Oggetto – Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla S.S.D. [JJJ] a r.l. – Procedura aperta per l’affidamento della concessione avente ad oggetto il servizio di gestione del polo natatorio comunale […]. Importo a base di gara euro: 5.700.000,00 (IVA esclusa). Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: […]
[…]
VISTA l’istanza acquisita al prot. […] del 3 agosto 2023, con cui la S.S.D. [JJJ] a r.l. ha contestato la sua esclusione dalla procedura di gara in oggetto, disposta dalla Stazione appaltante in ragione dell’incompletezza dell’offerta economica presentata, carente degli elementi del canone annuo offerto e della percentuale annua di adeguamento del canone (extra canone), nonché l’aggiudicazione della concessione in favore della A.S.D. [SSS], per mancata attivazione della verifica facoltativa dell’anomalia dell’offerta;
RILEVATO, quanto alla prima doglianza, che l’istante afferma di essere incorso in un mero errore materiale nel caricamento del modello di offerta, consistente nell’aver scansionato solo le pagine dispari e non anche quelle pari del documento; che tale errore risulterebbe facilmente sanabile mediante l’attivazione di un soccorso procedimentale teso alla produzione del file originario, su cui risulta apposta la firma digitale e di cui risulterebbe, pertanto, assicurata e verificabile la produzione in data antecedente alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte; inoltre, non si porrebbero problemi nemmeno in ordine all’individuazione della volontà negoziale dell’impresa, posto che la stessa è chiaramente evincibile dall’esame congiunto del PEF allegato all’offerta e contenuto nella stessa busta “C – Offerta Economica” (questo correttamente caricato su portale) nel quale alla voce “Affitti passivi netti” è riportato l’importo del canone annuo offerto (per € 121.806,00) perfettamente coincidente con l’importo “offerto” indicato nel Mod. 7 firmato in P7M munito di data certa; che, in casi analoghi, la giurisprudenza avrebbe ammesso la produzione tardiva della busta economica firmata digitalmente in presenza dell’origine certa e riconducibile al concorrente;
RILEVATO, in merito alla seconda censura, che, pur difettando i presupposti di legge per l’attivazione dell’obbligatoria verifica di anomalia (non avendo l’offerta tecnica dell’aggiudicataria superato il limite dei 4/5 del punteggio massimo per l’offerta tecnica), secondo l’istante, non vi sarebbe dubbio circa la presenza nell’offerta economica dell’aggiudicataria di seri e palesi elementi di anomalia; invero, a fronte di un importo posto a base di gara di euro 120.600,00, la [SSS] ha offerto un canone annuo addirittura di € 193.405,00, e quindi un rialzo del 60,36%, pari a € 72.805,00, che risulterebbe irragionevole e contro ogni logica imprenditoriale, tanto più che l’aggiudicataria è anche la concessionaria uscente dall’impianto de quo, che risulta precedentemente aggiudicato proprio per un canone di € 120.600,00;
[…]
VISTA la memoria […], con cui l’A.S.D. [SSS] ha ritenuto inapplicabile, nel caso di specie, l’invocato soccorso procedimentale, in quanto istituto volto a risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente, ma non per integrare i contenuti dell’offerta stessa, pena la violazione del principio della par condicio; quanto alla seconda doglianza, l’aggiudicataria, richiamati i principi giurisprudenziali in materia di anomalia dell’offerta, ha rappresentato che sia la Commissione di gara sia il RUP avevano a disposizione ogni elemento, compreso il PEF, per decidere se l’offerta apparisse anormalmente bassa e che la mancata attivazione del subprocedimento denota chiaramente che la Stazione appaltante ha ritenuto che l’offerta non necessitasse di chiarimenti e che, al contrario, fosse congrua, seria, sostenibile e realizzabile;
VISTA la memoria […] con cui il [SA] ha difeso la correttezza delle determinazioni assunte. Quanto all’esclusione dell’istante, la S.A. ha rappresentato che il provvedimento è coerente con le disposizioni della lex specialis di gara e che, in nessun caso, sarebbe stato possibile attivare il soccorso procedimentale, posto che non era necessario ottenere chiarimenti sul contenuto dell’offerta bensì integrarla. Per quanto concerne invece la mancata verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la Stazione appaltante ha rilevato come la documentazione prodotta in sede di gara (P.E.F. asseverato per tutta la durata della concessione da dove si evince chiaramente la sostenibilità economica/finanziaria del canone offerto e il modello 8 che contiene la stima dei costi della manodopera e la stima dei costi della sicurezza) esaminata dalla Commissione e successivamente dal RUP, è stata ritenuta oltremodo sufficiente sul punto e tale da non necessitare di ulteriori chiarimenti ed integrazioni da parte dell’aggiudicataria;
