FATTO E DIRITTO

1. È controverso l’esito della procedura di gara aperta indetta dall’[SA], con bando pubblicato sulla G.U.U.E. in data 26 settembre 2022, per l’affidamento dei servizi di ristorazione presso …, del valore di € 7.862.232,00, IVA esclusa, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. La commessa è stata attribuita alla Società [SSS] S.r.l., risultata prima con 92,21 punti (di cui 72,21 punti sull’offerta progettuale e 20,00 punti sull’offerta tecnica), seguita al secondo posto da [CCC] S.C. con 90,77 punti (di cui 77,93 punti sull’offerta progettuale e 12,84 sull’offerta economica) e al terzo posto dalla Società [PPP] S.r.l. con 64,25 punti (di cui 56,63 punti sull’offerta progettuale e 7,62 punti sull’offerta economica).

3. L’aggiudicazione – disposta con Determinazione del Direttore FF n. 20 del 13 febbraio 2023 e preceduta dalla verifica dell’anomalia dell’offerta economica – è stata impugnata da [CCC] con un ricorso impostato su sei motivi di censura, respinto dal Tar Abruzzo con sentenza n. 335 del 2023 qui impugnata. …

4. A seguito della costituzione in giudizio dell’[S.A.] e della controinteressata Società [SSS] S.r.l, rinviata al merito l’istanza cautelare, la causa – nelle cui more non consta essere intervenuta la stipula del contratto – è passata in decisione all’udienza pubblica del 23 novembre 2023.

5. Occorre procedere allo scrutinio dei rilievi preliminari sollevati dalle parti.

5.1. All’udienza del 23 novembre la parte appellante ha eccepito, fondatamente, la tardività della memoria di replica della controparte [SSS], poiché depositata il 17 novembre 2023, quindi oltre il termine dei 10 giorni liberi antecedenti all’udienza di discussione, consentito dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, 119, comma 2, e 120 comma 8, c.p.a..

5.2. Nella sua memoria di costituzione depositata il 17 ottobre 2023, l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità dell’appello di [CCC], per essersi questa, in pretesa violazione del principio di specificità dei motivi d’appello ex articolo 101, comma 1, c.p.a., limitata a “riproporre, con il gravame, con piccole modifiche linguistiche, le stesse censure già respinte dal giudice di primo grado, senza una reale e sostanziale proposizione di autonomi motivi di impugnazione e di censura”.

5.3. L’eccezione è infondata. Se è vero infatti che l’appello si fonda in larga misura sulla reiterazione delle censure formulate in primo grado, emerge in esso una chiave di netta rivisitazione “critica” delle opposte statuizioni del primo giudice, sviluppata attraverso la segnalazione dei vizi di asserita erroneità e/o illegittimità, tutti opportunamente evidenziati in corsivo e in virgolettato.

5.4. A sua volta, la Società [SSS], a pag. 4 della propria memoria difensiva del 3 ottobre 2023, nel riepilogare lo svolgimento del giudizio di prime cure ha richiamato – pur senza formalmente riproporla – l’eccezione pregiudiziale, sollevata dinanzi al T.A.R. dell’Abruzzo, di nullità della notifica del ricorso promosso da [CCC] “per violazione dell’art. 39 c.p.a. in relazione alla notificazione in proprio ex art. 3 L. 53/94 nella nuova formulazione a seguito della riforma introdotta dal d.lgs. n. 149 del 2022 (cd riforma Cartabia)”, essendo detta notifica “avvenuta a mezzo del servizio postale e non a mezzo pec, senza neppure un tentativo di notifica da parte del ricorrente”.

5.5. L’eccezione, diversamente da quanto rileva la parte appellante, è certamente esaminabile – in disparte la ritualità della sua riproposizione nelle forme previste dall’art. 101, ult. comma, c.p.a. ed entro il termine di 30 giorni dalla notificazione dell’atto d’appello (avvenuta il 4 settembre 2023) – perché, concernendo un profilo processuale di ammissibilità del ricorso, attinge tematica che può sempre essere esaminata d’ufficio, indipendentemente da atti di impulso di parte.

5.6. L’eccezione va invece respinta nel merito – in disparte la questione se l’art. 3 ter della l. 21 gennaio 1994, n. 53 (ai sensi del quale l’avvocato “esegue la notificazione degli atti giudiziali in materia civile e degli atti stragiudiziali a mezzo di posta elettronica certificata”), si applichi o meno anche alle notifiche degli atti processuali amministrativi – in virtù dell’avvenuta costituzione della società intimata e dell’effetto sanante che essa produce ai sensi dell’art. 156 c.p.c. rispetto ad eventuali nullità della notifica.

