Premesse in fatto

1. … [PPP] s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, l’aggiudicazione definitiva disposta in data 9.9.2021 con cui l’[S.A.] s.p.a., di seguito [S.A.], ha aggiudicato alla [EEE] s.r.l. la procedura aperta sopra soglia europea per la fornitura di corpi illuminanti … (lotto 3).

2. Con bando del 28.6.2021 …, l’[S.A.], indiceva una procedura aperta telematica per la fornitura in questione, senza messa in opera, per l’importo complessivo di euro 1.091.546,39, iva esclusa, senza oneri di sicurezza.

3. Quale criterio di aggiudicazione veniva stabilito quello al solo prezzo.

4. Le modalità di partecipazione alla procedura erano dettagliate nel disciplinare di gara … e nei suoi allegati.

5. La verifica delle caratteristiche tecniche dei richiesti due campioni (campione n. 1: Tipo Luce LT_S-70 – Pos. *87.70.01.01. sottovoce g; campione n. 2: Tipo Luce LT_Z-60/H – Pos. *87.70.02.01 sottovoce h) era disciplinata in un’apposita scheda descrittiva ….

6. Entro il termine stabilito pervenivano tre offerte … [NNN] s.p.a., dalla [PPP] s.r.l. e dalla [EEE] s.r.l..

7. In occasione della prima seduta del 3.8.2021 … l’autorità di gara ammetteva … tutti gli operatori alla gara, salva la verifica del soggetto aggiudicatario. Venivano aperti pure i plichi contenenti i campioni.

8. Il tecnico incaricato della loro verifica giungeva alla conclusione che i campioni degli operatori economici [PPP] s.r.l. e [EEE] s.r.l. corrispondevano alle richieste di cui al disciplinare di gara, mentre quelli della [NNN] s.p.a. non erano conformi …

9. L’autorità di gara escludeva la concorrente [NNN] s.p.a. con la seguente motivazione “mancata conformità dei campioni dei corpi illuminanti presentati rispetto alle caratteristiche tecniche indicate nella documentazione di gara” ammettendo gli altri due concorrenti …

10. Dopo l’apertura delle offerte economiche in data 11.8.2021 (doc. 14 ricorrente) l’autorità di gara formava la graduatoria provvisoria:
– [PPP] s.r.l. euro 489.990,46;
– [EEE] s.r.l. euro 521.322,92.

11. Ritenuta l’offerta non anormalmente bassa, l’autorità di gara in data 12.8.2015 … aggiudicava la gara all’impresa [PPP] s.r.l..

… 13. Con lettera dd. 3.9.2021 la controinteressata [EEE] s.r.l. proponeva istanza di annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione alla [PPP] s.r.l., in quanto “i campioni forniti dalla [PPP] s.r.l. non rispettano le caratteristiche prescritte nella documentazione di gara previste a pena di esclusione relativamente al vetro di sicurezza”.

14. In seguito il Responsabile Unico del Procedimento (RUP) riapriva la procedura …, rettificando in data 6.9.2021 la relazione tecnica …, evidenziando la non conformità dei campioni della ditta [PPP] s.r.l. riguardo al vetro di sicurezza.

15. Il RUP con provvedimento dd. 8.9.2021 … annullava in via di autotutela l’aggiudicazione.

16. Ciò con la seguente motivazione: “I campioni n. 1 – Pos. 87.70.01.01 g) – tipo Luce 02 LT_S e n. 2 – Pos. 87.70.02.01 h) – tipo luce 03 o 04 LT_Z non hanno il vetro di sicurezza. Pertanto, i campioni non sono conformi al requisito di cui al punto l) per il campione n. 1 e j) per il campione n. 2. Tale requisito deve essere presente nel campione già in fase di gara in quanto viene prescritto dal disciplinare di gara come requisito minimo da rispettare a pena di esclusione dalla gara”.

17. Nella seduta dell’8.9.2021 … l’Autorità di gara escludeva il concorrente [PPP] s.r.l. dalla gara e proponeva l’operatore economico [EEE] s.r.l. quale aggiudicatario.

