022, n. 11076), la statuizione d’inammissibilità dell’originario ricorso, che è stato proposto con riguardo a tre determinazioni d’aggiudicazione di rispettivi lotti in cui era articolata la gara, portate da un unico atto, al di fuori dei casi in cui l’articolo 120, comma 11 bis, c.p.a. ammette l’impugnazione con ricorso “cumulativo”.

Quest’ultimo termine è stato utilizzato dal codice nel comune significato tecnico, ed indica l’unitaria impugnazione di più provvedimenti lesivi. Pertanto, il ricorso in esame non può dirsi inammissibile per il solo fatto d’avere ad oggetto tre atti d’aggiudicazione – racchiusi in unico formale atto, come nel caso specifico, o meno -, trattandosi del fenomeno disciplinato, e non radicalmente precluso, dal legislatore.

Va, allora, chiarito il significato delle parole “avverso lo stesso atto”, presenti nel citato comma al fine di circoscrivere l’ammissibilità del ricorso cumulativo, che a prima vista appaiono contraddirne la possibilità stessa.

Invero, la previsione non può che alludere ai casi in cui più lotti d’una stessa gara siano regolati, sotto qualche profilo comune, da un unico atto endoprocedimentale (atto non “plurimo”, come l’impugnato provvedimento dipanantesi in varie aggiudicazioni, bensì “ad oggetto plurimo” con riguardo ai lotti: come il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche, ecc.) il quale si assume viziato, e che può essere immediatamente gravato ove lesivo o – più spesso – viziare per derivazione le aggiudicazioni finali, per l’appunto impugnate con unico ricorso.

In sintesi, l’art. 120, comma 11 bis, cit.: (i) presuppone, onde disciplinarlo, il ricorso avverso più determinazioni provvedimentali lesive (appunto “cumulativo”) relative a lotti afferenti a un’unica formale gara; (ii) ne regolamenta l’ammissibilità, prescrivendo due presupposti: il primo consiste negli “identici motivi di ricorso”, mentre il secondo, compendiato dall’espressione “avverso lo stesso atto”, va inteso in senso procedimentale, alludendo ad atti diversi dall’aggiudicazione (talune difformi pronunce sul punto incorrono nella contraddizione suaccennata, senza risolverla in modo convincente col riferimento all’atto d’aggiudicazione unico in senso esclusivamente formale), i quali nelle fasi iniziali della gara ben possono essere unitari e riguardare più lotti.

Ulteriore riprova di tale conclusione si riscontra nell’esordio della disposizione (“Nel caso di presentazione di offerte per più lotti”), che ben introduce il successivo riferimento agli atti infraprocedimentali nel senso predetto.

Le pratiche ricadute sul caso in esame di tale esatta ricostruzione della norma si trovano riassunte nella memoria di replica dell’Amministrazione, secondo cui (pag. 2) <(…) ciò che rileva ai fini della ammissibilità del ricorso cumulativo è l’articolazione di “censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti”, quali, appunto, il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche. Nel caso in esame, invece, ad essere stata censurata è la condotta della Commissione giudicatrice, la cui attività non può essere fatta rientrare in alcun segmento procedurale comune, appartenendo invece alla differente e successiva fase di valutazione delle diverse offerte presentate per ciascun lotto.>.

Stante quest’ultima circostanza, il ricorso proposto contro l’aggiudicazione di tre lotti – ancorché per censure comuni nel primo motivo (preteso difetto di motivazione consistente nell’attribuzione di mero punteggio numerico con riguardo a determinate valutazioni, in uno all’omessa verbalizzazione del lavoro preliminare delle sottocommissioni che avrebbe potuto surrogare la carenza motivazionale) e divergenti nel secondo motivo – è in toto inammissibile, per non vertere su un unico atto del procedimento (neppure individuato nel gravame, salvo l’erroneo riferimento all’atto d’aggiudicazione) in tesi viziante i provvedimenti finali impugnati, in tal modo disattendendo la suddetta condizione dell’unicità attizia.

Sul punto, è stato giustamente osservato nel richiamato precedente di Sezione, in relazione alle fasi valutative delle offerte afferenti ai vari lotti su cui unicamente verte il ricorso in esame, che “non può essere certo [rectius, soltanto] l’identità di vizio che inficerebbe l’affidamento a rendere possibile l’impugnazione con un ricorso cumulativo (…)”.

Per detta ragione, non è possibile distinguere in punto di ammissibilità – come richiesto nel primo motivo d’appello, che va dunque rigettato – tra i due motivi dell’originario ricorso, in base al rispetto della condizione rappresentata dall’identità delle censure, osservata nel primo (circostanza non colta dall’impugnata sentenza, con imprecisione tuttavia non decisiva).

