1. La [CCC] s.c. ha partecipato alla gara pubblica per l’affidamento dei servizi di ristorazione presso la …, indetta dall’[S.A.], da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Con il gravame in decisione, la società ricorrente ha adito l’intestato Tribunale affinché, previa sospensiva cautelare degli atti impugnati : i) in accoglimento dei motivi di censura I-VI sia accertata e dichiarata che la medesima Società era la legittima aggiudicataria del servizio; ii) in accoglimento del VII motivo di censura l’Amministrazione intimata sia condannata al rilascio in copia della documentazione richiesta in ricorso; iii) l’[S.A.] sia condannata al risarcimento del danno, nella misura che sarà quantificata dalla ricorrente nel corso del giudizio o nella misura che sarà stimata secondo equità e giustizia dal Tribunale.

Il ricorso è affidato alla denuncia di sette distinte articolate doglianze così rubricate:

“1. Illegittima valutazione, da parte della commissione di gara, del centro di cottura d’emergenza offerto da [SSS] s.r.l. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, 5° comma, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016. Illegittimità della graduatoria finale. Eccesso di potere;

2. Falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016. Carenza di risorse in concreto. Inammissibilità del contratto di avvalimento. Eseguita’ del corrispettivo indicato nel contratto di avvalimento. Eccesso di potere per carenza istruttoria – carenza del requisito di capacità tecnico professionale prescritto dal disciplinare e riferito all’esperienza del settore della ristorazione per strutture che svolgono servizi socio assistenziali;

3. Violazione dei requisiti minimi del servizio previsti dal capitolato d’appalto, nella parte in cui la società controinteressata ha previsto che il direttore della commessa presti servizio invece che 52,2 settimane soltanto per 40 settimane annue. Eccesso di potere per carenza istruttoria. Violazione dell’art. 59, 3° comma, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 – violazione articolo 95 comma 10 sotto inquadramento del direttore della commessa;

4. Violazione dei requisiti minimi del servizio previsti dal capitolato d’appalto agli artt. 8, 1° comma, e 17, 1° comma, del capitolato d’appalto, nella parte in cui la società controinteressata non ha previsto, nell’organigramma risultante dalle giustificazioni, la figura della dietista. Eccesso di potere per carenza istruttoria. Violazione dell’art. 59, 3° comma, lett. a), d.lgs. n. 50/2016;

5. Falsa applicazione degli artt. 23, 16° comma, 95, 10° comma, e 97, 5° comma, d.lgs. n. 50/2016 in relazione agli undici operatori di sala indicati nelle giustificazioni;

6. Mancata giustifica dei costi per la remunerazione del direttore della commessa, di undici operatori di sala e della dietista. Illegittimità del giudizio di congruità. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 23, 16° comma, 95, 10° comma, e 97, 5° comma, d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per carenza 15 istruttoria, nella parte in cui il R.U.P. non si è avveduto che la società [SSS] ha presentato un’offerta in perdita di 41.362,03 all’anno;

7. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 53, 6° comma, d.lgs. n. 50/2016. Carenza di motivazione. Illogicità manifesta dell’operato del R.U.P., che non ha trasmesso alla [CCC] copia della documentazione prodotta dall’aggiudicataria [SSS] nel sub-procedimento di verifica del possesso dei requisiti.”

2. Il ricorso non è meritevole di positivo apprezzamento per le ragioni appresso specificate.

2.1. Deve essere rigettato il primo mezzo di gravame con cui parte ricorrente lamenta la mancata esclusione dalla gara Società controinteressata per aver reso dichiarazioni non veritiere alla Stazione appaltante, censurabili ai sensi dell’art. 80, 5° comma, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016, consistenti nella “disponibilità del proprio centro cottura situato in … attualmente in possesso di [vvv] Srl”. La ricorrente ritiene “irrealistico ipotizzare che la società [vvv] s.r.l., nel caso di inagibilità del centro di cottura dell’Ente, sospenda l’esercizio della propria attività d’impresa per consentire alla controinteressata di proseguire l’erogazione del servizio aggiudicatole dall’A.S.P.”.

In via subordinata la ricorrente lamenta l’illegittima valutazione da parte della Commissione di gara del centro di cottura d’emergenza offerto da [SSS] s.r.l., atteso che dal punteggio finale conseguito da tale Società (pari a 92,21 punti) dovrebbero essere decurtati i 7 punti che la stessa ha ricevuto sul sub-criterio di cui alla lett. D), 2° alinea, dell’art. 16.1. del Disciplinare di gara.

Gli assunti di cui innanzi appaiono privi di pregio giuridico.

