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FATTO

[AAA] S.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione al Rti con mandatario il Consorzio Stabile [UUU] S.c.a.r.l. della procedura di gara pubblica per l’affidamento “dell’accordo quadro … inerente lavori e servizi stradali della rete viaria …, suddivisa in sei (6) lotti – 1 operatore per ciascun lotto di cui all’art. 54 del d. lgs. n. 50/2016” – Lotto 5 (CIG 9169437AC7), importo massimo stimato: € 17.500.000,00; durata: 4 anni con eventuale proroga di 24 mesi.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, ha respinto il ricorso principale e ha dichiarato improcedibile quello incidentale proposto dal controinteressato con sentenza n. 514 del 2023, appellata da [AAA] S.p.a. per i seguenti motivi di diritto:

I. erroneità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4.1 e 5.1.1 del disciplinare di gara e degli artt. 1362 e 1363 c.c. – violazione dell’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione dell’art. 225 del d.lgs. n. 36/2023 – violazione dei principi fondamentali di non discriminazione, parità di trattamento e neutralità delle forme giuridiche – grave contraddittorietà e irragionevolezza della motivazione.

II. erroneità della sentenza per violazione degli artt. 4.1, 5.1.1 e 5.2.1 del disciplinare di gara – grave contraddittorietà e irragionevolezza della motivazione.

III. erroneità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli articoli 4.1 e 5.1.1 del disciplinare di gara – violazione del chiarimento n. 11.2 – travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – mancata considerazione delle risultanze istruttorie emerse nel giudizio di primo grado.

IV. erroneità della sentenza anche per violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 3.5.1 del disciplinare di gara – difetto di motivazione.

L’appellante ha chiesto, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato, anche alla luce dell’espressa disponibilità al subentro in detto contratto.

Si sono costituiti per resistere all’appello la [SA] e il Consorzio Stabile [UUU] S.c.a r.l., che ha proposto, altresì, appello incidentale.

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DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da [AAA] S.p.a. per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, n. 514 del 2023 che ha respinto il suo ricorso, integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore del Raggruppamento [UUU] del lotto 5 della gara indetta dalla [SA], in qualità di Ente proprietario della rete stradale provinciale, per l’affidamento “dell’accordo quadro … inerente lavori e servizi stradali della rete viaria …, suddivisa in sei (6) lotti – 1 operatore per ciascun lotto di cui all’art. 54 del d. lgs. n. 50/2016”.

La sentenza ha anche dichiarato improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale e relativi motivi aggiunti proposti dalla ATI [UUU] in primo grado, in considerazione della reiezione del ricorso principale. In relazione a tale statuizione, il Consorzio stabile [UUU], in proprio e quale mandataria della ATI con [SSS] Consorzio Stabile e [CCC] S.r.l. (mandanti), ha proposto appello incidentale, riprendendo le censure proposte con il ricorso incidentale e contestando l’operato della commissione nella parte in cui ammetteva, ovvero non escludeva, [AAA] S.p.a. dalla procedura di gara.

In particolare, per il Rti [UUU], l’appellante sarebbe privo del requisito, previsto a pena di esclusione, dal disciplinare di gara (a pag. 49) inerente la disponibilità di una “Sede operativa dislocata all’interno dell’lotto/area (cosi come desumibile dalla Tav. 06) e comunque in uno dei Comuni elencati nella TAV. 03 del lotto”, non avendo in proposito allegato il richiesto “precontratto” munito di tutti gli elementi necessari; tale carenza determinerebbe, inoltre, la nullità dell’offerta dallo stesso formulata, essendo il requisito richiamato anche nell’ambito del criterio di attribuzione dei relativi punteggi; [AAA] avrebbe fortemente sottostimato i costi della manodopera, essendo inattendibili i dati esposti in proposito nella propria offerta; i contratti indicati da [AAA] al fine di beneficiare del punteggio previsto dai criteri indicati non potrebbero essere considerati analoghi a quelli oggetto di affidamento, trattandosi in gran parte di “global service” e non di accordi quadro, per importi ridotti e, comunque, aventi ad oggetto servizi e non già lavori.

Deve premettersi che il raggruppamento con il consorzio stabile [UUU] come mandatario è risultato primo in graduatoria con un punteggio totale di 82,01 punti (offerta tecnica: 67,12 punti; offerta economica: 14,89 punti). [AAA] è stata invece collocata in seconda posizione, con un punteggio finale di 81,97 punti (offerta tecnica: 67,78 punti; offerta economica: 14,19 punti) e, pertanto, con uno scarto dall’offerta aggiudicataria pari a soli 0,04 punti.