… 19. Con lettera dd. 9.9.2021 (doc. 5 ricorrente) alla controinteressata veniva comunicata l’aggiudicazione.

20. Con il presente ricorso, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti …

Sui motivi di ricorso relativi all’illegittimità dell’esclusione (sulla campionatura).

34. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.

35. Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 con conseguente nullità della clausola 1.2.4 di esclusione dalla gara per la presentazione di campioni che non rispettino le caratteristiche indicate e della conseguente illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.

36. Sulla base della riserva di legge riguardo ai motivi di esclusione e del principio di determinatezza la contestata clausola di esclusione in relazione ai campioni da presentare sarebbe nulla.

37. Il campione di per sé non costituirebbe una parte essenziale dell’offerta tecnica, ma avrebbe solo uno scopo rappresentativo e dimostrativo. Pertanto eventuali imperfezioni dello stesso di poco conto non potrebbero condurre all’esclusione dalla gara, anche perché il tecnico incaricato non ha eseguito indagini approfondite sulle qualità dei materiali della campionatura.

38. Con la seconda doglianza viene prospettata l’erronea applicazione del punto 1.2.4 del disciplinare di gara.

39. Le schede tecniche della ricorrente avrebbero previsto il vetro di sicurezza ESG per le luci da prodursi, in seguito, in serie.

40. Dal provvedimento di esclusione della concorrente [NNN] s.p.a. risulterebbe inoltre che le schede tecniche sarebbero state usate per il controllo dei campioni.

41. Le contestazioni della controinteressata si fermerebbero ai campioni senza riferirsi in alcun modo alle schede tecniche.

42. Sulla base delle dichiarazioni della ricorrente i campioni sarebbero ictu oculi da considerarsi dotati di vetro di sicurezza. L’esclusione sarebbe pertanto illegittima.

43. Così compendiate le due doglianze si rileva che per la loro intima connessione logico-giuridica le stesse si prestano ad un esame congiunto.

… 45. Deve ricordarsi preliminarmente che in base all’art. 1363 del Codice Civile, le clausole della lex specialis della gara devono essere viste nel contesto generale e sistematico e non possono essere lette singolarmente e fuori dal contesto (cfr. TRGA Bolzano, 6 ottobre 2021, n. 278, 5 ottobre 2020, n. 236 e 14 agosto 2020, n. 207 e ultimamente Cons. Stato, Sezione V, 1° ottobre 2021, n. 6599 e 6 agosto 2021, n. 5789).

46. Le condizioni di partecipazione devono pertanto essere lette e interpretate nella loro completezza assieme agli ulteriori documenti di gara.

47. In caso di clausole del bando ambigue o dubbie occorre privilegiare l’esegesi che estende, per quanto possibile, la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che optare per una soluzione ermeneutica restrittiva della partecipazione, sulla base del principio del favor partecipationis, al fine di realizzare l’interesse dell’amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti (cfr. TAR Piemonte, Sezione II, 14 gennaio 2021, n. 31, Cons. Stato, Sezione V, 25 marzo 2020, n. 2090).

48. È quindi necessario verificare se l’offerta presentata è conforme alle specifiche tecniche o se implica una fornitura che non soddisfa i requisiti minimi o rappresenta un’offerta che non ha le caratteristiche secondo le specifiche tecniche.

49. A questo proposito, occorre innanzitutto ulteriormente chiarire che ai sensi dell’allegato XII della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la prova della capacità tecnica dell’operatore economico, secondo l’art. 58 della direttiva, può essere fornita in relazione ai beni da fornire mediante campioni, descrizioni o fotografie (cfr. lettera k) cifra i). Nello stesso senso, l’allegato XVII del d.lgs. n. 50/2016 per quanto riguarda la capacità tecnica secondo l’art. 83 del suddetto d.lgs.. 50. Il “campione” richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice all’operatore economico è quindi destinato a determinare la sua capacità tecnica.

51. Il “campione” non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 20 agosto 2019, n. 5746, 1° ottobre 2018, n. 5605 e 30 gennaio 2017, n. 371; Sezione III, 15 marzo 2021, n. 2243, 14 novembre 2017, n. 5259 e 3 febbraio 2017, n. 475).

