… alla data della camera di consiglio …, v’era l’evidenza … di mere notizie giornalistiche imprecise, con un primo vaglio dell’organo giudicante (GIP del Tribunale di Milano dell’11 febbraio 2022) che non aveva condiviso in toto quanto contestato dagli inquirenti; peraltro il procedimento penale risultava ancora pendente e dal perimetro degli accertamenti condotti non ancora ben definito.

Sul punto, v’è da rammentare che linee guida n. 6 dell’ANAC, approvate con deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016 (e aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017) non contemplano la mera pendenza di procedimenti penali tra gli obblighi dichiarativi.

L’art. art. 335-bis c.p.p. (introdotto dall’art. 15, co. 1, lett. b), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150) ha pure vietato la valorizzazione dell’iscrizione nel registro delle notizie di reato, quale elemento da cui far discendere effetti pregiudizievoli in ambito civile o amministrativo.

Sempre l’ANAC, con la delibera del 2 dicembre 2020 n. 1050, ha sostenuto … che l’omessa dichiarazione di un provvedimento di rinvio a giudizio non comporti affatto l’esclusione automatica, bensì importi una valutazione da operarsi in concreto (e non in astratto), circa la sussunzione dell’omessa dichiarazione all’interno della figura del cd. “illecito professionale”, predicabile altresì come “grave”.

Resta inteso che per la giurisprudenza preferibile non v’è alcun obbligo normativo di indicare i c.d. “carichi pendenti” (così, expressis verbis, Cons. St., sez. III, 8 agosto 2022 n. 6997).

Si indica da parte ricorrente che vi sia stata, nel caso di specie, una richiesta di rinvio a giudizio, con conseguente formulazione di un capo di accusa, assumendo indi il soggetto sottoposto ad indagini preliminare la qualifica di “imputato”; tuttavia, detto atto non risulta acquisito (e quindi comprovato con “mezzi adeguati”), i contorni della vicenda penale restano, alla data dell’udienza pubblica davanti a questo tribunale, dai contorni ancora non ben definiti, persistendo il procedimento accusatorio in una fase embrionale.

Viene altresì indicato che v’è stata adozione da parte del Tribunale penale competente di una misura cautelare reale (ossia un sequestro di somme), ma non una misura cautelare personale, a carico di alcuna persona fisica imputata; nell’alveo del predetto provvedimento, comunque disposto per finalità cautelative reali, peraltro il GIP ha rilevato, per taluni profili, che “La contestazione [del p.m.] non brilla per chiarezza”, a comprova della provvisorietà degli accertamenti compiuti.

Tanto premesso, v’è da rilevare che la fattispecie concreta si appalesa vieppiù affatto particolare, con riguardo alla valutazione che l’organo giudicante è stato chiamato dal legislatore ad operare, allorché, nei cd. procedimenti PNRR (art. 48, co. 4, decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, conv., con mod., dalla legge 29 luglio 2021, n. 108 succ. mod.) si applica l’art. 125 c.p.a.

L’art. 125, commi 2 e 3, c.p.a. impone che, in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tenga conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera pubblica, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.

Inoltre, la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

Le sopra richiamate disposizioni, nell’interpretazione sistematica che può darsene, a fronte di un testo letterale anfibologico, richiedono che, in particolari casi di appalti di rilievo pubblico e finanziario, assuma priorità, già nella fase cautelare e di riflesso – in una successione logico-giuridica intuibile – in quella di merito, l’interesse all’affidamento e all’esecuzione del contratto di appalto entro termini perentori.

Ciò non comporta che sia obliterata la tutela della parte ricorrente. Inoltre, a ben vedere, è chiamata in causa la responsabilità dell’amministrazione e dei responsabili che per essa agiscano nel valutare, con attenzione e con prudenza, i ricorsi proposti, al fine di operare già essi stessi una approfondita analisi, assumendo decisioni coerenti con la realizzazione dell’opera pubblica.

Orbene, in consimili appalti pubblici, risulta preminente l’interesse pubblico e finanziario statuale, alla realizzazione, entro termini ineludibili per la proficua utilizzazione del finanziamento, nel caso di specie derivante da PNRR.

Ciò stante, va detto che, in ordine alla portata dei cd. oneri dichiarativi sulla moralità e professionalità degli operatori economici partecipanti ad una gara, si registra in giurisprudenza una certa variabilità di orientamenti (ricordati da Cons. St., Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) sia con riferimento ai profili de iure, che impongono detti oneri dichiarativi, sia con riguardo agli elementi de facto apprezzabili, circa la valenza della portata di talune o di talaltre omesse dichiarazioni.

