Oggetto – Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [GGG] S.r.l. – Procedura aperta […] Riqualificazione urbana […] – Importo a base di gara euro: 711.144,64 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: […].
[…]
VISTA l’istanza acquisita al prot. n. 80940 del 26 settembre 2023, con cui la [GGG] S.r.l. ha contestato la sua esclusione dalla procedura di gara in oggetto, disposta dalla Stazione appaltante in ragione della mancata sottoscrizione del computo metrico estimativo e del quadro di raffronto economico, allegati all’offerta economica, da parte di un tecnico abilitato;
CONSIDERATO che, secondo l’istante, il provvedimento di esclusione sarebbe viziato in quanto il disciplinare di gara non richiedeva espressamente la sottoscrizione dei suddetti documenti da parte di un tecnico. Invero, mentre era testualmente prevista l’esclusione delle offerte tecniche “mancanti della firma dei soggetti competenti”, in relazione all’offerta economica il disciplinare stabiliva che sarebbero state escluse le offerte “mancanti della firma del soggetto competente o, in caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario, di uno dei soggetti competenti degli operatori economici raggruppati o consorziati”. L’uso del plurale per la sottoscrizione dell’offerta tecnica – in relazione alla quale il disciplinare richiedeva la presentazione di relazioni e grafici sottoscritti da parte di un tecnico – e del singolare per la sottoscrizione di quella economica ha indotto l’istante a ritenere che in relazione a quest’ultima fosse sufficiente la firma del solo legale rappresentante del concorrente e non anche quella del tecnico incaricato. Tale interpretazione sarebbe, peraltro, da preferire in ragione del favor partecipationis. L’istante ha sollevato dubbi sulla correttezza del provvedimento adottato anche in ragione del fatto che l’Amministrazione avrebbe potuto esperire il soccorso istruttorio; non si discute, infatti, di una ipotesi di totale mancanza della sottoscrizione, ma di una incompleta sottoscrizione e la riferibilità del Computo Metrico Estimativo e del Quadro di Raffronto Economico ad un tecnico incaricato, si desumerebbe dalla circostanza che questi ha sottoscritto il Computo Metrico non estimativo e il Quadro di Raffronto delle Quantità, ovvero tutta la documentazione contenuta nella busta “B – Offerta tecnica”;
[…]
VISTA la memoria acquisita al prot. n. 90706 del 16 ottobre 2023, con cui la [CCC] S.r.l., aggiudicataria della procedura di gara in oggetto, ha difeso la correttezza dell’esclusione dell’istante dalla gara, rilevando che il disciplinare, al Capo 1, paragrafo 1.2.1., stabiliva espressamente che l’offerta economica, comprensiva del Computo metrico estimativo e del Quadro di raffronto economico, dovesse essere sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente e dal professionista incaricato. Pertanto, in presenza di una clausola chiara, l’esclusione appare l’unico provvedimento doverosamente adottabile, anche tenuto conto dell’inesperibilità del soccorso istruttorio;
[…]
RITENUTO che al fine di dirimere la questione controversa occorre esaminare il contenuto del disciplinare di gara e verificare se la produzione del computo metrico estimativo e del quadro di raffronto economico, nonché la loro sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato, fosse espressamente prevista e sanzionata con l’esclusione del concorrente dalla gara;
RILEVATO che la Parte Prima, capo I, punto 1.2.1, lett. C “Offerta Economica”, del disciplinare di gara stabiliva che “A partire dalla data e ora previste, viene resa disponibile, nella scheda di gara presente sul sito, sezione “Offerta Economica”, la funzione per poter caricare l’offerta economica sul portale MEPA. L’offerta economica, da compilare secondo l’allegato dovrà contenere pena l’esclusione: – “OFFERTA ECONOMICA” del ribasso percentuale offerto; – “COSTI DELLA SICUREZZA (art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016)”, dell’importo relativo ai propri oneri di sicurezza aziendali; – “COSTI DELLA MANODOPERA (art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016)”, dell’importo