Ne discende per logica derivazione l’infondatezza anche dei due successivi motivi d’appello, che ripropongono i rispettivi motivi del ricorso di primo grado.

Sul merito dei motivi in primo grado

3. Per mera completezza, si osserva poi in ogni caso che le censure contenute nel predetto primo motivo dell’originario ricorso – l’unico di cui l’appellante ha potuto argomentare l’ammissibilità, richiamando orientamenti divergenti da quello qui condiviso – sono nel merito infondate, anzitutto laddove il ricorrente lamenta l’omessa verbalizzazione del lavoro delle sottocommissioni, in base alle seguenti ragioni addotte dall’Amministrazione già in primo grado …: < (…) nessuna carenza motivazionale o difetto di istruttoria può essere imputato a tale modus operandi, tenuto conto che nessun obbligo di specifica verbalizzazione era previsto nel disciplinare di gara. D’altra parte costituisce giurisprudenza pacifica che “in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei Commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali” (per tutte, Consiglio di Stato, Sez. III n. 1327/2022; Sez. V, n. 952/2018; Sez. III, n. 4772/2017).>.

3.1 Quanto poi all’asserito difetto motivazionale della tabella riassuntiva dei giudizi espressi dalla Commissione, allegata al verbale del 16 marzo 2022, posto e pacifico che l’attribuzione del punteggio numerico era prevista dalla lex specialis, non convince il costrutto impugnatorio riproposto dall’appellante secondo cui <(…) se i membri della Commissione giudicatrice decidono – pur in assenza di un obbligo in tal senso all’interno del Disciplinare di gara – di propondersi in note esplicative dei singoli voti numerici, per rendere chiaro il percorso seguito (…) devono necessariamente esprimersi in relazione a tutti i punteggi assegnati: solo in tal modo gli operatori economici possono, infatti, controllare la logicità e la congruità delle valutazioni così espresse.> (cfr. pagg. 30 e s. dell’atto d’appello). Il sillogismo non è stringente, potendo legittimamente solo in certi casi la commissione avere percepito – in ogni caso in via discrezionale e senza alcun obbligo al riguardo – l’opportunità di “glossare” i giudizi numerici espressi.

Piuttosto, il ricorrente ha mancato d’illustrare, com’era proprio onere (in base alla stessa giurisprudenza richiamata nell’appello, che fa salva a certe condizioni la legittimità del punteggio numerico) le eventuali ragioni per cui nella fattispecie l’attribuzione di punteggi esclusivamente numerici non fosse sufficiente alla comprensione del giudizio espresso; né ha impugnato sul punto specifico la legge di gara, essendosi limitato a contestare il concreto operato della commissione.

Anche la censura di violazione per gli stessi motivi dell’art. 76 d.lgs. n. 50/2016 non ha pregio, limitandosi il disposto di tale articolo alla comunicazione delle “decisioni adottate”.

3.2 Infine, sull’addotto difetto motivazionale in ordine alle verifiche di anomalia espletate (il cui esito è motivato nel provvedimento solo per relationem alle giustificazioni pervenute), a prescindere dalla questione pregiudiziale dell’interesse alla censura (il cui accoglimento non comporterebbe la riedizione della gara, bensì al più quello dei subprocedimenti afferenti l’ammissione di determinate offerte), quest’ultima risulta infondata per quanto eccepito dall’AUSL in ordine al contenuto delle due istanze d’accesso della ricorrente, non specificamente comprendente i verbali dei subprocedimenti di anomalia e la relativa documentazione: i quali non rientrano nel corredo motivazionale minimo necessario dell’aggiudicazione impugnata, essendo disponibili solo a richiesta. Ciò trova conferma anche nel secondo comma dell’art. 76 cit., che subordina la comunicazione di ulteriori elementi conoscitivi alla presentazione di “richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato”.

Pertanto, con riguardo ai verbali dei subprocedimenti d’anomalia in questione, in assenza d’uno specifico obbligo motivazionale nell’ambito del provvedimento impugnato e non essendo stato esercitato in modo specifico l’accesso, non ha pregio la censura proposta, né la proposta istanza istruttoria d’esibizione, che tende a surrogare un diritto d’accesso non esercitato.

Quand’anche, poi, si volesse ritenere presente la suddetta richiesta nel contesto dell’istanza d’accesso presentata dalla parte, la mancata ostensione degli atti avrebbe dovuto essere impugnata con l’azione ex art. 116 c.p.a – eventualmente pure in via incidentale ai sensi del secondo comma di tale articolo -, il che non risulta avvenuto.

Conclusioni.

4. Per tutto quanto precede, l’appello è respinto, assorbita ogni altra eccezione o domanda. …