Pertanto, esigenze di certezza del diritto (o di sicurezza giuridica, secondo l’evocativo lessico U.E.) impongono, nella materia assistita da finanziamenti PNRR, che si faccia (anche, se non soprattutto) un prudente riferimento agli indirizzi interpretativi dell’autorità indipendente ex lege regolatrice la materia degli appalti pubblici (l’ANaC), che è appunto istituzionalmente preposta a vigilare, circa la correttezza degli affidamenti e delle esecuzioni degli stessi, la quale, nelle sue pronunce, non riconnette affatto alla pendenza di un procedimento penale, né alla richiesta di rinvio a giudizio (ossia a fasi procedimentali penali, di impulso del P.M., e non già a fasi processuali penali, oggetto di vaglio da parte di un giudice) una portata preclusiva l’affidamento dell’appalto.

Non può cioè ammettersi, per principio generale, che, laddove sia preminente l’interesse nazionale alla realizzazione dell’opera pubblica, possano trovare spazio informazioni incomplete relative agli atti di impulso procedimentale dell’organo di pubblica accusa, anziché informazioni più complete, all’esito di un pur ché minimo contraddittorio, formatosi davanti all’autorità giudiziaria giudicante.

Per invero, anche la giurisprudenza amministrativa di nomofilachia (Cons. St., Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16), che ha funditus affrontato la problematica ha più recentemente concluso per l’inesistenza di una disposizione normativa, ratione temporis vigente, che preveda l’automaticità dell’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico concorrente in consimili ipotesi.

La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori, che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma soltanto laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente, che esse compromettano l’integrità e l’affidabilità dell’operatore, queste assumono valenza. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti, in sede di gara, a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità, non altre inconferenti (Cons. St., Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

Orbene, la summenzionata giurisprudenza va pure coordinata con quanto imposto dal legislatore, al fine di poter rispettare le perentorie scadenze da PNRR, in quanto la perdita del finanziamento preclude la realizzabilità dell’opera pubblica, con pregiudizio sia per l’interesse privato della parte contro-interessata aggiudicataria, come in fondo anche della parte ricorrente (che anela invero a sostituirsi all’aggiudicatario), sia per l’interesse pubblico di cui è portatore l’amministrazione parte resistente.

Ritiene allora il Collegio, con riferimento alle gare di appalto pubblico, da finanziamento PNRR, che debba prediligersi un’interpretazione rigorosa delle disposizioni normative, fedele al testo normativo, in linea con quanto indicato dall’autorità indipendente del settore (l’ANaC), senza indulgere invero verso spazi interpretativi aperti, indeterminati, o “senza confini”.

Allo stato, non può che notarsi come la parte aggiudicataria abbia pur reso alcune dichiarazioni circa talune pendenze di procedimenti penali, non v’è dunque alcuna reticenza lato sensu considerabile.

Non può esigersi, in consimili evenienze, una precisione assoluta sull’indicazione degli estremi dei “procedimenti pendenti”, in quanto questi, da un lato, non sono oggetto di un registro unico dei carichi giudiziari accentrato, bensì di registrazioni “precarie” potenzialmente presso diversi uffici, anche quanto a rubricazione dei procedimenti e dei titoli di reato, che sono sempre modificabili per riunioni o per stralci da parte della Procura della Repubblica procedente. Né, dall’altro lato, può aversene sempre e comunque una precisa e/o immediata contezza da parte dell’indagato, in quanto le indagini preliminari penali sono ammantate dal crisma della segretezza e spesso sono chiuse o archiviate, se infruttuose, senza alcuna comunicazione al soggetto interessato, oppure, qualora riportino risultati, vi sono comunicazioni, se dovute, che, per prassi, avvengono materialmente in tempi variabili e talora molto successivi, rispetto alla data di registrazione o di conclusione.

Né può dirsi che la mera comunicazione di avviso di conclusione delle indagini, fatta personalmente all’indagato, costituisca ex se un atto di incolpazione, tale da implicare una disclosure negli atti di dichiarazione di partecipazione ad una gara. Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 415-bis c.p.p., un simile atto ha finalità partecipative nei confronti dell’indagato e può comunque condurre all’archiviazione del procedimento, una volta chiarita la posizione dell’indagato davanti al p.m., e non necessariamente alla promozione dell’azione penale, con la richiesta di rinvio a giudizio.

Quanto alla dedotta omissione di dichiarazione, inerente la sopraggiunta (sola) richiesta di rinvio a giudizio, la detta richiesta riguardante il precedente legale rappresentante – dimessosi in data 25 luglio 2023 – è stata notificata in data 11 settembre 2023 (successivamente alla data di presentazione dell’offerta) e, in ogni caso, allorquando il medesimo non rivestiva più la carica di amministratore della [GGG] s.p.a. La società di capitali, persona giuridica, era oramai illo tempore amministrata da altro soggetto.

Dirimente è allora considerare che, alla data del 28 giugno 2023 (scadenza della presentazione delle offerte) e, quindi, anche di presentazione del DGUE e delle annesse dichiarazioni, da parte della società aggiudicataria sono state rese le dichiarazioni possibili inerenti i requisiti di capacità e di moralità professionali della società.