relativo ai costi della manodopera stimati dall’operatore economico. Dopo aver debitamente compilato e salvato l’offerta economica, in formato pdf dovrà essere firmato digitalmente e caricato nell’apposita sezione offerta economica. CAUSE D’ESCLUSIONE INERENTI ALL’OFFERTA ECONOMICA: Saranno escluse le offerte condizionate, contenenti riserve, espresse in modo indeterminato così che non sia possibile desumere con certezza la volontà dell’offerente, od alternative. DETTAGLIO DELL’OFFERTA ECONOMICA: Entro il termine previsto le Imprese dovranno anche depositare sul sistema, collegandosi alla propria area riservata dell’Albo Fornitori e Professionisti, la documentazione indicata nel disciplinare, come di seguito elencati: – Allegato; – Computo Metrico estimativo; – Quadro di raffronto economico; I file dovranno essere in formato pdf e firmati digitalmente dal legale rappresentante e professionista incaricato.” Il Capo 4 – Offerta prevedeva l’inserimento dello schema di offerta economica (alla quale erano destinati 10 punti) nella sezione telematica “Offerta economica”, aggiungendo che “Dettaglio di Offerta Economica. Entro il termine previsto dal TIMING DI GARA, le Imprese dovranno anche depositare sul sistema (upload), collegandosi alla propria area riservata dell’Albo Fornitori e Professionisti, nello spazio della scheda di gara denominato Doc. gara > Ulteriore, la documentazione: • Computo Metrico estimativo di offerta; • Quadro di raffronto economico”;
RILEVATO, inoltre, che la Parte II del disciplinare, relativa alla Procedura di aggiudicazione, in merito all’apertura dell’offerta economica prevedeva che “Il soggetto che presiede il seggio di gara…in seduta pubblica, procede all’apertura telematica dell’Offerta Economica, procedendo all’apertura dei file in sequenza e provvede: a) a verificare la correttezza formale delle sottoscrizioni e, in caso di violazione delle disposizioni di gara, ne dispone l’esclusione” e che il successivo paragrafo relativo alle cause di esclusione in fase di esame della offerta economica stabiliva che “Sono escluse dopo l’apertura della busta telematica dell’offerta economica le offerte: a) mancanti della firma del soggetto competente o, in caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora formalizzati, di uno dei soggetti competenti degli operatori economici raggruppati o consorziati”;
CONSIDERATO che la lettura coordinata delle citate clausole induce a ritenere che il disciplinare di gara operasse un distinguo, in termini di contenuto e di apparato sanzionatorio, tra l’”offerta economica” e il “dettaglio dell’offerta economica”. Mentre gli elementi costitutivi della prima, individuati nella percentuale di ribasso, costi della sicurezza, costi della manodopera, erano espressamente richiesti “a pena di esclusione” dalla gara, un’analoga misura espulsiva non era prevista in relazione al difetto di presentazione degli elaborati costituenti il “dettaglio dell’offerta economica”. Tale interpretazione risulta corroborata dalla lettura del verbale del 23.06.2023, in cui la Commissione ha dato atto di aver proceduto all’apertura delle offerte economiche, alla lettura dei ribassi offerti e alla formazione della graduatoria; nessuna operazione è stata compiuta dalla Commissione in relazione al computo metrico estimativo e al quadro di raffronto economico, la cui parziale incompleta sottoscrizione è stata, peraltro, riscontrata da un soggetto diverso (il RUP) e solo all’esito delle operazioni di gara;
RITENUTO che tale distinzione comporta la legittima applicazione della misura espulsiva immediata solo in relazione alle carenze degli elementi costituivi della offerta economica; ogni mancanza relativa ai documenti del “dettaglio dell’offerta economica”, sia essa consistente nel difetto di allegazione di taluno degli elaborati richiesti ovvero nella loro incompleta sottoscrizione, non avrebbe potuto determinare l’esclusione immediata del concorrente dalla gara – ovvero senza la previa applicazione del soccorso istruttorio – stante l’assenza di una chiara ed univoca prescrizione in tal senso nel disciplinare o, in generale e con funzione eterointegrativa, nel Codice dei Contratti;