6. Venendo al merito dell’appello, con il primo mezzo di impugnazione (reiterativo del corrispondente gravame di primo grado) [CCC] lamenta la mancata esclusione della società controinteressata per aver reso dichiarazioni non veritiere, censurabili ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016, consistenti nell’affermata “disponibilità del proprio centro cottura situato in … attualmente in possesso di [vvv] Srl”.

6.1. La Società [SSS], al fine di conseguire i 7 punti previsti dal sub-criterio D, 2° alinea (relativo al “tempo di percorrenza tra il centro di preparazione e cottura del vitto e la Sede dell’Istituto, in caso di inagibilità della cucina ubicata nella struttura”), ha dichiarato che avrebbe utilizzato come centro di cottura d’emergenza la cucina ubicata a …, in possesso alla Società [vvv] S.r.l., che dista 19 minuti dalla sede dell’ente committente.

6.2. La tesi svolta dalla ricorrente in primo grado è che sarebbe irrealistico ipotizzare che la società [vvv] S.r.l. (esercente un’autonoma “attività mista di fornitura di alloggio e somministrazione di pasti e bevande” presso i locali siti in …) possa, nel caso di inagibilità del centro di cottura della [SSS], sospendere l’esercizio della propria attività d’impresa per consentire a quest’ultima di proseguire l’erogazione del servizio aggiudicatole dall’ASP.

In via subordinata, la ricorrente contesta l’attribuzione del punteggio riferito a detto centro di cottura d’emergenza, chiedendone la decurtazione dal punteggio finale conseguito da [SSS] (pari a 92,21 punti).

6.3. Il TAR:

— ha respinto i rilievi di [CCC] come indimostrati e quindi inidonei a superare il valore probatorio della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà resa dalla controinteressata sul possesso del requisito ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 (nella dichiarazione si legge che “nell’ipotesi in cui la società [SSS] SRL risultasse aggiudicataria della procedura in oggetto, garantirà in caso di emergenza la disponibilità del proprio centro cottura situato … attualmente in possesso di [vvv] Srl” garantendo “un tempo di percorrenza pari a 19 minuti”);

— ha inoltre aggiunto che “la lex specialis non richiedeva ai fini di ammissione alla gara l’uso in autonomia del centro di cottura di emergenza, costituendo la disponibilità di quest’ultimo un mero requisito di esecuzione dell’appalto che poteva, quindi, essere dimostrato anche post aggiudicazione” (l’art. 16.1 del Disciplinare di gara si limitava infatti a stabilire che le offerte progettuali dei concorrenti sarebbero state valutate sulla base del “tempo di percorrenza tra il centro di preparazione e cottura del vitto e la Sede dell’Istituto, in caso di inagibilità della cucina ubicata nella struttura (il tempo di percorrenza sarà dimostrato attraverso mappa topografica estratta dal sito google maps)”.

6.4. In questa sede [CCC] ribadisce le tesi svolte in primo grado sul carattere irrealistico delle dichiarazioni avversarie, aggiungendo che “la cucina di un ristorante è inidonea ad essere utilizzata come centro di cottura emergenza”.

6.5. Il Collegio osserva tuttavia che quest’ultimo rilievo – oltre che indimostrato, per quanto si dirà appresso – presenta contenuti inediti rispetto ai motivi già dedotti in primo grado, tra i quali non figurava alcun accenno all’idoneità della cucina di ristorante a fungere anche da centro cottura di emergenza (posto che le deduzioni di [CCC] si concentravano sul carattere inveritiero della dichiara disponibilità della stessa, stante l’impossibilità di concepire una concomitanza tra i due servizi). L’inidoneità tecnica del centro cottura è questione che eccede il perimetro deduttivo tracciato nel primo grado di giudizio, poiché supera in radice la stessa base argomentativa dell’assunto iniziale (fondato sull’assenza di sufficiente capacità del centro cottura) introducendo un profilo astrattamente idoneo ad inficiare da solo l’offerta tecnica contestata.

6.6. Peraltro, ciò che si prevede nell’offerta di [SSS] è la disponibilità di un ulteriore centro cottura, non già del ristorante in gestione a [vvv], e la parte appellante non ha fornito alcun elemento dimostrativo (ma solo sue proiezioni congetturali) del fatto che le due entità coincidano o che le dotazioni disponibili non consentano la concomitanza dei due servizi, sì da imporre come necessitata la sospensione dell’una attività in favore dell’altra.