Il Rti aggiudicatario è un raggruppamento formato da consorzi.

Con il primo motivo l’appellante contesta l’attribuzione di 5 punti all’aggiudicatario per il possesso della certificazione ambientale in capo a tutti i componenti del raggruppamento, atteso che, essendo il raggruppamento formato da consorzi, non tutti i consorziati la possedevano.

Per [UUU] l’impugnazione principale era inammissibile per carenza di interesse in ragione dell’aggiudicazione della procedura con il metodo aggregativo-compensatore, ciò che impedirebbe lo scorrimento della graduatoria anche nel caso di esclusione della propria offerta, non avendo [AAA] chiesto l’annullamento della gara.

Inoltre, al momento della proposizione del ricorso introduttivo di primo grado la ricorrente era già perfettamente a conoscenza degli elementi in base ai quali ha formulato le censure con i motivi aggiunti del 6 febbraio, con conseguente irricevibilità degli stessi per tardività. Invero, nel ricorso originario [AAA] (premesse punto 5) afferma di aver avuto accesso agli atti il 15 dicembre 2022. In tale data [AAA] ha ricevuto tutti i verbali di valutazione delle offerte, l’offerta economica della aggiudicataria e la documentazione amministrativa dell’ATI [UUU]. Pertanto, il ricorso per motivi aggiunti sarebbe inammissibile per palese tardività, essendo stato notificato successivamente alla scadenza del termine di decadenza di 30 giorni dalla conoscenza degli atti del 15 dicembre 2022 e della aggiudicazione definitiva comunicata il 14 dicembre 2022.

In particolare, il motivo numero 5 relativo alla presunta assenza dei requisiti della qualità ambientale in ordine al quale attribuire il punteggio F1 risulterebbe del tutto tardivo, posto che [AAA] poteva verificare il requisito già con il DGUE [UUU] di cui era a conoscenza con il ricorso iniziale (ove vengono indicati tutti i certificati di qualità). Analogamente tardivo sarebbe il motivo di ricorso n. 6 relativo a vizi dell’offerta tecnica, poiché la presunta subordinazione di alcune migliorie alla stipula degli atti attuativi è contenuta nell’offerta economica, già conosciuta al momento della proposizione del ricorso iniziale, e non in quella tecnica dove non sussiste nessuna dichiarazione in tal senso. Tardivo, infine, risulterebbe il motivo 7 posto che con lo stesso si censurano i punteggi dell’offerta tecnica i cui verbali erano già a conoscenza di [AAA] dal dicembre 2022.

In ogni caso, per la stazione appaltante e per [UUU] alla fattispecie, ai fini dell’attribuzione del massimo punteggio, non sarebbe applicabile la clausola della lex specialis che imponeva il possesso della certificazione in capo a ciascuna consorziata, bensì quella dettata in materia di raggruppamento, per la quale la certificazione deve essere posseduta da ciascun partecipante al raggruppamento e considerato, altresì, che il consorzio stabile [UUU] s.c.a.r.l. (mandataria del raggruppamento) ne ha dimostrato il possesso mediante una propria consorziata come previsto dalla legge, in applicazione del cumulo alla rinfusa, mentre le due mandanti la posseggono in proprio, dovrebbe ritenersi che la disposizione del disciplinare dettata per i raggruppamenti sia stata rispettata.

La censura è infondata, atteso che nella dichiarazione di gara la qualità ambientale è stata riferita al consorzio stabile [UUU] e non alle consorziate esecutrici.

Invero, la dichiarazione è la seguente:

“– Consorzio stabile [UUU] Scarl (Capogruppo), HA CERTIFICAZIONI ISO 14001:2015 con certificato n. IT18-26101B rilasciato il 16.10.2021 scadenza il 17.10.2024, dalla AXE REGISTER alla consorziata esecutrice indicata [GGG] srl e certificato n.IT16/0763 rilasciato il 09.09.2019 scadenza il 09.09.2022, dalla SGS ITALIA SpA alla consorziata esecutrice indicata [RRR] srl;”

Non sussiste, pertanto, il vizio dedotto dall’appellante, secondo cui non tutte le consorziate esecutrici possedevano la qualità ambientale. Infatti, nella dichiarazione di gara la qualità è riferita al Consorzio [UUU] attraverso la certificazione di 2 consorziate esecutrici, non già direttamente ed autonomamente alle consorziate esecutrici. Tale possesso viene effettuato tramite l’avvalimento proprio del rapporto consortile in cui le imprese mettono a disposizione del Consorzio la propria organizzazione.

