1.1. … la Società ricorrente – premettendo di essere legittimata al ricorso azionato, in disparte la mancata presentazione di una domanda partecipativa alla gara de qua, in ragione della natura immediatamente escludente della disciplina posta dalla lex specialis – lamenta, in estrema sintesi, che la procedura in esame, per come formulata sul piano economico e alla luce degli obblighi contrattuali gravanti sul soggetto gestore, imporrebbe a ciascun partecipante di predisporre un’offerta necessariamente in perdita, con conseguente lesione dell’interesse pubblico e della libera concorrenza, tenuto conto, da una parte, del limitato margine di utile individuato dalla Stazione appaltante per l’esecuzione del servizio (pari a € 14.290,14 in ragione d’anno), e, dall’altra, dei costi non contemplati ovvero sottostimati all’interno della disciplina di gara.

…

5. Il ricorso… è inammissibile.

6. Occorre, anzitutto, muovere dall’assunto, oramai consolidato, secondo cui la legittimazione a impugnare la lex specialis di una determinata procedura di gara spetta, in linea di principio, soltanto all’operatore economico che ha partecipato alla medesima procedura, atteso che la legittimazione all’impugnazione di un bando di gara deve comunque necessariamente essere correlata a una situazione differenziata, scaturente, appunto, dalla partecipazione del soggetto alla medesima gara. Ne consegue pertanto, come regola generale, che “chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4/2018).

6.1. Il suddetto principio è, tuttavia, destinato a subire una deroga – consentendo, dunque, anche a carico dell’operatore economico non partecipante di impugnare la lex specialis di una determinata procedura – in talune ipotesi eccezionali, da ravvisare in particolare nei casi in cui: 1) si contesti in radice l’indizione della gara; 2) si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto; 3) si impugnino direttamente le clausole del bando, assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti, poiché tali da rendere inutile la proposizione di una domanda di partecipazione alla procedura in contestazione da parte dell’operatore economico (in senso similare, ex plurimis, si veda Cons. Stato, Sez. V, n. 2732/2019, nonché Ad. Plen. n. 4/2018 cit.).

6.2. Ora, tra le clausole immediatamente escludenti la giurisprudenza ha annoverato diverse fattispecie, tra cui (a) le clausole che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; (b) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; (c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; (d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; (e) le clausole impositive di obblighi contra ius; (f) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.); (g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, n. 5705/2020; Id., Sez. V, n. 2732/2019).

6.3. Caratteristica comune delle ipotesi derogatorie appena richiamate è la loro attitudine a impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, e quindi, in ultima analisi, di presentare una domanda di partecipazione (si veda Cons. Stato, Sez. V, n. 1736/2019).

Affinché, dunque, sia configurabile l’effetto immediatamente escludente ad opera di una data lex specialis, quest’ultima deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore medio di formulare un’offerta economicamente sostenibile, ossia astrattamente idonea a produrre, pur nella normale alea contrattuale, un utile derivante dall’esecuzione del contratto (cfr., di recente, anche Tar Lombardia – Milano, Sez. II, n. 343/2023).

7. Nel caso di specie, … [SSS] S.a.s., secondo quanto dalla stessa dedotto espressamente all’interno dell’atto introduttivo di giudizio, non ha presentato alcuna domanda partecipativa alla procedura di gara di cui si discute.

Al fine, dunque, di poter ravvisare l’effettiva legittimazione all’impugnazione in capo alla ricorrente, occorre in via preliminare verificare la natura immediatamente escludente della lex specialis in contestazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2400/2020).

7.1. … tale natura escludente non è ricavabile, in via diretta, dalla medesima lex specialis impugnata, secondo quanto invece richiesto dall’orientamento ermeneutico più sopra richiamato, posto che la stessa disciplina di gara prevede, in favore del soggetto aggiudicatario, un utile pari al 10% dell’importo a base d’asta (per una somma complessiva pari a € 42.870,42), al netto dei costi preventivati per l’esecuzione del servizio.

7.2. A fronte di una simile previsione, gravava dunque sulla Società ricorrente un rigoroso onere dimostrativo avente ad oggetto l’impossibilità per qualunque operatore di formulare un’offerta che fosse, al contempo, coerente con la disciplina di gara e sostenibile sul piano economico, fornendo così la prova della portata effettivamente escludente della lex specialis in contestazione e, di conseguenza, della sussistenza della propria legittimazione ad agire, in disparte l’omessa partecipazione alla procedura de qua.

7.3. Rileva, tuttavia, il Collegio che tale prova non risulta essere stata adeguatamente fornita dall’odierna ricorrente.

Secondo … [SSS] S.a.s., infatti, l’impossibilità di formulare un’offerta realmente remunerativa nella procedura in esame discenderebbe, come già sopra evidenziato, da un’errata valutazione e quantificazione nella disciplina di gara, ad opera dell’Amministrazione, di diverse spese gravanti sul futuro gestore del servizio – in particolare, per quanto concernente i costi di manodopera e di manutenzione, per quelli relativi all’acquisto o al noleggio di materiali, nonché in ragione della bassa percentuale individuata per le spese generali (pari al 5%) – comportante, secondo la tesi della ricorrente, la necessaria proposizione di un’offerta in perdita da parte di ciascun partecipante alla gara.

Tale supposta erronea computazione dei costi, tuttavia, da un lato non può evincersi in via immediata e oggettiva dalle previsioni contenute nella lex specialis – contestando, invero, la ricorrente non un mero errore di calcolo in relazione alle spese in essa indicate, quanto piuttosto un’incongruità sostanziale degli importi preventivati per l’esecuzione del servizio – e dall’altro, in ogni caso, non appare comunque supportata da adeguato riscontro sul versante probatorio, difettando agli atti documentazione tecnico-economica da cui poter trarre elementi effettivi a conferma dell’assoluta inadeguatezza degli esborsi computati dall’Amministrazione rispetto alle prestazioni richieste, con conseguente prova dell’oggettiva impossibilità per l’aggiudicatario di conseguire alcun utile dall’esecuzione del servizio alla luce del quadro economico complessivamente individuato dalla disciplina di gara.

Il positivo riscontro dell’incongruità dei costi indicati nella lex specialis non può del resto, … desumersi dalle risultanze ricavabili dai preventivi depositati dalla [SSS] S.a.s. (cfr. docc. 8 e 12, riguardanti, rispettivamente, le spese reputate necessarie per la progettazione dell’impianto elettrico cimiteriale e dell’attività di censimento) ovvero dal computo metrico estimativo redatto dalla stessa ricorrente (doc. 10), non essendo tali documenti in grado di escludere, in chiave certa e obiettiva, la correttezza del quadro economico complessivo cristallizzato dalla disciplina di gara e, in definitiva, l’assoluta possibilità per un operatore del settore di formulare un’offerta economicamente sostenibile.

Si rileva, d’altro canto, che un importante elemento di segno contrario rispetto alla tesi sostenuta in questa sede dalla ricorrente è rappresentato dalla partecipazione alla procedura di quattro operatori economici, circostanza, questa, evidentemente indiziaria della potenziale remuneratività della gara di cui si discute e, dunque, della natura non escludente della disciplina in contestazione.

8. Alla luce delle superiori considerazioni deve, pertanto, essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto da [SSS] S.a.s., considerata la riscontrata assenza del presupposto processuale della legittimazione a ricorrere in capo alla predetta parte in ragione della natura non immediatamente escludente della lex specialis oggetto di impugnazione.