6.7. Più in generale, va condivisa la valutazione espressa dal TAR in ordine al carattere niente più che assertivo dei rilievi svolti da [CCC] circa l’impossibilità da parte di una cucina di ristorante di assolvere anche le funzioni di centro di cottura di emergenza: l’assunto poggia infatti su una serie di necessarie premesse logiche (concernenti la necessaria coincidenza temporale dei due servizi o delle attività ad esse strumentali; l’inidoneità strutturale della cucina di ristorante a soddisfare la doppia funzione; la conseguente necessità che questa sospenda la propria attività per dedicarsi al servizio di emergenza) che (come già evidenziato al punto che precede) non sono state mai state ritualmente dedotte e dimostrate e che non tengono conto della necessità di garantire il centro di cottura ausiliario in circoscritti frangenti emergenziali (coincidenti, appunto, con i momentanei impedimenti del centro di cottura principale).

6.8. Per il resto, non può che ribadirsi – in accordo al constante indirizzo di questo Consiglio – che la previsione di gara relativa alla disponibilità di un centro cottura localizzato per la prestazione del servizio di refezione configura un requisito di esecuzione del contratto, non già di partecipazione alla procedura (inter multis, Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 776; 5 maggio 2020, n. 2850; 12 febbraio 2020, n. 1070; 29 luglio 2019, n. 5308; 18 dicembre 2017, n. 5929; III, 28 luglio 2020, n. 4795; cfr. anche Cons. Stato, V, 25 marzo 2020, n. 2090), il che parimenti vale nel caso in cui siffatta disponibilità sia associata a un criterio valutativo delle offerte, avendo la giurisprudenza già evidenziato che “la regola, da valere per le medesime ragioni pro-concorrenziali anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio […], è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre di un centro di cottura al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 776; 16 marzo 2020, n. 1868; id., sez. III, 12 dicembre 2022, n. 10840).

6.9. D’altra parte, se la giurisprudenza richiamata dall’appellante evidenzia la necessità che i requisiti di esecuzione (ex articolo 100, d.lgs. n. 50/2016) siano chiaramente individuati come tali dalla disciplina di gara, da ciò non può inferirsi automaticamente che in difetto di tale individuazione ci si trovi sempre in presenza di requisiti minimi dell’offerta, la cui carenza determina l’esclusione del concorrente: sul punto la giurisprudenza precisa che non tutte le caratteristiche tecniche previste dalla lex specialis costituiscono requisiti minimi obbligatori (ai sensi dell’articolo 68, d.lgs. n. 50/2016), e che all’esclusione dell’offerta per il mancato rispetto di tali requisiti, pur in assenza di una espressa comminatoria in tal senso, può addivenirsi solo ove dalla legge di gara emerga l’assoluta certezza dell’obbligatorietà del requisito in questione, siccome indispensabile per le esigenze poste a base di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084; id., 26 gennaio 2018, n. 565).

6.10. La qualificazione della disponibilità del centro cottura come requisito di esecuzione a maggior ragione vale nel caso in cui il bando di gara non prescriva l’immediata disponibilità del centro ma si accontenti di pretendere una dichiarazione impegnativa in tal senso; e a tal fine disponga, come nel caso di specie (art. 16.1 del Disciplinare), semplicemente che le offerte progettuali dei concorrenti vengano valutate sulla base del “tempo di percorrenza tra il centro di preparazione e cottura del vitto e la Sede dell’Istituto, in caso di inagibilità della cucina ubicata nella struttura”, con ciò evidentemente accettando una illustrazione meramente “progettuale” del profilo tecnico richiesto (quindi una elaborazione prospettica e sulla “carta”) senza fare alcun riferimento né alla necessità di immediata disponibilità delle dotazioni dichiarate, né all’essenzialità del requisito ai fini dell’ammissione dei partecipanti, da documentare fin dal momento della presentazione dell’offerta tecnica.

6.11. Questa conclusione si pone in accordo con le recenti indicazioni formulate da questa Sezione sulla tematica in esame (sentenza n. 9255 del 2023), secondo le quali:

— “la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617)”;

— “sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214)”;

— “secondo un principio giurisprudenziale posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, in caso di incertezza interpretativa va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; id. 23 agosto 2019, n. 5806; id. 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722; id. 18 dicembre 2020, n. 8159)”.