Come risulta dal consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio: “la certificazione di sistema di gestione ambientale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 14000 e alla vigente normativa nazionale, requisito di capacità tecnica richiesto dal bando ed è certo che questo fosse posseduto dall’impresa consorziata, indicata perciò come ausiliaria dal Consorzio, che, in proprio, ne era privo. In conclusione, poiché l’art. 47, co. 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 va interpretato nel senso che il cumulo riguardi tutta intera l’organizzazione aziendale dell’impresa consorziata, la norma fa sì che il consorzio si avvalga ex lege di quella stessa organizzazione aziendale che ha consentito a quest’ultima di conseguire la certificazione di qualità” (Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1730).

Il consorzio stabile [UUU] ha, dunque, dimostrato il possesso della certificazione mediante l’avvalimento della stessa ex lege, mediante una propria consorziata, come ammesso dalla giurisprudenza amministrativa.

Per l’appellante l’avvalimento sarebbe escluso, perché non si tratta di requisiti di partecipazione, ma premiali. Dunque non potrebbe applicarsi la fictio iuris del cumulo alla rinfusa.

Al contrario, come precisato, sul punto, da questo Consiglio: “è da condividere la tesi secondo cui è legittimo l’avvalimento da parte dell’aggiudicataria per la certificazione di qualità” (Cons. Stato, IV, 16 gennaio 2023, n. 502).

“I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271).

Ed in considerazione della piena legittimità dell’avvalimento sulla certificazione di qualità, nella fattispecie in questione, trattandosi di consorzio stabile, la consorziata mette a disposizione del consorzio la propria organizzazione.

Ne consegue che risulta corretta l’attribuzione del un punteggio pari a 5 al RTI aggiudicatario, atteso che lo stesso ha rispettato perfettamente le previsioni del disciplinare di gara, sussistendo in particolare la certificazione di qualità ambientale per tutte le singole associate nonché, per quanto riguarda il consorzio stabile [UUU], direttamente per lo stesso consorzio attraverso avvalimento della certificazione di due consorziate esecutrici.

Con altra censura l’appellante deduce l’illegittima attribuzione di ulteriori 4 punti per il criterio D, per la subordinazione di alcune migliorie alla stipula degli atti attuativi.

In relazione a quest’ultimo criterio l’art. 4.1 del disciplinare di gara prevede l’attribuzione di un massimo di 4 punti laddove l’offerta tecnica dei concorrenti avesse contenuto un “Elenco delle proposte migliorative offerte dal concorrente senza costi aggiuntivi a carico della [SA] e messe a disposizione sin da subito, entro e non oltre la firma del primo contratto attuativo. Le migliorie valorizzabili, oggetto di valutazione, non devono essere subordinate ai contratti attuativi. Si dovrà indicare l’unità di misura e la quantità offerte e l’indicazione del paragrafo dove le stesse sono state indicate”.

Per l’appellante, il Raggruppamento [UUU] riportava nuovamente nell’offerta economica l’elenco delle 17 proposte migliorative già contenute nell’offerta tecnica e, tuttavia, soltanto allora rendeva noto che 9 di quelle proposte risultavano espressamente subordinate ai contratti attuativi e, dunque, non valorizzabili ai fini dell’attribuzione dei punti connessi al criterio D.

La censura non coglie nel segno.

Come risulta dalla documentazione versata in atti, il Rti [UUU] ha indicato nell’offerta tecnica 17 proposte migliorative tutte immediatamente messe a disposizione della stazione appaltante per tutta la durata dell’accordo quadro e non subordinate alla stipula degli atti attuativi.

Ed invero, nell’offerta tecnica il RTI [UUU] ha dichiarato, alla pag. 64: “criterio D) – elenco delle proposte migliorative offerte dal concorrente senza costi aggiuntivi a carico della [SA] e messe a disposizione sin da subito, entro e non oltre la firma del primo contratto attuativo”. Dunque, nessuna miglioria è subordinata alla stipula degli atti attuativi.