CONSIDERATO, inoltre, che, quand’anche i suddetti elaborati fossero considerati elementi essenziali dell’offerta economica, la sottoscrizione dei file da parte del professionista incaricato non era prevista “a pena di esclusione” dalla gara. Sul punto, occorre dare atto che la giurisprudenza ha riconosciuto la piena facoltà dell’Amministrazione di richiedere, negli atti di gara, la sottoscrizione di elaborati tecnici da parte di un professionista abilitato (cfr. in tal senso Cons. di Stato n. 5959/2021); nondimeno ha rappresentato che la sanzione espulsiva può ritenersi correttamente comminata solo quando la sottoscrizione da parte del tecnico sia espressamente prevista negli atti di gara a pena di esclusione (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, n. 2796/2023 e anche TAR Abruzzo, Pescara, n. 23/2022 che ha rilevato come “ove la disciplina di gara intenda assicurare, con la relativa sottoscrizione, la riferibilità degli elaborati tecnici alla competente figura professionale, tale adempimento, non può essere diversamente supplito con la firma del legale rappresentante dell’operatore, ed ove esso sia sancito a pena di esclusione, la sua omissione non è sanabile “ex post”, perché ciò comporterebbe una palese violazione della “par condicio”, trattandosi nella specie di una prescrizione di natura sostanziale che garantisce la paternità e affidabilità della componente tecnico economica dell’offerta e dell’impegno che l’operatore assume in caso di aggiudicazione e sottoscrizione del contratto…”);
RILEVATO che la Stazione appaltante, nel provvedimento di esclusione, ha ritenuto che la sanzione espulsiva per mancanza della firma del tecnico sul computo metrico estimativo e sul quadro di raffronto economico, discendesse dalla parte del disciplinare in cui si prevede che il soggetto che presiede il seggio di gara procede all’apertura telematica dell’Offerta Economica e provvede a “verificare la correttezza formale delle sottoscrizioni e, in caso di violazione delle disposizioni di gara, dispone l’esclusione del concorrente” nonché dal successivo paragrafo relativo alle cause di esclusione in fase di esame della offerta economica in cui è stabilito che “sono escluse dopo l’apertura della busta telematica dell’offerta economica le offerte mancanti della firma del soggetto competente o, in caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora formalizzati, di uno dei soggetti competenti degli operatori economici raggruppati o consorziati”;
RITENUTO, tuttavia, che tale motivazione appare insufficiente a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, almeno per due ordini di ragioni. In primis, il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 comporta che “Nelle gare pubbliche d’appalto, le clausole di esclusione poste dalla legge (o dal bando) […] sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione […]” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2722 del 21 giugno 2016; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 768 dell’11 febbraio 2013). Il disciplinare di gara, come evidenziato dall’istante, sconta una certa ambiguità nella parte in cui, pur prevendo, nelle pagine iniziali, la sottoscrizione dei file anche da parte del professionista incaricato, individua poi nel difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte del solo concorrente (declinato nella forma singolare per l’ipotesi di partecipazione come operatore singolo o al plurale per l’ipotesi di partecipazione in raggruppamento/consorzio) la carenza che conduce all’immediata e automatica esclusione dalla gara. Va poi, rilevato che, il distinguo sopra richiamato tra l’offerta economica e il dettaglio dell’offerta economica induce a ritenere che la predetta sezione del disciplinare di gara, nella parte in cui sanziona con l’esclusione l’offerta mancante delle sottoscrizioni richieste dalle disposizioni di gara, intendesse riferirsi esclusivamente al file “offerta economica”, non anche a quelli costituenti il “dettaglio dell’offerta economica”, con ciò che ne consegue in punto di legittima attivabilità del soccorso istruttorio per sanare carenze, ivi compresa la sottoscrizione, degli elaborati allegati all’offerta;
