Premesse

Rif. procedura di lavori indetta nel 2023 (soggetta al D.Lgs. 50/2016), di importo superiore ad € 150.000, e quindi soggetto a regime di attestazione SOA.

La lex specialis richiede quali requisiti: a) l’attestazione SOA nella classifica OG1, classifica II; b) nonché la certificazione ISO 9001 e la certificazione ISO 14001 (od in sua alternativa la certificazione EMAS).

Si rammenta che per i lavori superiori ad € 150.000: a) è richiesta l’attestazione SOA per categorie e classi adeguate (art. 84, co. 1, d.lgs. 50/2016; art. 60 d.p.r. 207/2010); b) quanto alle certificazioni, non è invece richiesta la ISO 14001, mentre è obbligatoria – ed è attestata dalla SOA – la ISO 9001, ma per le sole classifiche dalla III in avanti, con esclusione quindi di I e II classifica (art. 63, co. 1 e 2, d.p.r.207/2010). Nondimeno, la s.a., nel caso di specie, ritiene opportuno richiedere per la partecipazione anche le certificazioni ISO 9001 e 14001, motivando col fatto che il CSA richiede il rispetto dei DSNH e nel DM transizione ecologica 23.6.2022 (CAM edilizia).

Il concorrente [AAA], privo della SOA in classifica II e delle certificazioni ISO, partecipa mediante avvalimento; il contratto di avvalimento ha per oggetto la SOA (OG1, II classifica) e il relativo know-how aziendale. La s.a. ritiene insufficiente il contratto di avvalimento, in quanto privo di riferimenti alle certificazioni ISO; quindi, attiva il soccorso istruttorio, richiedendo di integrare l’offerta con un contratto di avvalimento precisamente riferito alle certificazioni ISO e con la messa a disposizione di tutte le risorse che nel complesso avevano condotto al rilascio delle certificazioni ISO. Il concorrente non provvede a dare seguito al soccorso istruttorio, quindi viene escluso dalla procedura.

ANAC viene investita sulla legittimità della lex specialis nella parte in cui prevede requisiti ulteriori alla SOA (invero, in caso di illegittimità della richiesta di tali requisiti ulteriori, risulterebbe anche l’illegittimità dell’esclusione).

Sul rito

Preliminarmente, ANAC precisa che all’istanza di parere trova applicazione il Regolamento sui pareri di precontenzioso del 9.1.2019 s.m.i., trattandosi di procedura regolata dal d.lgs. 50/2016.

ai sensi dell’art. 18 del “Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” (approvato con delibera del Consiglio n. 267 del 20 giugno 2023), alle istanze di precontenzioso relative alle procedure di affidamento disciplinate dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, continua ad applicarsi il ‘Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50’ (di cui alla delibera del Consiglio dell’Autorità n. 10 del 9 gennaio 2019, come modificato dalla delibera n. 528 del 12 ottobre 2022).

Sul merito – sulla questione dei requisiti ulteriori alla SOA

Venendo al merito, ANAC individua il quesito nel fatto se sia o meno consentito, per i lavori superiori a e 150.000, richiedere requisiti ulteriori rispetto alla SOA, in quanto, ove non fosse consentito, risulterebbe di conseguenza illegittima anche l’esclusione:

la questione sottoposta all’Autorità verte sulla legittimità, nella gara in esame per l’affidamento di lavori d’importo superiore a 150.00,00 euro, della previsione di requisiti di partecipazione ulteriori rispetto all’attestazione SOA e della conseguente esclusione dell’istante a causa dell’omessa indicazione di detti requisiti nel contratto di avvalimento stipulato dall’istante con l’ausiliario di cui si è avvalso per la partecipazione.

In proposito, ANAC conclude rilevando che è illegittima la procedura di affidamento di lavori di importo superiore a € 150.000 nella quale siano richiesti requisiti di capacità diversi e ulteriori rispetto alla SOA (quali, nel caso, certificazioni ISO o similari); con conseguente illegittimità derivata anche del relativo procedimento di verifica di tali requisiti.

CONSIDERATO che recentemente l’Autorità, con Delibera n. 140 del 4 aprile 2023, ha accertato la non conformità di una procedura di gara «agli articoli 84 del D.lgs. 50/2016 e 60 comma 4, del D.P.R. n. 207/2010 a fronte dell’illegittima previsione di requisiti economico finanziari ulteriori rispetto all’attestazione SOA» poiché «l’attestazione SOA costituisce presupposto sufficiente per la partecipazione alle gare, senza che vi sia la necessità per il concorrente di provare ulteriori requisiti di qualificazione (in tal senso, da ultimo Delibera n. 26 del 07 gennaio 2021). In particolare, è stato affermato il principio per il quale “il possesso di qualificazione SOA assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione” (Delibera n. 601 del 31.05.2017; in tal senso anche Parere n. 108 del 9 giugno 2011). Inoltre, nel “Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” l’Autorità ha ribadito che in base alla normativa deve escludersi la possibilità per le amministrazioni di prescrivere ulteriori adempimenti rispetto alle previsioni normative per la partecipazione agli appalti pubblici (da ultimo richiamato anche nella Delibera n. 220 del 09.03.2021). Appare chiaro dunque che la stazione appaltante non potesse richiedere requisiti ulteriori, costituendo gli stessi solo un onere aggiuntivo per i concorrenti in violazione dei principi di speditezza dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento»;

CONSIDERATO, altresì, che l’Autorità ha ripetutamente affermato che «l’attestazione di qualificazione nelle procedure di gara per l’affidamento di appalti di lavori pubblici è obbligatoria se i lavori oggetto di affidamento sono di importo superiore ai 150.000 euro» (parere di precontenzioso, delibera n. 919 del 03.11.2020; in tal senso, parere di precontenzioso, delibera n. 747 del 30.09.2020) e che «negli appalti di lavori, il sistema di qualificazione basato sull’attestazione SOA costituisce un sistema unico per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che il possesso dell’attestazione SOA per le categorie e le classifiche corrispondenti ai lavori da eseguire è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alla relativa procedura, senza che sia possibile alla stazione appaltante individuare ulteriori requisiti di partecipazione» (parere di precontenzioso, delibera n. 119 del 10.02.2021; in tal senso, da ultimo, parere di precontenzioso, delibera n. 220 del 09.3.2021);

RILEVATO, altresì, che in tal senso si è pronunciata la prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, Cons. Giust. Amm. Sicilia, 27 aprile 2023, n. 314; Cons. St., sez. V, 14 giugno 2021 n. 4622);

RILEVATO, per tutte le motivazioni che precedono, che la scelta della stazione appaltante sui requisiti di partecipazione e la relativa valutazione in sede di verifica del possesso in capo all’istante, appaiono manifestamente arbitrarie poiché la stazione appaltante non poteva prevedere per l’affidamento di lavori d’importo superiore a euro 150.000,00, requisiti tecnico-professionali – certificazione UNI EN ISO 9001 e certificazione secondo la norma tecnica UNI EN ISO 14001 – diversi e ulteriori rispetto all’attestazione SOA, in difformità dalla normativa di settore (art. 60, commi 2, 3 e 4, d.p.r. 270/2010; art. 84, comma 1, d.lgs. 50/2016);

Il Consiglio

Ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che la scelta dei requisiti di capacità tecnica della procedura di gara in esame, così come interpretati dalla [SA], e la relativa verifica circa il mancato possesso dei suddetti requisiti in capo alla società [AAA] siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, e che pertanto l’operato della stazione appaltante appare non conforme alla normativa di settore.