Deve infatti osservarsi che il rilievo mosso dalla ricorrente consiste, così come formulato, in una sua valutazione discrezionale ed opinabile volta a contestare quanto contenuto in una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, che ha attitudine certificativa e probatoria fino a contraria risultanza nei confronti della P.A (T.A.R. Roma, Lazio sez. II, 02/03/2015, n.3421). Per costante giurisprudenza, la dichiarazione sostitutiva ha piena idoneità certificativa dal momento che l’amministrazione destinataria e utilizzatrice delle stesse ha sempre la possibilità di verificarne l’esattezza e la veridicità (ex multis, T.A.R. Piemonte, Sezione II – Sentenza 31/03/2011 n. 336).

Ad ogni modo, va rilevato che la lex specialis non richiedeva ai fini di ammissione alla gara l’uso in autonomia del centro di cottura di emergenza, costituendo la disponibilità di quest’ultimo un mero requisito di esecuzione dell’appalto potendo, quindi, essere dimostrato anche post aggiudicazione. Dunque è legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come condizione per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l’amministrazione l’interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare la continuità del servizio in ipotesi di malfunzionamento di quella ordinariamente prevista per la preparazione dei pasti (Consiglio di Stato sez. V, 18/12/2017, n.5929).

2.2. Parimenti infondate sono le ulteriori doglianze contenute nel secondo motivo con cui la ricorrente lamenta la mancata esclusione di [SSS] dalla gara per violazione dell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016, sul presupposto che la controinteressata sia in concreto priva dei requisiti di capacità tecnica previsti per l’esecuzione del servizio.

Segnatamente, la ricorrente censura il contratto di avvalimento sottoscritto tra la controintressata e la Società [FFF] in qualità di impresa ausiliaria, ritenendo fittizio detto contratto perché, a suo dire, la Società [SSS] non impiegherà mai in concreto le risorse che la Società [FFF] le ha astrattamente messo a disposizione, per la natura irrisoria dell’importo pari a soli euro 0,01 a pasto, che le parti hanno previsto all’art. 7 come corrispettivo dell’avvalimento e perché, nell’organigramma di [SSS], non sono indicati i due lavoratori che le sono stati “prestati” da [FFF].

Le deduzioni di parte ricorrente non meritano condivisione.

In relazione a quanto asserito in ordine all’asserito carattere irrisorio dell’importo, occorre considerare che il contratto di avvalimento prevedeva:

“- l’importo di € 0,01 a pasto erogato e fatturato alla S.A. oltre oneri di legge se dovuti, oltre eventuali proroghe e/o rinnovi e comunque fino al termine del contratto medesimo;

– il corrispettivo delle fatture emesse dalla stessa impresa ausiliaria per i servizi resi/svolti, nel rispetto di quanto previsto all’art. 89, comma 1 del D.lgs 50/2016”.

Al riguardo deve osservarsi preliminarmente che in giurisprudenza è consolidato il principio secondo cui va esclusa l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953; nello stesso senso, ex multis, 20 luglio 2016, n. 3277; 25 gennaio 2016, n.242; C.G.A.R.S., 21 gennaio 2015 n. 35).

In definitiva la nullità dei contratti di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, Codice dei contratti pubblici, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione (T.A.R. Catania, 13.07.2021 n. 2276).

Ciò posto, nel caso di specie, si evince dalla chiara interpretazione letterale delle clausole contrattuali, che l’importo di € 0,01 non rappresenta il corrispettivo dell’avvalimento, bensì un quid pluris dovuto alla ausiliaria per ogni pasto realizzato ed imputato in pagamento alla stazione appaltante e, ciò, rispetto agli importi fatturati da questa all’ausiliata per i servizi resi e svolti.

Deve peraltro affermarsi che la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico od operativo: il primo si ha nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare (…), il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.

Orbene, nella fattispecie in esame il contratto di avvalimento va considerato quale avvalimento di garanzia rispetto al quale “non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza”. (C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953).

“In relazione al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo”, la giurisprudenza ha concluso che, nella specie, “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo. La necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili” (TAR Puglia Lecce, Sez. II, 28.07.2022, n. 1309).

2.3. Non merita accoglimento nemmeno il terzo motivo con cui la ricorrente lamenta che la [SSS] s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per incompletezza e parzialità dell’offerta, secondo quanto prescritto dall’art. 59, 3° comma, lett. a), d.lgs. n. 50/2016.

Il Capitolato d’appalto, all’art. 8, 1° comma, richiedeva che l’aggiudicatario doveva garantire l’“impiego minimale” del Direttore della commessa per almeno 40 ore settimanali. Il successivo art. 13, 2° comma, prescriveva, inoltre, che tale figura professionale doveva essere reperibile, anche telefonicamente, 7 giorni su 7 e che, nel caso di assenza, doveva essere sostituito nella funzione. L’aggiudicataria, però, ha previsto, nella sua offerta, un solo Direttore della commessa, che presterà servizio per 40 ore settimanali, peccando, a detta della ricorrente, di incompletezza nell’offerta in quanto resterebbero scoperte 12,2 settimane l’anno. Inoltre, la ricorrente contesta l’inquadramento del Direttore della commessa, in quanto le mansioni espletate dai lavoratori di V livello, previste per il Direttore di commessa, sarebbero “incompatibili con qualsiasi attività di direzione e coordinamento”, atteso che sarebbe illogico pensare che un addetto inquadrato nel V livello CCNL possa svolgere un ruolo di direzione e coordinamento nei riguardi di dipendenti inquadrati in un livello contrattuale superiore.