52. Se un campione debba corrispondere perfettamente all’oggetto di fornitura è da enucleare dal disciplinare e dalle altre prescrizioni dell’aggiudicataria per la predisposizione dell’offerta.

53. Nel caso di specie il punto 1.2.4 del disciplinare di gara dispone:

“L’offerta è selezionata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa al solo prezzo ai sensi dell’art. 33 L.P. 16/2015 e dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, in quanto compatibile, e secondo il metodo dell’offerta secondo prezzi unitari (gara con offerta economica formulata mediante importo; a portale: ribasso in valuta).
ATTENZIONE: Per la presente gara è prevista la consegna obbligatoria di due campioni di corpi illuminanti rappresentativi della fornitura al fine di verificare la conformità dei prodotti offerti rispetto alle caratteristiche tecniche indicate nella documentazione di gara.
I campioni dovranno essere consegnati contemporaneamente alla consegna dell’offerta.
La modalità di consegna dei campioni è specificata al punto 7 del capitolo “documentazione amministrativa” del presente disciplinare.
Prima dell’apertura della busta telematica contenente l’offerta economica sarà controllata da parte della Stazione Appaltante la conformità dei campioni.
Non si procederà a nessun tipo di valutazione tecnica con punteggio ma alla sola verifica del rispetto delle caratteristiche tecniche previste in progetto.
Nel caso in cui i campioni non rispettino le caratteristiche indicate nella documentazione di gara il concorrente sarà escluso dalla gara e non si procederà all’apertura della rispettiva offerta economica.
I dettagli delle caratteristiche tecniche che saranno sottoposte a verifica sono descritti nell’allegato “verifica caratteristiche tecniche””.

54. L’allegato denominato “verifica delle caratteristiche tecniche dei campioni” di cui al disciplinare di gara in diversi punti prescrive la presentazione di una scheda tecnica. La lettera l) del campione 1, nonché la lettera j) del campione 2 prevedono entrambe: “la copertura dell’ottica è realizzata in vetro di sicurezza temperato con spessore materiale ≥4mm e tr[S.A.]issione della luce ≥ 90% (allegare scheda tecnica)”.

55. Le stesse indicazioni si trovano nell’elenco prestazioni – prezzi unitari testo esteso … riguardo al prodotto *87.70.01.01 Tipo Luce LT_S (“la copertura dell’ottica è realizzata in vetro di sicurezza temperato con spessore materiale ≥4mm e tr[S.A.]issione della luce ≥ 90%”) e al prodotto *87.70.02.01 Tipo Luce LT_Z (“la copertura dell’ottica consiste in un pezzo che si adatta perfettamente in vetro di sicurezza temperato con spessore materiale ≥4mm e tr[S.A.]issione della luce ≥ 90%”).

56. Il Collegio rileva come la scheda per la verifica delle caratteristiche tecniche dei campioni prevede una combinazione tra campione e scheda tecnica. Qualora la stazione appaltante avesse voluto dare unicamente al campione valore determinante non avrebbe preteso, accanto allo stesso, la presentazione, per alcuni elementi, di una scheda tecnica. L’allegazione di una scheda tecnica senza doverla considerare ai fini dell’offerta secondo l’ermeneutica contrattuale sopra delineata non avrebbe alcun senso.

57. Pertanto la richiesta scheda tecnica è da vedere in combinazione e a completamento del campione.

58. Ciò risulta in modo inequivocabile dal punto 1.2.4 del disciplinare di gara laddove specifica che i dettagli delle caratteristiche tecniche da sottoporre a verifica sono descritti nell’allegato “verifica caratteristiche tecniche“.

59. Il punto 1.2.4 del disciplinare di gara non è pertanto da annullare, ma da interpretare nel senso predetto.

60. Ciò premesso, si può agevolmente constatare che il tecnico incaricato della loro verifica ha fatto riferimento anche alle schede tecniche per il controllo dei campioni. Questo fatto dimostra che ha applicato spontaneamente l’ermeneutica interpretativa corretta dei documenti di gara.