6.12. Il caso in esame rientra appieno nella casistica dei requisiti premiali ma integrabili in fase di esecuzione, alla luce delle richiamate prescrizioni della legge di gara che ne imponevano l’illustrazione (e non l’immediata disponibilità) nel quadro di una rappresentazione “progettuale” dei servizi proposti; e questa conclusione non è indebolita, ma anzi rafforzata dalla lettura del passaggio del disciplinare (valorizzato dalla parte appellante a supporto della propria tesi ma in realtà leggibile in un senso opposto e ad essa sfavorevole) ai sensi del quale “per le proposte migliorative ed il piano di imprevisti ed emergenze il relativo punteggio sarà determinato dalla Commissione giudicatrice sulla base delle concrete soluzioni dettagliatamente prospettate e della fattibilità delle stesse” (art. 16.1 del Disciplinare di gara): anche da questa clausola si evince, infatti, che il giudizio qualitativo sarebbe stato reso niente più che in relazione alle soluzioni “prospettate” e alla loro “fattibilità” (o possibilità di avere concreta realizzazione), concetto quest’ultimo evocativo delle “potenzialità presunte” attribuibili ad una idea progettuale non ancora tradottasi in realtà.

6.13. Aggiungasi che nella specie l’impegno ad avvalersi di un centro cottura esterno è stato documentato adeguatamente attraverso la produzione di una dichiarazione autocertificativa rilasciata dal responsabile della struttura avvalsa, rendendo immune da censure il punteggio premiale conseguito dalla controinteressata per la soluzione emergenziale proposta; e che, con riguardo alle verifiche circa l’effettiva disponibilità del centro de quo, queste sono demandate alla fase antecedente all’avvio del servizio; poiché peraltro l’ASP ha chiarito che allo stato il contratto d’appalto non è stato ancora sottoscritto, si giustifica il fatto che non sia stato ancora chiesto all’aggiudicataria di documentare l’effettiva disponibilità del centro cottura esterno per le situazioni di emergenza.

6.14. Con ulteriore rilievo l’appellante sostiene che l’impossibilità di utilizzo del contro cottura deriverebbe dal mancato ricorso da parte di [SSS] al subappalto: poiché infatti le autorizzazioni del locale produttivo (centro cottura) rimangono in capo alla proprietà del ristorante [vvv], il fatto che questa non abbia partecipato alla gara quale sub-appaltatore impedirebbe alla [SSS] di avvalersi delle sue dotazioni.

6.15. Anche questo rilievo è infondato, in quanto, in disparte i rilievi del primo giudice circa il carattere fidefacente della dichiarazione autocertificativa del responsabile della struttura “[vvv]” e la sua idoneità a giustificare il punteggio assegnato all’aggiudicataria per la soluzione emergenziale proposta, la tesi dell’appellante secondo cui tale soluzione o sarebbe impraticabile o configurerebbe un subappalto mascherato, non dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta, sconta un evidente salto logico, essendo evidente che nella situazione emergenziale, connotata dall’indisponibilità dei locali cucina messi a disposizione dall’Amministrazione, non vi sarà impiego della manodopera della struttura “[vvv]” (ciò che configurerebbe il subappalto ipotizzato dalla appellante), ma presumibilmente saranno le maestranze dell’aggiudicataria a recarsi a “[vvv]” per preparare i pasti da consegnare poi in loco: il tutto, pur con evidenti complicazioni logistiche, ma limitatamente al frangente dell’emergenza e quindi per un lasso temporale circoscritto.

7. Con il secondo motivo di appello [CCC] ribadisce la tesi secondo cui la stazione appaltante non si sarebbe avveduta della presunta nullità (e, in ogni caso, del carattere fittizio) del contratto di avvalimento stipulato tra l’appellata [SSS] (in qualità di ausiliata) e la Società [FFF] (in qualità di ausiliaria), avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnico/professionale ed economica/finanziaria (art. 7.2 punto b e 7.3 punto d del disciplinare di gara).

7.1. La nullità del contratto di avvalimento eccepita da [CCC] rileverebbe sotto il duplice profilo: i) della previsione di un corrispettivo irrisorio (pari a soli euro 0,01 a pasto); ii) dell’omessa giustificazione, da parte dell’ausiliata [SSS], dei costi necessari per la remunerazione delle risorse messe a disposizione (nell’ambito del contratto di avvalimento) dall’ausiliaria [FFF].

In detto contratto l’ausiliaria si è infatti impegnata a fornire svariate risorse fisiche e professionali (n. 1 Dirigente Responsabile tecnico; n. 1 Responsabile qualità, inquadrato al II livello CCNL Settore Alimentaristi Artigianato; n. 2 automezzi per il trasporto dei pasti; n. 1 Centro di cottura di emergenza; ogni altra risorsa, umana o materiale, eventualmente necessaria per l’espletamento e la buona esecuzione dei servizi oggetto d’appalto) il cui costo tuttavia (in particolare quello del Dirigente responsabile tecnico e del Responsabile qualità) non risulta quantificato nelle giustificazioni che [SSS] ha presentato alla stazione appaltante nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia.