Invero, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, l’offerta dell’aggiudicataria rispetta l’impiego minimale di 40 ore settimanali richiesto, per il Direttore della commessa, dal Capitolato d’appalto, fermo restando l’onere di reperibilità telefonica da attuarsi 7 giorni su 7.

Nel caso di assenza, il Capitolato richiedeva esclusivamente che il Direttore venisse sostituito nella funzione, senza prevedere la necessità di contrattualizzare una figura che andasse a sostituire il Direttore. Trattasi, infatti, di una sostituzione “pro tempore”, non contrattualizzata, che non deve essere prevista con una specifica figura nell’offerta della concorrente.

In relazione, invece, all’asserito sotto inquadramento del Direttore della commessa, gli effetti che si producono rispetto all’ammissibilità dell’offerta sono diversi nelle due seguenti ipotesi:

a) quando l’offerta si discosta dai valori del costo del lavoro fissati nelle tabelle ministeriali, la stazione appaltante deve avviare il procedimento di verifica, chiedendo all’impresa offerente le giustificazioni necessarie, e solo all’esito della valutazione (negativa) di tali giustificazioni può procedere all’esclusione dell’offerta;

b) quando l’offerta viola la disciplina inderogabile sui minimi retributivi, la stazione appaltante (previo contraddittorio) non ammette giustificazioni e procede alla sua esclusione.

In merito allo scostamento del costo orario della manodopera rispetto a quello indicato nelle tabelle del Ministero del Lavoro, di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, va ribadito che per costante giurisprudenza esse non prevedono valori minimi inderogabili per legge o per contratto, ma utilizzano valori medi.

Nel caso di specie, constatato lo scostamento di cui innanzi, la stazione appaltante ha avviato il procedimento di verifica dell’anomalia che si è concluso con un giudizio negativo, che appare esente da vizi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, alla luce del principio innanzi indicato secondo cui i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta.

2.4. Con il quarto motivo la società ricorrente lamenta la carenza dell’offerta dell’aggiudicataria in riferimento alla figura della dietista, richiesta dal capitolato d’appalto e prevista nell’offerta progettuale della [SSS], che, però, non è indicata nelle tabelle giustificative dell’offerta anomala, ove è riportato l’organico che la stessa ha preposto all’esecuzione del servizio.

Il motivo è infondato, in quanto l’offerta presentata dalla [SSS] prevede la figura della richiesta dietista ed i giustificativi non vanno a modificare la precedente offerta, in virtù del principio di immodificabilità dell’offerta.

2.5. Appare priva di fondamento anche la quinta doglianza con cui la ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della [SSS] in quanto quest’ultima avrebbe inquadrato gli operatori di sala in qualifiche inferiori.

La censura è infondata alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), che implica anche la libertà dell’imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato. Ne consegue che la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettategli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, dev’essere fatta valere – in linea di principio – nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro [salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, in cui si discute dell’attribuzione di un determinato livello professionale nell’ambito dello stesso CCNL)].

Ad ogni modo, nella fattispecie in esame, un diverso inquadramento degli operatori di sala era giustificato dalla necessità di replicare il livello di CCNL già esistente tra gli operatori della struttura che, in virtù della clausola sociale, dovevano essere assorbiti nell’organico.

2.6. Con il sesto motivo la ricorrente deduce l’illegittimità dell’offerta dell’aggiudicataria in quanto in perdita, poiché l’errato inquadramento del Direttore della Commessa, degli Operatori di sala e la mancata figura della dietista nei giustificativi riportanti l’organico avrebbero consentito all’aggiudicataria di presentare un’offerta in perdita di euro 41.362,03.

Tale motivo è intrinsecamente legato ai motivi terzo, quarto e quinto dinanzi esaminati e, per le ragioni che precedono, deve anch’esso essere rigettato.

3. In definitiva, per le ragioni tutte sopra esposte e vista la rinuncia ad opera della ricorrente, con memoria in data 8 maggio 2023, al settimo motivo, il ricorso deve essere respinto. La suesposta conclusione comporta l’assorbimento delle eccezioni preliminari formulate dalla controinteressata e ne rende superflua la disamina.

4. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo in favore delle parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la società [CCC] s.c. al pagamento in favore dell’[SA] e della controintressata [SSS] delle spese processuali che liquida nella somma complessiva di euro 4.000,00 (quattromila/00), da ripartirsi in egual misura tra le parti costituite, oltre accessori di legge.

Ordina che – pucc- la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa ahahah.ddd

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati: …osì deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati: …osì deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati: …

prova provabgb

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Carlo e Irene

prova 15