Al momento della partecipazione alla gara, la società aggiudicataria non era neppure a conoscenza della opinata richiesta di rinvio a giudizio. Di conseguenza, non sussisteva alcun stringente obbligo dichiarativo, da parte del concorrente (ex multis: Cons. St., sez. III, 8 agosto 2022 n. 6997).

Dalla documentazione fornita dalla [GGG] s.p.a. è anche emerso che la medesima società ha posto in essere una corposa attività self-cleaning, volta a modificare radicalmente la governance e l’assetto organizzativo della società, come da visura camerale, da documentazione acquisita e come pure chiarito dalla [GGG] s.p.a. nella nota del 22 novembre 2023.

Atteso che nella fattispecie concreta non vi sono condanne intervenute, neanche di primo grado, anche sotto l’angolo di visuale delle adottate misure di self-cleaning, dunque, va inquadrata la presunta imputabilità alla società del grave illecito professionale. Parte della giurisprudenza attribuisce, nel bilanciamento delle valutazioni da esperirsi, rilevanza alle misure di self-cleaning adottate, quanto alla idoneità, sul piano organizzativo e tecnico dell’impresa, a prevenire ulteriori illeciti, consentendo il superamento di eventuali dubbi insorti sull’affidabilità dell’aggiudicatario (così: Cons. St., sez. V, 25 agosto 2023 n. 7949; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2023 n. 1791; idem 7 novembre 2022 n. 9782), anzi, secondo un certo indirizzo, esse assumerebbero rilevanza non solo pro futuro, ma anche quando siano adottate in corso di gara (Cons. St., sez. III, 22 febbraio 2023 n.1790).

… nella fattispecie in evidenza, è che l’impugnazione spiegata, argomentata sotto il profilo della carenza di idoneità della società, per commissione di gravi illeciti professionali, si pone in realtà in limine ad iniziali accertamenti di gravi reati e, allo stato degli atti, non riesce a scalfire l’aggiudicazione disposta, e, per le disposizioni ex lege sopra ricordate, il contratto di appalto in corso causa sottoscritto (a valle dell’affidamento) nel corso dell’odierno processo non può essere invalidato.

Tuttavia, l’esito sopra descritto va considerato in toto, in via sistematica, come intraneo all’odierno processo instaurato, su ricorso della parte interessata, e non già preclude all’amministrazione in sede di autotutela di meglio determinarsi, proprio all’esito delle vicende penali in discussione, assumendo, nei confronti del contratto stipulato (giammai intangibile in assoluto), tutte le determinazioni all’uopo necessarie.

Ben potrà cioè la stazione appaltante, qualora l’autorità giudiziaria penale accertasse funditus fatti preclusivi l’affidamento o l’esecuzione dell’appalto, provvedere, onde non disperdere la copertura finanziaria da PNRR, ad adottare gli atti nel caso indispensabili per la prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto, interpellando in primis l’operatore economico, che ha precisa contezza della dimensione delle opere da realizzare, per aver partecipato alla gara indetta per il relativo affidamento, e, or dunque, l’odierna società ricorrente, unica altra partecipante all’espletato procedimento di evidenza, peraltro in un contesto dove sono pochi i soggetti economici, in grado di poter operare.

Rebus sic stantibus, le censure oggetto di disamina vanno respinte.

…  le violazioni fiscali in discussione, in parte, non sono definitivamente accertate, per cui non v’è obbligo di esclusione, e, in altra parte, v’è stato ravvedimento operoso.

Ciò in conformità con quanto prevedono l’art. 80, commi 1 e 2 [rectius co. 4, n.d.r.], d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, l’art. 48-bis d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 s.m.i. e il D.M. 28 settembre 2022 (“Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”), che disciplinano nel dettaglio la materia.

Per cui, per quanto è dato evincere, non sussiste l’ipotesi di obbligo di esclusione del procedimento di gara, per le pendenze fiscali rappresentate. È cioè insussistente la lamentata omissione valutativa da parte della stazione appaltante, della rilevanza delle “violazioni [fiscali] non definitivamente accertate”, come peraltro emerge dalla certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, prodotta in atti (nota del 7 settembre 2023).

Orbene, la stazione appaltante, che procede all’ammissione alla gara di una impresa, in sussistenza di una fattispecie priva di portata escludente automatica, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche in via implicita, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa (Cons. St., sez. IV, 27 ottobre 2022 n. 9204; Cons. St., sez. IV, 14 giugno 2022, n. 4831)

Sussistono in atto procedimenti di definizione delle pendenze, rispetto alle quali la società per azioni ha adeguata copertura patrimoniale, talché la valutazione esperita in merito dall’amministrazione non risulta affatto priva di adeguata istruttoria, così come lamentato.

Ergo, il succitato motivo va respinto.