Premesse
Rif. procedura negoziata di lavori del 2023 svolta col metodo del PPB ed esclusione automatica delle offerte anomale, soggetta al D.Lgs. 36/2023.
La gara è per conto del Comune di [xxx], che tuttavia, non essendo qualificato, si è rivolto alla Centrale di committenza qualificata [yyy].
Il ribasso dell’o.e. [AAA] è risultato identico alla soglia di anomalia (4,23%). La s.a. ne ha disposto l’esclusione, e l’o.e. ha richiesto il riesame della decisione, deducendo che, in vigore del nuovo Codice (d.lgs. 36/2023) in caso di esclusione automatica dovrebbero essere escluse le offerte “superiori” alla soglia di anomalia (e non più anche “pari” alla soglia di anomalia).
ANAC è investita dalla s.a. [yyy]:
a) in merito alla p.a. competente alla firma dell’aggiudicazione (se [xxx] o [yyy]);
b) in merito al fatto se, in caso di esclusione automatica, l’offerta “pari” alla soglia di anomalia debba essere esclusa o invece risultare aggiudicataria.

Sull’ambito di applicazione del procedimento di precontenzioso ANAC
Sulla questione del soggetto titolato a disporre e sottoscrivere l’aggiudicazione quando una s.a. non qualificata ricorra a una s.a. qualificata
La prima questione riguarda il fatto se, qualora una s.a. non sia qualificata, e quindi ricorra ad una Centrale di committenza qualificata, il provvedimento di aggiudicazione sia di competenza della s.a. (non qualificata) per conto della quale è svolta la procedura, ovvero dalla Centrale di committenza qualificata. ANAC rileva:
– l’inammissibilità del quesito, in quanto i pareri di precontenzioso non sono ammissibili fuori dei casi di contenzioso tra le parti;
– (comunque, ritenendo di fornire egualmente indicazioni) che in caso di s.a. non qualificata che quindi ricorra a Centrale di committenza qualificata, l’aggiudicazione è formata e sottoscritta dalla Centrale di committenza che svolge la procedura.

VISTO preliminarmente che il secondo quesito posto non è ammissibile per una istanza di parere precontenzioso in quanto non attiene a questione controversa tra le parti, a titolo di mera collaborazione istituzionale, si conferma la scelta dell’istante di procedere, in qualità di stazione appaltante qualificata, ad emanare il provvedimento di aggiudicazione. Infatti, per potere operare dal 1° gennaio 2024, con l’entrata in vigore a pieno regime dell’E-procurement, la stazione appaltante deve essere obbligatoriamente qualificata, come prevede il Comunicato Presidente dell’ANAC del 17 maggio 2023 in cui è stato chiarito che in data 1° luglio 2023 scatta l’obbligo di qualificazione delle stazioni appaltanti, in base agli artt. 62 e 63 D.Lgs. n.36/2023, di conseguenza, le stazioni appaltanti non qualificate vedranno bloccato il rilascio del CIG (codice identificativo gara). Nel frattempo dovranno ricorrere a una centrale di committenza qualificata come nel caso di specie la [yyy] per conto del Comune di [xxx].

Sulla questione – nelle gare con l’esclusione automatica – delle sorti dell’offerta esattamente pari alla soglia di anomalia
Nel caso di specie, l’o.e. [AAA] ha presentato un ribasso identico alla soglia di anomalia, ed ha contestato l’esclusione.
La questione deriva dal fatto che, tradizionalmente, e come anche previsto dal D.Lgs. 50/2016, per le gare con l’esclusione automatica, è sempre stata prevista l’esclusione delle offerte con ribasso “pari o superiore alla soglia di anomalia” (art. 97, co. 8, d.lgs. 50/2016). Tuttavia, il nuovo Codice, d.lgs. 36/2023, all. II.2, per tutti i metodi, prevede l’esclusione degli “sconti superiori alla soglia” (metodi A e C), ovvero, il che è lo stesso, che “tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia … sono offerte “non anomale” (metodo B). 
ANAC premette anzitutto alcuni princìpi sull’esclusione automatica delle offerte anomale: cioè che l’esclusione automatica si applica (obbligatoriamente) per i soli lavori e servizi sotto soglia e qualora il metodo di aggiudicazione sia quello del PPB anzichè dell’OEV, e fuori dei casi di interesse transfrontaliero certo, previa indicazione di uno dei tre metodo stabiliti dall’All. II.2 d.lgs. 36/2023 e indicazione dell’esclusione automatica nella lex specialis. Quindi, nel merito, ritiene che, nelle procedure con l’esclusione automatica delle offerte anomale – sebbene il D.Lgs. 36/2023 (all. II.12) stabilisca, testualmente, l’esclusione delle offerte “superiori” (e non “pari o superiori”) alla soglia di anomalia – tali disposizioni vanno interpretate – in continuità con il passato e in aderenza alla Relazione del Consiglio di Stato sul Nuovo codice – nel senso dell’esclusione delle offerte “pari o superiori” alla soglia. 