CONSIDERATO, infine, che parte della giurisprudenza ha dubitato della stessa possibilità dell’Amministrazione di richiedere la sottoscrizione del computo metrico estimativo, a pena di esclusione, da parte di un tecnico. E’ stato osservato, in una vicenda analoga al caso di specie, che “va escluso che un onere di sottoscrizione da parte del tecnico progettista, che non è esplicitamente imposto dalla legge, possa raggiungere, attraverso l’esegesi interpretativa, l’offerta economica e i suoi allegati, per i quali rileva la sola assunzione di responsabilità del soggetto che partecipa alla gara. A quest’ultimo compete, infatti, di impegnarsi con serietà per un profilo che la stessa legge di gara formalmente sottrae alla sfera tecnica dell’offerta (sulla quale può assumere, invece, concomitante rilievo la garanzia che proviene dal professionista), per affidarlo alla valutazione, propria dell’impresa, in ordine alla congruità e alla sostenibilità del lato economico del progetto. Tale conclusione deve valere anche con riferimento agli allegati all’offerta economica, ai quali non siano estranee componenti afferenti alla parte tecnica, ma che, ugualmente, siano valorizzati in seno alla gara con riferimento all’apprezzamento, da parte della stazione appaltante, della convenienza della proposta, e della attendibilità del ribasso offerto sull’importo posto a base della procedura….” concludendo nel senso che “non è individuabile, né è stata individuata ad opera delle parti resistenti, alcuna norma di legge, o alcun principio ordinamentale, dal quale desumere (o permettere che la legge di gara preveda) che il concorrente, che abbia sottoscritto l’offerta economica e gli allegati, debba venire escluso, poiché questi ultimi non sono stati, invece, firmati dal tecnico progettista. Del resto, se si pone mente alle ragioni per le quali la giurisprudenza ha ritenuto necessaria la sottoscrizione delle offerte da parte del concorrente, se ne dovrà concludere che nessuna di esse assiste, invece, un equivalente onere in capo al progettista, quanto agli allegati alla offerta economica” (TAR Lazio, Roma, n. 3610/2022). Né può ritenersi, in senso contrario, che tale esclusione possa legittimamente derivare dal fatto che il computo metrico estimativo è un documento espressamente previsto dalla disciplina di settore per l’attività di progettazione (ad es., gli artt. 24, comma 2, lett. m), 32, comma 1, 33, comma 1, lett. g), 42, d.P.R. n. 207 del 2010, applicabili ai sensi dell’art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016). Le citate disposizioni, infatti, rendono necessario l’intervento del professionista nella fase successiva all’aggiudicazione, in vista della nuova approvazione del progetto esecutivo modificato al fine di accogliere le migliorie offerte dall’aggiudicatario in sede di offerta, ma non prevedono nessun obbligo partecipativo del tecnico nella fase della gara (cfr. Consiglio di Stato, n. 7819/2023);
RITENUTO, in conclusione e sintesi degli argomenti esposti, che il disciplinare di gara non prevedeva, a pena di esclusione, la presentazione degli elaborati costituenti il dettaglio dell’offerta economica né sanzionava in modo chiaro ed univoco con l’esclusione dalla gara il difetto di sottoscrizione dei file da parte del professionista incaricato; in ogni caso, non si rinvengono nell’ordinamento né sono state precisate dall’Amministrazione negli atti di gara o in eventuali memorie, le motivazioni a sostegno della richiesta di sottoscrizione dei suddetti elaborati da parte di un professionista, che giustifichino l’inserimento di una causa di esclusione non prevista dal Codice;
Il Consiglio
Ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, l’esclusione della Soc. [GGG] S.r.l., senza il previo esperimento del soccorso istruttorio, non sia conforme alla lex specialis di gara e alla normativa di settore.
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