[…]

CONSIDERATO che la questione controversa sottoposta all’Autorità verte precipuamente sulla legittimità della […] esclusione disposta per effetto della tardiva risposta al soccorso istruttorio, che l’o.e. istante imputa tuttavia ad una non corretta individuazione del termine da parte della stazione appaltante, inferiore ai 10 giorni previsti dall’art. 83, co. 9 del d.lgs. 50/2016;

PRESO ATTO che il disciplinare di gara sancisce all’art. 1 – 1.1. che “L’utilizzo della Piattaforma comporta l’accettazione tacita ed incondizionata di tutti i termini, le condizioni di utilizzo e le avvertenze contenute nei documenti di gara, nel predetto documento nonché di quanto portato a conoscenza degli utenti tramite le comunicazioni sulla Piattaforma. L’utilizzo della Piattaforma avviene nel rispetto dei principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale, secondo quanto previsto all’art. 1176, comma 2 del codice civile”;

RILEVATO che sempre il disciplinare di gara sancisce espressamente all’art. 2.3. che “Tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente procedura sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. Le comunicazioni tra stazione appaltante e operatori economici avvengo tramite la Piattaforma e sono accessibili nell’apposita sezione della Piattaforma ove sono accessibili le comunicazioni e gli scambi di informazioni. È onere esclusivo dell’operatore economico prenderne visione. La Piattaforma invia automaticamente agli operatori economici una segnalazione di avviso. Le comunicazioni relative: … e) all’attivazione del soccorso istruttorio … avvengono utilizzando il domicilio digitale presente negli indici di cui agli artt. 6 bis e 6 ter del d.lgs n. 82/2005. Le comunicazioni relative all’attivazione del soccorso istruttorio … avvengono presso la piattaforma.”;

RILEVATO, preliminarmente, che in data 7.9.2023, la stazione appaltante, notificava a mezzo PEC, una richiesta di integrazione documentale inerente la gara in esame che tuttavia conteneva, [OOO] alla richiesta di deposito ai fini del soccorso istruttorio, solo la indicazione del numero di riferimento sulla Piattaforma “Stella” della Regione Lazio a cui, secondo la lex specialis, era demandata l’intera procedura di gara;

PRESO ATTO che la stazione appaltante espone che la predetta PEC non costituisce in sé una specifica comunicazione di richiesta documentale, ma invece una “mera notifica generata dal sistema che rinvia al portale telematico”;

CONSIDERATO che dalla documentazione prodotta dall’o.e. istante e confermata dalla stazione appaltante, dalla predetta PEC non risultava indicato alcun termine finale per il soccorso istruttorio, tale notifica infatti si limitava a dare comunicazione dell’attivazione dello stesso, rinviando tutta l’attività alla Piattaforma “Stella”, con specifica indicazione del c.d. numero di sistema: PI091248-23. Dalla schermata della Piattaforma, corrispondente al sopra indicato numero di sistema, emergeva, con precipuo riferimento all’o.e. istante per la gara de qua, sia l’oggetto della richiesta di integrazione documentale, che soprattutto il termine entro cui rispondere alla suddetta richiesta, indicato in un apposito spazio, rubricato “rispondere entro il” e recante la data del 14/09/2023 ore 12.00;

PRESO ATTO di quanto rappresentato dall’o.e. istante, costui avrebbe tentato di provvedere al riscontro del soccorso istruttorio proprio lo stesso 14/09/2023, ma in un orario, seppur di poco, successivo alle 12.00: le 14.18 secondo quanto registrato nella Piattaforma. A questo punto, essendo intervenuta la scadenza del termine assegnato, la Piattaforma non consentiva più l’adempimento ed a seguito di ciò la [OOO] soc. coop Onlus veniva esclusa automaticamente dal seggio di gara, stante la natura pacificamente perentoria del termine di cui all’art. 83, co. 9 del d.lgs 50/2016;

