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FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello proposto dalla società [VVV] Società cooperativa sociale …

2. L’oggetto del giudizio è costituito dal provvedimento di aggiudicazione della “gara di rilevanza comunitaria finalizzata all’affidamento del servizio di raccolta differenziata, trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilabili […]” […] indetta […] con determina … del 13 dicembre 2022.

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3.1. Con la nota … del 07 aprile 2023 il RUP ha comunicato ai partecipanti che, con la determinazione … del 06 aprile 2023, i servizi oggetto di appalto sono stati aggiudicati alla ditta [CCC] s.p.a. (prima classificata con punteggio 99,355), per un importo di € 701.503,84, inclusi € 4.150,00 per oneri sicurezza non soggetti a ribasso, ed oltre IVA.

3.2. All’esito delle operazioni di gara, la [VVV] si è classificata seconda …

3.3. La società [VVV] ha impugnato innanzi al T.a.r. per la Campania il provvedimento di aggiudicazione e gli atti presupposti, domandandone la sospensione cautelare e formulando due motivi di ricorso.

Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente ha dedotto che l’aggiudicataria “non ha formulato proposte migliorative in relazione ai criteri qualitativi 1.3, 1.4, 1.5 e 1.7 dell’offerta tecnica, vedendosi comunque attribuiti punteggi aggiuntivi, in realtà, dunque, non spettanti per tali voci. Se la commissione avesse considerato assenti le migliorie, la [CCC] s.p.a. avrebbe totalizzato 27,204 punti per tutti i criteri qualitativi (QL), nonché 10 punti per i criteri quantitativi, per un totale di 37,204 punti, ovvero punti 47,928 dopo la riparametrazione, senza così superare la soglia di sbarramento dei 49 punti e rimanendo esclusa dal prosieguo della gara”.

Con il secondo motivo di ricorso, la società ricorrente ha dedotto che “le prestazioni migliorative della [CCC] s.p.a. si sostanzierebbero in un impiego aggiuntivo di manodopera, con aggiramento delle disposizioni a tutela dei lavoratori e violazione dei costi contrattuali per il personale. La ricorrente ha proposto migliorie più specifiche che avrebbero meritato un punteggio di gran lunga superiore rispetto a quello totalizzato dalla [CCC] s.p.a.”.

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4. Con la sentenza n. 3530/2023, il T.a.r. ha respinto il ricorso e ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di lite. Segnatamente, il T.a.r.:

a) ha respinto il primo motivo di ricorso rilevando, da un lato, la genericità della censura formulata che non comproverebbe l’effettiva insussistenza delle proposte migliorative della prima classificata e, dall’altro, che “neppure può fondatamente la ricorrente sollecitare un raffronto tra le migliorie che essa ha proposto e quelle della controinteressata”;

b) ha respinto il secondo motivo di ricorso, affermando che la censura sulla legittimità della valutazione della congruità dell’offerta effettuata dal Rup risulta carente di elementi da cui inferire l’illogicità della valutazione compiuta, in quanto non evidenzierebbe né carenze istruttorie né carenze motivazionali.

5. La società [VVV] ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, formulando un unico motivo di appello.

5.1. Con l’unico motivo di appello, la società impugna la sentenza per error in iudicando e deduce il travisamento del primo motivo di appello da parte del T.a.r..

In particolare, l’appellante evidenzia di non aver censurato l’esercizio della discrezionalità tecnica nell’attribuzione dei punteggi da parte della stazione appaltante, bensì l’insussistenza del presupposto di fatto per l’attribuzione del punteggio, in quanto non vi sarebbero state proposte migliorative da parte dell’aggiudicataria che si sarebbe limitata (per i servizi ed i criteri sopra indicati) a ricopiare quanto indicato nel progetto predisposto dal Comune e allegato alla documentazione di gara.

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8. … il Collegio premette che, secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato:

i. “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.” (Cons. Stato, Sez. V, 16 maggio 2023, n. 4867; Sez. V, 8 novembre 2022, n. 9800; Sez. V, 12 maggio 2020, n. 2969; Sez. V, 14 settembre 2018, n. 5388);

ii. “In materia di gare pubbliche, la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta” (Cons. Stato, Sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512).

8.1. In considerazione dei precedenti richiamati, che il Collegio condivide, si osserva che il progetto della [CCC], nella parte dedicata, specificamente, alle proposte migliorative, non reca alcuna proposta migliorativa, relativa ai criteri indicati dal disciplinare come “ql.1.3.”, “ql.1.4.”, “ql.1.5.” e “ql.1.7.”, e individuati dalla parte del disciplinare intitolata “Criteri di valutazione di tipo qualitativo (QL) – Proposte migliorative rispetto al progetto di gara: Soluzioni tecniche migliorative rispetto al progetto posto a base di gara, atte a migliorare le caratteristiche funzionali del servizio, suddivise secondo i seguenti CRITERI e SUB CRITERI”.

8.2. L’assenza della formulazione di una vera e propria “proposta” migliorativa in relazione ai punti su enumerati costituisce un fatto ostativo all’espressione di qualsivoglia giudizio valutativo positivo in ordine ad un aspetto della proposta progettuale che si deve ritenere non formulato.

8.3. Il giudizio formulato dalla commissione di gara risulta pertanto viziato da un palese difetto del presupposto di fatto, risultando, quindi, attribuito un punteggio rispetto ad una parte dell’offerta non sussistente.

8.4. Conseguentemente, il verbale di gara e gli atti successivi che rinvengono in questo atto un presupposto risultano illegittimi nella parte in cui attribuiscono all’impresa [CCC] il punteggio relativo a proposte migliorative non formulate.

8.5. Si soggiunge che la proposta dell’aggiudicataria [CCC], in punti dell’offerta tecnica diversi da quello che enumera le proposte migliorative, reca alcuni passaggi pertinenti ai singoli aspetti progettuali presi in considerazione dal disciplinare di gara (e in particolare all’interno dell’allegato 3 “Progetto”) come aspetti oggetto sui quali i concorrenti avrebbero potuto formulare potenziali proposte di miglioramento (per maggiore chiarezza, tali “aspetti” sono costituiti, in sintesi: da “rifiuti cimiteriali”, dall’“auto-compostaggio e disposizioni di cui al punto 4.2.7. CAM”, dal “monitoraggio”, dalla “fornitura di contenitori e sacchetti”).

Senonché, questi passaggi dell’offerta della [CCC] costituiscono la pedissequa riproduzione di alcuni paragrafi del progetto posto a base di gara dal Comune e, dunque, per definizione, si configurano non “come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante”, ma come la mera riproposizione di quanto già richiesto.

[…]

9. In conclusione, l’appello va accolto e, conseguentemente, va disposto l’annullamento degli atti impugnati e, in particolare, del verbale … del 27 gennaio 2023 nella parte in cui individua i punteggi relativi alle proposte migliorative indicate ai punti “ql.1.3.”, “ql.1.4.”, “ql.1.5.” e “ql.1.7.”, con conseguente obbligo dell’amministrazione di riprocedere al calcolo del punteggio attribuito alla [CCC], impresa aggiudicataria della gara, e a tutte le attività successive attinenti alla gara e all’aggiudicazione dell’appalto.

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello …, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso proposto dalla società [VVV] Società Cooperativa Sociale.

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