7.2. Nel contratto di avvalimento si legge quanto segue:

“il presente contratto di Avvalimento si intende a titolo oneroso. Nel solo caso di aggiudicazione della procedura a favore della ditta concorrente [SSS] s.r.l., la stessa provvederà a corrispondere a favore della ditta ausiliaria [FFF] s.r.l.:

– l’importo di € 0,01 a pasto erogato e fatturato alla S.A. oltre oneri di legge se dovuti, oltre eventuali proroghe e/o rinnovi e comunque fino al termine del contratto medesimo;

– il corrispettivo delle fatture emesse dalla stessa impresa ausiliaria per i servizi resi/svolti, nel rispetto di quanto previsto all’art. 89, comma 1 del D.lgs 50/2016”.

7.3. Il TAR, dopo aver svolto un’ampia premessa di richiamo alla giurisprudenza di settore – e al principio secondo cui l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, diretto o indiretto che sia, purché effettivo ed evincibile dal contratto di avvalimento, supplisce alla mancanza di un’espressa indicazione di un corrispettivo in suo favore – ha osservato che:

a) “l’importo di € 0,01 non rappresenta il corrispettivo dell’avvalimento, bensì un quid pluris dovuto alla ausiliaria per ogni pasto realizzato ed imputato in pagamento alla stazione appaltante e, ciò, rispetto agli importi fatturati da questa all’ausiliata per i servizi resi e svolti”;

b) “nella fattispecie in esame il contratto di avvalimento va considerato quale avvalimento di garanzia rispetto al quale “non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza”.

7.4. L’appellante obietta al ragionamento del TAR che:

i) pur potendosi condividere in astratto la tesi sub a) circa la sufficienza dell’interesse patrimoniale indiretto dell’ausiliaria ad assumere obblighi specifici verso l’ausiliata – nel caso di specie non sarebbe dato comprendere quale sarebbe questo interesse patrimoniale;

ii) quanto all’argomento sub b), se anche fosse vero quanto sostiene il giudice di prime cure (ossia, che il prezzo vero e proprio dell’avvalimento consiste in un non meglio specificato “corrispettivo per i servizi resi/svolti”), il contratto in questione dovrebbe comunque essere dichiarato nullo per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto, poiché non è possibile in alcun modo stabilire quali sarebbero questi fantomatici “servizi resi/svolti”, né a quanto ammonterebbe il loro “corrispettivo”. Si tratterebbe in sostanza di un sub-appalto dissimulato e quindi illecito perché non autorizzato;

iii) inoltre gli argomenti del TAR sarebbero inficiati dall’errata qualificazione dell’avvalimento come di “garanzia”, essendo al contrario evidente il suo carattere misto e in parte “operativo”, quantomeno per la parte riferibile al prestito del requisito di capacità tecnico-professionale e alle dotazioni fisiche e professionali a tal fine messe a disposizione.

7.5. Il motivo non può essere accolto.

Deve infatti considerarsi che:

— la questione della qualificazione del contratto come operativo e non di garanzia (pur astrattamente fondata sul fatto che esso ha ad oggetto anche un requisito di capacità tecnico-organizzativa, ossia l’avvenuto svolgimento di servizi analoghi nel triennio), nella specie non assume alcuna rilevanza, in quanto dalla sua semplice lettura si evince che nell’avvalimento sono analiticamente individuate le risorse umane e strumentali che l’impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell’aggiudicataria;

— quanto al rilievo sul carattere irrisorio del corrispettivo, esso è stato superato dal TAR con un argomento corretto, che la parte appellante non è riuscita a confutare, secondo il quale l’importo di € 0,01 rappresenta un quid pluris dovuto alla ausiliaria per ogni pasto realizzato ed imputato in pagamento alla stazione appaltante, aggiuntivo rispetto agli importi che verranno fatturati da quest’ultima all’ausiliata per i servizi resi e svolti;

— per il resto, la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. In tale contesto, la prova dell’onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato, ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti (Cons. Stato, sez. V, n. 6826 del 2023);

— nemmeno è risolutiva la circostanza che in sede di verifica di congruità dell’offerta economica l’aggiudicataria non abbia fatto alcuna menzione delle figure professionali che l’ausiliaria aveva dichiarato le avrebbe messo a disposizione: al riguardo, la controinteressata ha dichiarato che di fatto di queste non vi sarà bisogno perché, in virtù della clausola sociale, saranno assorbite le corrispondenti figure professionali impiegate dal gestore uscente, e l’apporto delle risorse dell’ausiliaria sarà solo eventuale;