RILEVATO quanto sopra, secondo l’o.e. l’esclusione non sarebbe avvenuta legittimamente giacché il termine entro cui riscontrare il soccorso istruttorio, in assenza di una precipua indicazione nella comunicazione del 7/9/2023, sarebbe dovuto essere di 10 giorni secondo quanto previsto in via eterointegrativa dalla norma di riferimento e pertanto l’o.e., non solo avrebbe potuto correttamente adempire il 14/9/2023, ma anzi lo avrebbe fatto con un congruo anticipo rispetto al termine finale;

PRESO ATTO che a sostegno delle proprie ragioni, l’o.e. invoca principalmente un precedente della scrivente Autorità, segnatamente la delibera n. 45 del 2.2.2022, secondo cui stante la natura recettizia della comunicazione del termine del soccorso istruttorio, detta informazione deve essere espressamente indicata tramite PEC, non potendosi ritenere sufficiente l’indicazione per il tramite di una piattaforma informatica;

CONSIDERATO tuttavia che alla luce delle chiare indicazioni della lex specialis sopra richiamate, l’invocato precedente non può ritenersi applicabile al caso di specie, anzi utilizzandolo nel senso di una motivazione a contrario, conforta la legittimità dell’operato della stazione appaltante. Nel caso di specie, come esaminato in premessa, l’o.e. partecipava alla gara previa accettazione che la procedura fosse svolta mediante la Piattaforma “Stella”, fra l’altro nel rispetto del principio di autoresponsabilità. In tal senso, come espressamente previsto dall’art. 2.3. del Disciplinare e con precipuo riferimento alle comunicazioni del soccorso istruttorio, l’o.e. non poteva ignorare che le stesse fossero inserite direttamente presso la Piattaforma “Stella”. Nell’invocata delibera n. 45/2022, invece (oltre a regolare un caso soggettivamente diverso, vertente sul difetto di comunicazione del soccorso istruttorio solo alla mandante e non anche alla mandataria), espressamente si afferma che il sistema preferibile per inviare le comunicazioni del soccorso istruttorio è mediante PEC, ma “In assenza di una previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica …”. Tale fattispecie è del tutto opposta al caso in esame, in cui invece la lex specialis espressamente devolve alla consultazione della piattaforma informatica il contenuto delle comunicazioni anche in tema di soccorso istruttorio, riservando alla PEC un ruolo marginale di notifica dell’avvenuta pubblicazione;

CONSIDERATO pertanto il principio di autoresponsabilità, secondo cui ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e della presentazione della documentazione (ex multis Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 4795/2020), stante la chiarezza delle indicazioni contenute nella lex specialis che – si ribadisce – demandava integralmente ogni comunicazione, ivi comprese quelle sul soccorso istruttorio, alla piattaforma informatica di riferimento, pare evidente che il tardivo adempimento posto in essere dalla [OOO] soc. coop Onlus non possa ritenersi addebitabile ad una illegittima indicazione della stazione appaltante, ma esclusivamente ad un errore dell’operatore economico. In tal senso, non può trascurarsi quanto osservato dalla stessa ASL Roma 2 in relazione alla circostanza secondo cui la attivazione del soccorso istruttorio è stata consentita anche ad altri oo.ee. e tutti hanno provveduto nel rispetto del termine indicato in piattaforma: tale circostanza, [OOO] a corroborare l’evidenza dell’errore di un unico concorrente, determina anche che, diversamente procedendo, si sarebbe chiaramente violato il principio della par condicio;

CONSIDERATO infine che l’o.e. contesta incidentalmente anche la durata del termine inferiore ai 10 giorni, si osserva che innanzitutto la norma de qua prevede tale durata di 10 giorni come termine massimo (“non superiore”) ed in ogni caso sulla scelta di soli 7 giorni, come effettuato nel caso di specie, appare convincente quanto riferito dalla stazione appaltante per cui tale termine sarebbe “proporzionato e ragionevole in quanto relativo alla mera trasmissione di file di cui la ricorrente era già in possesso”;

RILEVATO quanto sopra, si osserva che la esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti dell’istante appare corretta, sia in funzione della normativa di riferimento, che delle indicazioni della lex specialis;

Il Consiglio

Ritiene, nei termini di cui in motivazione, che l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore avendo la stessa correttamente operato secondo la lex specialis.