L’appellante ha desunto la sua censura non dall’esame dell’offerta tecnica di [UUU], ma di quella economica, ove non sussisteva alcuna limitazione in tal senso, atteso che lo stesso modulo di offerta predisposto dalla stazione appaltante prevedeva che le migliorie potessero essere subordinate alla stipula degli atti attuativi. In ogni caso, solo alcune migliorie marginali erano subordinate ai contratti attuativi, ma ciò non si riflette sull’offerta tecnica, non concernendo la natura tecnica o temporale della miglioria. Ed invero, il limite inserito nell’offerta tecnica è finalizzato alla immediata messa a disposizione di tutte le migliorie, come risulta dal disciplinare, che prevede l’“Elenco delle proposte migliorative offerte dal concorrente senza costi aggiuntivi a carico della [SA] e messe a disposizione sin da subito, entro e non oltre la firma del primo contratto attuativo. Le migliorie valorizzabili, oggetto di valutazione, non devono essere subordinate ai contratti attuativi”. Nell’offerta economica, invece, si prevede che alcune migliorie possano essere subordinate agli atti attuativi, solo ai fini della loro esatta quantificazione economica, fermo restando che tecnicamente e temporalmente non subiscono alcun condizionamento.

Ed invero, nell’offerta economica le migliorie sono tutte offerte gratuitamente e, quindi, al di fuori della contabilizzazione degli atti attuativi e si dichiara espressamente che sono messe a disposizione per tutta la durata dell’accordo quadro. Nello stesso tempo, alcune migliorie sono indicate come subordinate alla stipula degli atti attuativi solo economicamente, poiché concernono anche verifiche relative ai progetti esecutivi redatti solo in quella occasione, e che, quindi, pur essendo messe a disposizione della stazione appaltante sin da subito e per tutta la durata del contratto quadro, come previsto dal disciplinare, potranno essere quantificate economicamente con precisione solo con riferimento ai progetti esecutivi.

Con un ulteriore motivo l’appellante deduce che sarebbero stati illegittimamente attribuiti al Rti [UUU] 5,44 punti su 7 in relazione ai criteri “A.4” e “A.5”, finalizzati a valorizzare gli interventi svolti nel corso degli ultimi 5 anni relativi ad attività di manutenzione nell’ambito di uno o più accordi quadro di manutenzioni stradali, nonostante emerga dalla relazione presentata che solo alcune delle esperienze allegate sono maturate nell’ambito di tale specifica tipologia contrattuale.

L’art. 4.1 del disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di un massimo di 7 punti, rispettivamente, per: – criterio A.4: “Relazione atta a descrivere gli interventi svolti nel corso degli ultimi 5 anni relativi ad attività di manutenzione nell’ambito di uno o più accordi quadro di manutenzioni stradali e servizi oggetto di affidamento, eseguiti senza addebito, da cui dimostrare, attraverso casi reali, l’efficacia e l’efficienza della struttura organizzativa”; – criterio A.5: “Relazione descrittiva atta dimostrare le capacità tecniche/organizzative/esecutive per l’esecuzione di interventi su ponti, viadotti e gallerie (le gallerie solo per il lotto 5) su strade a traffico aperto. Si specifica che la rappresentazione di esperienze dirette di interventi eseguiti senza addebito possono essere titolo preferenziale di valutazione”.

L’appellante assume che il RTI [UUU] avrebbe indicato esperienze tra cui alcune non riferibili ad accordi quadro. In particolare, in un elenco di 22 appalti, solamente 5 sarebbero accordi quadro.

La censura è infondata.

Ed invero, ai fini della valutazione in relazione al criterio A.4 il disciplinare di gara richiede, come visto, anche soltanto la esperienza “di uno o più accordi quadro”, essendo a tal fine sufficiente anche l’esperienza in un solo accordo quadro, rilevando, evidentemente, la qualità e non il numero delle esperienze.

L’Ati [UUU] ha indicato anche i contratti diretti in quanto correlati agli accordi quadro ed idonei a dimostrare le caratteristiche esecutive del concorrente. Invero, la stazione appaltante con il chiarimento n. 11.2 confermava “che i sub criteri A.1 – A.2 – A.3 – A.4 – A.5 devono essere riferiti ad attività svolte durante la gestione di ACCORDI QUADRO analoghi”.

Risulta del tutto irrilevante che il Raggruppamento abbia presentato nell’ambito di un elenco di 22 appalti analoghi alcuni contratti aperti di manutenzione, che nella sostanza equivalgono ad accordi quadro, considerato che il disciplinare di gara richiedeva anche solo l’esperienza in un unico accordo quadro e dimostrando comunque una notevole esperienza ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

In definitiva e in conclusione, l’attribuzione del punteggio di 5,44 su 7 ad [UUU] in relazione ai criteri “A4” e “A5” costituisce di certo, nella fattispecie, una valutazione di merito insindacabile.

Con l’ultima censura l’appellante ha dedotto che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta dell’aggiudicataria anche per indeterminatezza della stessa in relazione ai soggetti che hanno assunto le obbligazioni relative all’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto di appalto.