– d’altra parte, vero è che l’articolo 89, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 prevede la verifica in fase di esecuzione dell’effettivo utilizzo delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (pena la risoluzione del contratto di appalto): tuttavia, detta disposizione attiene al rispetto da parte dell’avvalso dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse de quibus, sempre al fine di scongiurare il ricorso ad avvalimenti meramente “cartolari”, ma non comporta un obbligo dell’aggiudicatario di avvalersi necessariamente e sempre delle dette risorse, quante volte – come nel caso di specie – l’avvalimento (di garanzia o operativo che lo si voglia qualificare) abbia a oggetto un requisito di capacità tecnica afferente alla pregressa esperienza professionale e non direttamente alla disponibilità di personale e attrezzature;

— quanto alle deduzioni sulla mancata giustificazione dei costi delle risorse oggetto di avvalimento, esse potrebbero astrattamente rilevare in relazione alla tematica della sostenibilità dell’offerta economica, questione tuttavia del tutto diversa da quella della validità del contratto di avvalimento e ad essa non logicamente correlabile, posto che l’eventuale mancata giustificazione del relativo costo non è argomento idoneo a dimostrare il carattere fittizio della prestazione promessa, in difetto della prova (che la parte appellante non offre) della sua natura simulata (art. 1417 e s.s. c.c.). D’altra parte, assecondando l’impostazione di ragionamento proposta dalla parte appellante si arriverebbe alla paradossale conclusione di assimilare tutte le verifiche di anomalia a degli atipici accertamenti di validità del contratto, connotati peraltro da caratteri di discrezionalità (quanto ai contenuti dell’accertamento) ed eventualità (quanto alla possibilità o meno della loro attivazione).

8. Con il terzo motivo, [CCC] ha eccepito l’incompletezza dell’offerta avversaria in relazione a quanto prescritto dal Capitolato d’appalto che, all’art. 8, 1° comma, richiedeva la garanzia di un “impiego minimale” del Direttore della commessa per almeno 40 ore settimanali; e al successivo art. 13, 2° comma, prescriveva la reperibilità di tale figura professionale, anche telefonicamente, 7 giorni su 7, oltre alla sua sostituzione nel caso di assenza.

8.1. Si contesta quindi all’aggiudicataria di aver garantito la presenza del Direttore di commessa (per 40 ore settimanali) per sole 40,1 settimane all’anno, anziché per le 52,2 settimane richieste dalla norma di gara (sicché resterebbero scoperte 12,2 settimane l’anno) e di averlo inquadrato come lavoratore di V livello nonostante le mansioni espletate dai lavoratori di V livello siano “incompatibili con qualsiasi attività di direzione e coordinamento”.

8.2. Il TAR ha respinto la censura osservando:

— sotto il primo profilo, che “l’offerta dell’aggiudicataria rispetta l’impiego minimale di 40 ore settimanali richiesto, per il Direttore della commessa, dal Capitolato d’appalto, fermo restando l’onere di reperibilità telefonica da attuarsi 7 giorni su 7. Nel caso di assenza, il Capitolato richiedeva esclusivamente che il Direttore venisse sostituito nella funzione, senza prevedere la necessità di contrattualizzare una figura che andasse a sostituire il Direttore”;

— sotto il secondo profilo, che il parametro delle tabelle ministeriali (di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016) non è inderogabile, ma suscettibile di verifica dell’anomalia, che nel caso di specie si è conclusa “con un giudizio negativo, che appare esente da vizi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza”.

8.3. L’appellante ribadisce che mentre il capitolato (art. 8) impone che il servizio venga erogato per 365 giorni all’anno – e, quindi, per tutte le 52,2 settimane di cui consta l’anno solare (365: 7 = 52,2) – la Società [SSS] ha previsto nel proprio organico un impegno del Direttore di commessa limitato a 40,1 settimane annue, lasciandone così scoperte 12,1. Aggiunge che la presenza “in loco (presso la struttura)” del Direttore, quindi per tutte le 52,2 settimane annue di apertura della Casa di Riposo De Benedictis – alla quale si aggiunge la reperibilità telefonica il sabato e negli altri giorni festivi (quindi, oltre l’orario di lavoro di 40 ore settimanali) – non è surrogabile attraverso la designazione come Direttore di commessa di una figura “non contrattualizzata” (cioè esterna all’organico).