RILEVATO, in merito alla contesta esclusione dell’istante dalla gara, che l’art. 28 del disciplinare stabiliva che “L’offerta economica (“Mod. 7 – Offerta economica”) firmata secondo le modalità di cui al precedente articolo 26.1, deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi: – canone annuo offerto, in aumento rispetto a quello minimo posto a base di gara pari a € 120.600,00, al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge…- percentuale dell’extra-canone annuo offerto, in aumento rispetto a quello minimo posto a base di gara pari all’8,0% del fatturato, per ciascun anno di esercizio, eccedente il valore di riferimento di € 600.000/annui, stimato dall’Amministrazione…- la stima dei costi della manodopera; – la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro;- il CCNL applicato con l’indicazione del relativo codice alfanumerico unico di cui all’articolo 16 quater del decreto legge n. 76/20…A pena di esclusione, dovranno essere inoltre allegati all’offerta economica il P.E.F. e il piano tariffario offerto, in conformità al progetto di cui alla lettera b) del precedente articolo.” e l’art. 34 prevedeva che “In qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al RUP i casi di esclusione da disporre per: … presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative oppure irregolari in quanto non rispettano i documenti di gara…”;
RILEVATO che nel verbale di gara dell’1 giugno 2023, la Commissione ha preso atto che l’offerta economica prodotta dall’istante era carente dell’indicazione del canone annuo offerto e della percentuale dell’extra canone annuo offerto, disponendone l’esclusione ai sensi del citato art. 28 del disciplinare;
CONSIDERATO che le carenze riscontrate non rientrano tra le fattispecie in cui è consentita l’attivazione del soccorso istruttorio in quanto l’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 esclude espressamente che possano essere sanate irregolarità concernenti l’offerta tecnica ed economica. Come recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato (sez. III, sentenza del 10 febbraio 2023 n. 1482) la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che «nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio, in forza della chiara previsione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che non ne prevede il ricorso nelle ipotesi di irregolarità e incompletezza dell’offerta economica, oltre che per sanare le carenze degli elementi sostanziali della medesima (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato Sez. III, 8 novembre 2022, n. 9789; Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003). Il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì a dare rilievo ai principi del favor partecipationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (Consiglio di Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795). Ogni diversa soluzione, infatti, si porrebbe in contrasto con il fondamentale principio delle pubbliche gare che impone di garantire la parità di trattamento e la non discriminazione (‘‘par condicio’’), fra tutti i partecipanti»;
CONSIDERATO che la carenza riscontrata neppure consente l’attivazione del cd. soccorso procedimentale. Il rimedio del soccorso procedimentale, infatti, diverso dal ‘‘soccorso istruttorio’’ di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/2016 (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2023 n. 290; sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680), consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, fermo restando il divieto di integrazione, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Consiglio di Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). Tale posizione interpretativa del soccorso procedimentale, distinto dal soccorso istruttorio, si pone in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2023 n. 290);
CONSIDERATO, inoltre, che la fattispecie in esame non appare neppure configurare un “errore materiale” emendabile d’ufficio. Come noto, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza, richiamato anche in precedenti pareri dell’Autorità (Cfr., ex multis, Delibera n. 209 del 27 aprile 2022), l’errore materiale nell’indicazione di elementi dell’offerta può essere emendato d’ufficio tramite l’indicazione del dato corretto negli stretti limiti in cui l’errore può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (Cfr. Consiglio di Stato, V, n. 8823/2019). In particolare, ai fini della rettifica, occorre che vi si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerta (Consiglio di Stato, V, n. 7752/2020). Diversamente, la “correzione” si tradurrebbe in una inammissibile manipolazione e variazione postuma dei contenuti dell’offerta con violazione del principio della par condicio dei concorrenti (Consiglio di Stato, V, n. 5638/2021). Ebbene, emerge con tutta evidenza che, nel caso di specie, non solo l’offerta economica presentata dall’istante non presenta dati scorretti ma è proprio carente di taluni elementi essenziali, ma la modalità suggerita per colmare la suddetta carenza, ovvero l’esame dei dati contenuti nel PEF ed in particolare della voce “Affitti passivi netti”, non avrebbe consentito di ricostruire agevolmente e con ragionevole certezza l’impegno negoziale del concorrente bensì avrebbe imposto uno sforzo ricostruttivo, con il rischio di utilizzare dati non effettivamente coincidenti con la sua volontà;