CONSIDERATO che, come specificato nella relazione resa dal Consiglio di Stato al nuovo Codice: “la direttiva europea 2014/24/EU, sulla scia di pronunciamenti della Corte di Giustizia dell’Unione europea, vieta l’applicazione di qualsiasi forma di automatismo per l’automatica esclusione delle offerte che sulla base, ad esempio, di un algoritmo matematico, siano classificate come anomale. Nell’ambito dei contratti di importo inferiore alle soglie europee, tuttavia, la giurisprudenza della Corte di Giustizia (v. la sentenza CJEU n. C-147/06, SECAP vs. Santorso) ammette che possa essere accettabile ricorrere a sistemi di esclusione automatica, ma soltanto per appalti non di interesse transfrontaliero, al ricorrere di un numero indebitamente elevato di offerte e in presenza di elevati costi e significativi ritardi che la valutazione in contraddittorio di un numero tanto elevato di offerte potrebbe causare”;

CONSIDERATO che, in consonanza con la scelta di ritenere residuale e applicabile soltanto a determinate ipotesi l’esclusione automatica, il Codice ne ammette l’applicabilità unicamente alle procedure di affidamento che rispondono ai seguenti tre criteri: a) vengono aggiudicate con il criterio del prezzo più basso; b) hanno un importo inferiore alle soglie di rilevanza europea; c) non presentano un interesse transfrontaliero certo. Se la procedura risponde a tutti e tre i criteri, nel caso le offerte ammesse siano cinque o più di cinque, la Stazione Appaltante deve inserire negli atti di gara le modalità di esclusione delle offerte anomale. Gli atti di gara dovranno inoltre dichiarare il metodo di calcolo della soglia di anomalia che verrà impiegato per escludere in automatico le offerte anormalmente basse, selezionando uno dei tre metodi contenuti nell’allegato II.2 del Codice;

CONSIDERATO che si tratta di una disposizione che riproduce, seppur con alcune rilevanti differenze, quella recata dall’art. 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016. La citata disposizione, a differenza di quanto previsto dalla nuova norma, si applicava anche agli appalti di forniture e prevedeva che l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci;

CONSIDERATO inoltre che l’esclusione automatica deve essere espressamente prevista negli atti di gara in quanto deroga al dettato  normativo dell’art. 110 che affida alle stazioni appaltanti il compito di individuare le offerte che sollevano dubbi di congruità, tenendo in considerazione non soltanto il prezzo, ma il contesto complessivo (mercato di riferimento, risultati di gara, ecc.);

CONSIDERATO che a proposito del il Metodo di calcolo della soglia di anomalia di cui alla lett. A) dell’All. II.2, applicato al caso di specie, nella relazione illustrativa al Codice il Consiglio di Stato afferma: “Questo metodo replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con
modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019”; poche righe dopo afferma che tale metodo è stato indicato tra gli altri proprio per la conoscenza che ne hanno le stazioni appaltanti, infatti: “riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C”;

CONSIDERATO che al punto1) relativo al Metodo A) nel predetto allegato si afferma che “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia” al successivo punto 3), in apparente contraddizione, si prevede che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore” e la differente espressione linguistica scelta nel comma 3 che ribadisce sconti superiori e non cita più quelli pari alla soglia genera il dubbio in merito alla sorte dell’offerta con ribasso pari alla soglia di anomalia, se vada esclusa o vada considerata come prima offerta non anomala;

CONSIDERATO che nella citata relazione al Codice, il Consiglio di Stato sottolinea che il predetto articolo rispecchia la disciplina già contenuta nell’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto-legge n. 76/2020, che diviene, con la disposizione in esame, disciplina a regime e non più transitoria, anche con riferimento all’estensione della portata applicativa a tutte le ipotesi in cui le offerte ammesse siano, come sopra ricordato, almeno cinque”;

CONSIDERATO, inoltre, che la stessa Relazione illustrativa, a titolo esemplificativo, riporta il seguente esempio: “Per quanto concerne il Metodo A, date le 15 offerte ammesse alla gara, vengono accantonate le 2 offerte di minor ribasso e le 2 offerte di maggiore ribasso (ovvero le offerte delle imprese A, B, O, P) per calcolare la somma e la media, rispettivamente pari a 110,00% e 10%. Dalle cinque offerte non accantonate con ribasso superiore alla media, viene calcolato lo scarto aritmetico medio, pari a 3%. Siccome il numero di offerte ammesse alla gara è pari a 15, si individua la soglia di anomalia aggiungendo alla media lo scarto aritmetico medio decrementato dello 0%, dove tale valore percentuale è ottenuto moltiplicando fra loro la prima e la seconda cifra decimale della somma delle offerte non accantonate (ovvero 0x0 = 0). Si ottiene dunque una soglia di anomalia pari a 13%, dalla quale risulta vincitrice l’impresa K con un ribasso di aggiudicazione pari a 12%. Vengono escluse le imprese con offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, cioè le imprese L, M, N, O, P.”

RITENUTO quindi che un’interpretazione sistematica della normativa non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma al contrario, come sottolineato più volte nella relazione di accompagnamento, si coglie l’intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa;

RITENUTO che, l’offerta che presenta un ribasso percentuale pari alla soglia di anomalia, calcolata dalla stazione appaltante secondo il metodo prescelto, andrà esclusa automaticamente insieme alle offerte di ribassi superiori, come avveniva in costanza della disciplina  previgente.

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che nel caso di specie l’operato della stazione appaltante sia corretto e conforme alla normativa vigente.