8.4. Il motivo non può essere accolto.

Il dato delle 40,1 settimane di impegno lavorativo annuo del Diretto della Commessa è desumibile dai dati riportati nei giustificativi allegati da [SSS] in sede di verifica dell’anomalia (essendo la risultante del rapporto tra le 1604 ore annue e l’impegno settimanale di 40 ore), mentre non consta che lo stesso compaia anche nel contenuto dell’offerta tecnica (alla cui pag. 45 sono riportati i soli dati del monte ore settimanale – pari a 40 ore – e della reperibilità tutti i giorni, h24).

La stessa ricorrente a pag. 23 del suo atto di appello fa riferimento alle 40 ore settimanali garantite dalla controinteressata “come emerge dall’offerta di gara, soltanto per 40,1 settimane all’anno”, ma non indica quale specifico passaggio dell’offerta (neppure individuata tra quella economica e quella tecnica) riporterebbe questa indicazione contenutistica (ovvero il dato delle 40,1 settimane annue).

Di contro, la parte appellata assume di avere previsto l’individuazione di un responsabile “supplente” da chiamare nel periodo di assenza del titolare (v. pag. 18 memoria ex art. 73 c.p.a.), il che induce a ritenere che la tematica sollevata ponga, in definitiva, un problema di possibile anomalia dell’offerta economica (esaminabile in relazione all’ultimo motivo di appello) per errata quantificazione dei costi, non di sua ammissibilità per supposta “parzialità o incompletezza” dell’offerta tecnica per carenza di “un requisito essenziale” (pagg. 23-24 atto di appello).

8.5. Quanto all’inquadramento del Direttore di Commessa nel V livello CCNL, la ricorrente ne assume l’erroneità osservando come le mansioni di direzione e coordinamento proprie del Direttore di Commessa sono radicalmente incompatibili con le funzioni di cui all’art. 54 del CCNL pubblici esercizi, ristorazione e turismo, V livello contrattuale, riferite ai “lavoratori che, in possesso di qualificate conoscenze e capacità tecnico-pratiche, svolgono compiti esecutivi che richiedono preparazione e pratica di lavoro”.

8.6. L’argomento non è privo di rilevanza ma refluisce sul profilo della possibile anomalia dell’offerta economica (sul quale si dirà appresso).

9. Con il quarto motivo [CCC] sostiene che [SSS] non avrebbe previsto nel proprio organigramma la figura della “dietista e/o nutrizionista”, come richiesta dall’art. 17, 1° comma, del Capitolato, avendola sì indicata nell’offerta progettuale ma non anche nelle tabelle giustificative dell’offerta anomala.

9.1. Il TAR ha respinto la censura “in quanto l’offerta presentata dalla [SSS] prevede la figura della richiesta dietista ed i giustificativi non vanno a modificare la precedente offerta, in virtù del principio di immodificabilità dell’offerta”.

9.2. L’appellante ribadisce in questa sede che “la mancata indicazione della dietista all’interno dei giustificativi di [SSS] è un chiaro indice rivelatore che fatto che tale figura non è, in realtà, presente nell’organico dell’aggiudicataria”.

9.3. Tuttavia, al riguardo, le parti appellate hanno chiarito:

a) che la persona indicata come “dietologa” è anche “dietista” (come emerge dal suo profilo Linkedin), e che ciò è stato espressamente precisato nell’offerta tecnica (pag. 45);

b) che nei giustificativi figura una voce di costo stimato per consulenze professionali (dietologo e biotecnologo) e che la mancata indicazione in sede di verifica di congruità dei costi specifici delle prestazioni della “dietista” (evidentemente dovuta al fatto che questa sarebbe stata pagata uno actu in entrambe le qualità) non significa che la “dietista” sia scomparsa, stante il noto principio per cui l’offerta tecnica rimane ferma e non può essere modificata in sede di giustificazioni.

Resta invece aperto il problema dell’eventuale incidenza dei costi così computati su una eventuale anomalia dell’offerta (su cui appresso).

10. Il quinto motivo ha ad oggetto l’asserita illegittimità dell’aggiudicazione in favore della [SSS] in quanto quest’ultima avrebbe inquadrato gli operatori di sala nel VII livello contrattuale, anziché nel VI livello S (o, a tutto concedere, nel VI livello).

10.1. Il TAR ha respinto il motivo in quanto:

— “la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettategli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, dev’essere fatta valere – in linea di principio – nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro [salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, in cui si discute dell’attribuzione di un determinato livello professionale nell’ambito dello stesso CCNL)]”;

— “ad ogni modo, nella fattispecie in esame, un diverso inquadramento degli operatori di sala era giustificato dalla necessità di replicare il livello di CCNL già esistente tra gli operatori della struttura che, in virtù della clausola sociale, dovevano essere assorbiti nell’organico”.