RITENUTO, pertanto, che appare corretta l’esclusione dell’istante dalla procedura di gara in oggetto disposta in ragione della mancata produzione di elementi essenziali dell’offerta economica, non essendone consentita l’integrazione in data successiva alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta;
RITENUTO che risultano inconferenti, in senso contrario, le pronunce citate dall’istante nelle proprie memorie; invero, i casi esaminati attengono i) a carenze della documentazione amministrativa (TAR Lazio, sez. III, 12.12.2020, n. 13391 in cui è stato ammesso il soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria alla messa a disposizione dei mezzi e delle risorse, purché avente data certa anteriore alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte), ii) alla mancata sottoscrizione con firma digitale dell’offerta economica, presentata tuttavia nei termini (TAR Catania, sez. I, 15.07.2022, n. 1911 e Cons. Stato, sez. III, 19.03.2020, n. 1963), iii) alla mancata produzione del file contenente l’offerta economica laddove, tuttavia, erano stati registrati a video, sulla Piattaforma telematica, nei termini, i dati inerenti all’offerta stessa (TAR Lazio, sez. III, 9.10.2020 n. 10279; ma anche TAR Lazio, sez. III, 22.05.2020 n. 5420);
CONSIDERATO, quanto alla seconda doglianza, che secondo il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale la determinazione dell’Amministrazione di procedere alla verifica di anomalia, nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma, è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (per tutte Consiglio di Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3833; Tar Catania, III, 232/2023). E’ stato, altresì precisato, che la decisione di attivare la verifica di anomalia prescinde “dall’uso di particolari forme sacramentali”, salva la necessità della “individuazione espressa degli indicatori che – in assenza della condizione di superamento dei 4/5 di entrambe le componenti tecnica ed economica dell’offerta predeterminata legislativamente per la verifica di anomalia – facciano ritenere l’opportunità di procedere alla suddetta verifica” (Tar Salerno, sez. I, 16 marzo 2021, n. 697);
TENUTO CONTO che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il canone al rialzo, in una gara per l’affidamento di una concessione e non di un appalto, “non può essere esaminato in modo avulso da altri elementi e, soprattutto, non può essere assimilato ad un ribasso nell’ambito della gara di appalto” (TAR Toscana, sent. n. 816/2017), sicché non costituisce in assoluto un indicatore di sospetta anomalia dell’offerta;
RILEVATO, per un verso, che l’istante non ha fornito elementi specifici ulteriori rispetto alla percentuale del canone offerto tali da far sospettare di anomalia l’offerta dell’aggiudicataria e, dall’altro, che la Stazione appaltante, nelle memorie trasmesse, ha rappresentato di aver tratto elementi sufficienti circa la serietà e sostenibilità dell’offerta della [SSS] dalla documentazione prodotta in sede di gara, in particolare dal P.E.F. asseverato che dimostra la congruità del canone annuo offerto;
RITENUTO, pertanto, che, negli stretti limiti in cui è consentito il sindacato sulle scelte tecnico- discrezionali della Stazione appaltante, non appare affetta da manifesta illogicità ed irragionevolezza la scelta dell’Amministrazione di non attivare la verifica facoltativa dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria;
Il Consiglio
Ritiene, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che sia conforme alla normativa di settore, alla lex specialis di gara e agli orientamenti consolidati della giurisprudenza e dell’Autorità in tema di limiti all’attivazione del soccorso istruttorio e procedimentale, l’esclusione dell’istante dalla gara per la mancata indicazione, nell’offerta economica, di elementi essenziali richiesti dal disciplinare di gara. Nei limiti in cui è consentito il sindacato sulle scelte tecnico-discrezionali della Stazione appaltante, non appare affetta da manifesta illogicità ed irragionevolezza la scelta dell’Amministrazione di non attivare la verifica facoltativa dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
[…]