61. Riguardo alla copertura dell’ottica dei campioni della concorrente [NNN] s.p.a. infatti giunge alle seguenti conclusioni: “Dalla scheda tecnica non è evidente il dato della trasmissione luce” (campione 1) “Dalla scheda tecnica non è evidente” (campione 2).

62. Tornando al caso che occupa il Collegio, occorre inoltre rilevare che la ricorrente ha apposto sul campione la seguente indicazione: “Luce campione ATTENZIONE – Solo a scopo di presentazione. Questo è un modello di pre-serie che differisce in alcuni dettagli dalla luce della serie successiva. (vedi descrizione allegata) NON ADATTO PER L’INSTALLAZIONE ALL’ESTERNO.“ …

63. Nella scheda tecnica … si trovano le seguenti precisazioni: “Info: Prototipo sviluppato per la gara d’appalto per il lotto 3 dell’[S.A.]. Per la produzione in serie, qualsiasi richiesta di cambiamento da parte del cliente o del progettista dell’illuminazione può comunque essere presa in considerazione. I prezzi individuali presentati nell’offerta rimangono in ogni caso validi” (cfr. pagina 1). A pagina 2 si trova la seguente indicazione: “Vetro di sicurezza temperato da 4 mm, laccato nero a fuoco nella zona di luce inefficace”.

64. Nei documenti tecnici le difformità delle luci a campione rispetto alle luci di serie vengono descritte come di seguito: “Prototipo di luce campione presentata per la gara d’appalto”: “La lastra di vetro inferiore non ha potuto essere realizzata in vetro di sicurezza temprato a causa della tempistica” e “apparecchio di serie successivo” della serie 5020: “La lastra di vetro è realizzata in vetro di sicurezza temprato (vetro di sicurezza temprato) con uno spessore di 6 mm. Usiamo uno speciale “vetro LED-AR” che ha una trasmissione della luce del 97,5%”.

65. Nella descrizione della luce di serie 126 si trova la stessa informazione tranne l’indicazione dello spessore del vetro di sicurezza temprato in 4mm.

66. Considerando sia il campione presentato, che al posto del vetro di sicurezza temprato contiene un normale vetro di finestra, sia la scheda tecnica, il prodotto offerto risulta chiaramente individuato. Infatti nella scheda tecnica si trovano tutte le necessarie informazioni, mentre il campione dà perfettamente conto dell’assemblaggio dei vari elementi, nonché della specifica capacità tecnica richiesta.

67. In sintesi, questo Collegio è dell’avviso che le luci offerte dalla [PPP] s.r.l. soddisfino i requisiti minimi di cui al disciplinare di gara secondo l’allegato “Verifica delle caratteristiche tecniche dei campioni” e che sussistano pertanto tutti gli elementi per definire l’esatto contenuto della fornitura su cui deve perfezionarsi l’accordo contrattuale.

68. Le caratteristiche essenziali del bene da fornire previste dalla lex specialis vengono garantite. Non trattasi pertanto di una fornitura di aliud pro alio. Una simile volontà non è riscontrabile, in quanto la ricorrente ha sin da subito specificato le difficoltà nel reperimento del vetro di sicurezza, garantendo in ogni caso la relativa fornitura. Con il campione ha dimostrato invece la sua capacità tecnica di produzione del prodotto richiesto.

69. La presentazione del campione assieme alla scheda tecnica non poteva pertanto condurre alla contestata esclusione, disposta unicamente sulla scorta del campione, così decespugliando illegittimamente l’offerta complessiva.

70. In conclusione, per quanto sin qui esposto e alla luce dei predetti principi, appare evidente l’insussistenza dei presupposti per la legittima esclusione della ricorrente dalla gara.

… 72. Questo perché gli impugnati provvedimenti affermano illegittimamente che per un errore materiale nel primo atto di controllo non era stato appurato che i campioni dell’impresa [PPP] s.r.l. erano sprovvisti di vetro di sicurezza e pertanto non conformi alle caratteristiche tecniche richieste, quando il campione assieme alla scheda tecnica soddisfacevano, invece, tutti i requisiti minimi stabiliti nel disciplinare di gara.

73. La censura esaminata ha carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure proposte in via subordinata. …