Più specificamente, per l’appellante “le quote di partecipazione al Raggruppamento indicato nell’offerta si rivelavano del tutto incoerenti e inattendibili, considerato che, come peraltro già rilevato dalla stessa Commissione giudicatrice, la loro somma relativa alle lavorazioni di cui alla categoria OG3 supera addirittura il 100% dei lavori”.

La censura è smentita dall’esame della documentazione versata in atti, dalla quale risulta chiaramente che l’Ati [UUU] ha commesso un mero errore di calcolo nell’indicazione delle quote di esecuzione.

Ed invero, l’ATI [UUU] ha dichiarato nell’atto di impegno a costituire la ATI del 21 giugno 2022 le seguenti quote:

“• che, in caso di aggiudicazione, sarà nominata capogruppo l’impresa CONSORZIO STABILE [UUU] S.C.A.R.L., la quale: a) [AAA]à una quota di partecipazione al raggruppamento pari a: 40 % cifre – QUARANTA % lettere b) [AAA]à l’onere di svolgere l’attività prevalente OG3 Quota del 56,20 % – OS12-B Quota del 100 % – OS21 Quota del 100 %. – 100 % dei requisiti inerente i servizi: pulizia di cunette/fossetti/pertinenze Spurgo tombini servizi di taglio e potatura di piante, sfalcio erba Servizio Pronto intervento e reperibilità

• che l’impresa mandante [SSS] Consorzio Stabile: a) [AAA]à una quota di partecipazione al raggruppamento pari a: 35,023 % cifre – TRENTACINQUE virgola ZEROVENTITRE % lettere b) [AAA]à l’onere di svolgere le seguenti attività scorporabili: OG3 Quota del 14,40 % – OS12-A Quota del 100 % – OS11 Quota del 100 % – OG4 Quota del 100 %

• che l’impresa mandante [CCC] S.R.L.: 29 a) [AAA]à una quota di partecipazione al raggruppamento pari a: 24,977 % cifre – VENTIQUATTRO virgola NOVECENTOSETTANTASETTE % lettere. b) [AAA]à l’onere di svolgere le seguenti attività scorporabili: OG3 Quota del 39,60 % – OS10 Quota del 100 %”.

L’impegno a costituire la ATI in caso di aggiudicazione conteneva un mero errore materiale nella somma non già delle quote complessive del Raggruppamento, che erano esatte, bensì della somma delle quote nella OG3, essendo stata erroneamente indicata la quota della mandataria nella OG3 di 56,20 invece di 46. La somma delle quote con le mandanti Cieffe e [SSS] risultava, dunque, erroneamente, 110,20 invece di 100.

Infatti, la quota complessiva indicata per le singole associate era esatta (40+35,023+24,977=100).

La quota nella OG3, invece, conteneva un mero errore di calcolo poiché la somma delle quote portava a 110,20% (39,60+14,40+56,20=110,20%).

Il mero errore di calcolo è evidente, atteso che a pag. 6 dell’offerta tecnica si indica espressamente che la quota di [UUU] in OG3 è quella esatta pari a 46%. In particolare, viene indicato che il consorzio [UUU]: “nella costituente ATI, si occuperà nello specifico: per il 46,00% della categoria OG 3; per il 100% della categoria OS 12-B e per tutti i servizi”. L’errore materiale è evidente poiché nella categoria OG3 Cieffe possiede il 39,6% e [SSS] possiede il 14,40% (totale 54%). Ne consegue che la quota della mandataria [UUU] era 46 e non 56,20 come erroneamente indicato (54+46=100%). L’errore era, dunque, perfettamente riconoscibile e legittimamente è stato oggetto di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, peraltro neppure necessario in considerazione dell’esatta indicazione della quota del 46% nell’offerta tecnica.

Come risulta dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di errori materiali, necessariamente riconoscibili, in aderenza all’indirizzo espresso dall’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE e in virtù della previsione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In particolare, la “riconoscibilità” dell’errore deve essere valutata ex ante e ciò significa che deve essere palese, come nel caso di specie, sia il fatto che l’offerente è incorso in una svista, sia l’effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbendosi le eccezioni pregiudiziali sollevate dalle controparti, l’appello principale va respinto nel merito, mentre quello incidentale va dichiarato, di conseguenza, improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata di reiezione del ricorso di primo grado e di improcedibilità del ricorso incidentale.

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo respinge, mentre dichiara improcedibile quello incidentale e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata di reiezione del ricorso di primo grado e di improcedibilità del ricorso incidentale.

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