10.2. Il motivo viene reiterato dalla parte appellante sull’assunto per cui “un operatore di sala non può essere inquadrato nel VII livello, entro cui deve essere sussunto, sempre ai sensi del suddetto art. 54 del CCNL, il personale di “fatica e/o pulizia addetto alla sala, cucina, office, magazzino””.

10.3. Il motivo non può essere accolto, per le seguenti ragioni:

— il VII livello, ai sensi dell’art. 54 del CCNL – nel quale viene inquadrato il personale di “fatica e/o pulizia addetto alla sala, cucina, office, magazzino” – fa riferimento a ruoli compatibili con quello dell’operatore di sala, mentre i livelli invocati dalla parte appellante si addicono a professionalità più elevate: in particolare, nel VI livello rientrano i “commis di cucina, sala, tavola calda, self service”, mentre al VI livello S appartengono i “lavoratori in possesso di adeguate capacità tecnico-pratiche, comunque acquisite, che eseguono lavori di normale complessità”, tra cui, appunto, l’“addetto servizi mensa intendendosi per tale il lavoratore con mansioni promiscue e fungibili, che partecipa alla preparazione dei cibi con aiuto significativo alla cucina, alla loro distribuzione e provvede alle operazioni di pulizia, riordino e riassetto dei locali, impianti, dotazioni e attrezzature della mensa, che abbia compiuto un anzianità nel settore”;

— è inoltre rimasto del tutto immune da censure l’altro capo motivazionale che (con rilievi assorbenti e alternativi al precedente, quindi idonei a supportare autonomamente la statuizione impugnata) – fa richiamo alla “necessità di replicare il livello di CCNL già esistente tra gli operatori della struttura che, in virtù della clausola sociale, dovevano essere assorbiti nell’organico”.

11. Con il sesto motivo la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’offerta dell’aggiudicataria in quanto in perdita, poiché l’errato inquadramento del Direttore della Commessa, degli Operatori di sala e la mancata figura della dietista nei giustificativi riportanti l’organico avrebbero consentito all’aggiudicataria di presentare un’offerta in perdita di € 41.362,03.

11.1. Il TAR, ritenendo il motivo “intrinsecamente legato ai motivi terzo, quarto e quinto dinanzi esaminati”, ha concluso che “per le ragioni che precedono, deve anch’esso essere rigettato”.

11.2. All’impresa odierna appellata viene contestato un extra costo complessivo di € 51.066,08, imputabile, per la minor parte di € 32.804,38, al risparmio di spesa (asseritamente illegittimo) conseguente all’inquadramento degli operatori di sala nel VII livello contrattuale. Come innanzi esposto, tuttavia, questo inquadramento è legittimo, il che consente di defalcare la suddetta somma di € 32.804,38 dal conteggio dell’eventuale extra costo.

11.3. Resta il rilievo concernente la corretta retribuzione del Direttore di Commessa che (una volta inquadrata nel livello contrattuale pertinente e riparametrata sulle 52 settimane annue) determinerebbe un incremento di spesa per € 11.856,76.

A questo si aggiunge il rimanente presunto extra costo di € 6.404,94, riferito alla figura della dietista (la cui remunerazione non è riportata in modo distinto nella voce “consulenze professionali” dei giustificativi di [SSS]), per un totale (di oltre € 17.000,00) che, superando l’importo dell’utile annuo (€ 9.704,05) previsto da [SSS], è astrattamente in grado di compromettere l’affidabilità economica dell’offerta.

11.4. Sotto entrambi i profili il motivo appare meritevole di accoglimento, venendo in considerazione costi non conteggiati – e potenzialmente in grado di connotare l’offerta come in perdita – e un profilo di inquadramento contrattuale quanto meno dubbio e meritevole di più accurata verifica.

11.5. In relazione a quest’ultimo profilo l’appello va quindi accolto, con conseguente accoglimento in parte qua del ricorso di primo grado e annullamento dell’aggiudicazione. Da questa statuizione caducatoria consegue, sotto il profilo conformativo, l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il segmento procedimentale della verifica di anomalia dell’offerta, tenendo conto delle indicazioni sopra riportate.

11.6. Resta assorbita la domanda svolta in via subordinata dall’appellante di risarcimento del danno per equivalente.

12. L’esito dell’appello e la peculiarità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite relative ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con esso gravati, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Compensa le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati: …